张华锋

（中国政法大学 司法文明协同创新中心，北京100088）

一、亲属拒证权规则概述

亲属拒证权规则是证人拒证规则之一，是证据制度的重要组成部分，目前世界上法治发达国家均有体现。我国《刑事诉讼法》第188条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。①《中华人民共和国证据法》，第188条。有观点认为该条规定了被告人亲属拒证权制度。②刘苏文：从“亲亲相隐”到亲属拒证权《新疆警察学院学报》2015年第1期。但此规定是关于亲属出庭作证义务豁免，而不是真正的亲属拒证权，但它却填补了亲属拒证权规则的空白。该规定是证人制度及人权保障的一次突破，更是法治人性化的飞跃。

对亲属拒证权的定义较多，但是其表达的核心均是亲属对知晓的部分案件事实有拒绝作证的权利。例如，有的认为，“所谓亲属拒证权，也称为亲属作证特免权，是指在刑事诉讼中，具有亲属关系范围的证人，给予其特定的亲属身份，依法享有拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证的权利”。③汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》.法律出版社2005版，第207页。亲属拒证权定义的核心在于符合作证条件的证人可依法对已经掌握的有关案件事实拒绝作证，可以不提供有关的证据材料，并免于追究责任的情形。

二、亲属拒证权的理论基础

证据规则最主要的作用是促进发现案件真实，即依照该证据规则查明事实真相，为定罪量刑做好基础工作。但是法律的价值是多元的。自由、秩序、效率、正义是法律规则不可或缺的价值，期间往往存在冲突。在证据规则中同样存在不同价值，必要时为了保护某一价值而对其他价值作必要的限制。亲属拒证权并不利于查明案件事实，对查明案件事实的副作用显而易见，就该目的而言，亲属拒证权具有一定的消极影响。但亲属拒证权的价值追求是为了维护与追究惩罚刑事犯罪以外更重要的价值，在特定条件下这些价值涉及的利益比查明案件事实重要的多。该制度“除为了满足基本人权保护的要求之外，另一主要原因就在于其对于确保证人制度的合理性、进而促进证人制度发挥实效”。④滕超：《完善中国证人制度的几点思考》，《经济研究导刊》2014年第1期。英美证据法上，“亲属拒证权存在的一个基本理由是社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息”。⑤乔思·R·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，译.中国人民公安大学出版社，2004年，第356页。规定亲属拒证权至少具有以下显著的意义。

三、亲属拒证权规则的考察与借鉴

（一）大陆法系国家关于亲属拒证权的规定

大陆法系国家刑事诉讼法对亲属拒证权规定比较宽泛。从主体上看，不仅限于夫妻关系而且扩展至婚姻关系之外有一定血缘和姻亲关系的人。如德国1994年《刑事诉讼法典》第52条规定：“以下人员，有权拒绝作证：第一，被指控人的定婚人；第二，被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；第三，与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人员。”⑥约阿希姆·赫尔曼.《德国刑事诉讼法典》.李昌坷，译.北京：中国政法大学出版社，1995年，第12页。在德国刑事法之中，最主要的亲属拒证权类型是基于身份的拒证权，该亲属拒证权仅因存在近亲属身份就可以拒绝作证。其设立主要是为了避免对亲属强制作证进而保护家庭伦理之间的和谐稳定关系。德国社会则“认为亲属拒证权是家庭成员的一项基本权利，它与受到宪法保护的家庭成员之间的信赖关系具有相同的价值”。①岳礼玲：德国证据禁止的理论与实践初探.《中外法学》2003年第1期，第107页。

（二）英美法系国家亲属拒证权的规定

在英美法系，亲属拒证权主体往往限于夫妻之间，其内容主要包括婚内交流特权和配偶证言特权，只有极少数的国家才规定了父母—子女之间的特权。

美国《1999年统一证据规则》第五百零四条（a）规定：“夫妻之间某一方向另外一方交流了某些信息，而且不会向其配偶以外的任何其他人披露该信息，则这一信息交谈就具有秘密的性质”；（b）规定：“在婚姻关系存续期间，个人对其向配偶作出的任何秘密交流，不仅享有拒绝作证的权利，而且享有阻止其配偶或者前配偶作证的权利”。②何家弘、张卫平：《外国证据法选择：增补卷》.北京：人民法院出版社，2002年，第29页。由此看出，亲属拒证权权利主体为包括前配偶在内的夫妻双方。夫妻之间秘密交流带有隐私权的性质即属于拒绝交流的内容。

亲属拒证权制度在一定范围内免除了亲属证人的作证义务，弱化了国家的公权力，其目的是要维护查明真相以外的其他更重要的社会价值。但是，法律应规定对亲属拒证的限制，犯罪严重妨害司法公正或损害其他重大社会利益时，即价值衡量的权重倒向另一侧或者价值权衡的基础已经不存在时，必须对亲属拒证权作出诸多例外性规定加以限制。

（三）我国亲属拒证权制度的流变。

我国法制史带有极为强烈的伦理性。亲亲相隐的思想最早可以在先秦儒家的“父子相隐”主张中寻找到影子。孔子的“父子相为隐”是指当事人具有非法行为时，其亲属选择沉默不去检举告发也当被执法当局谅解。“隐”指不显不见、不作为的“知而不言”，非指积极作为的窝藏、藏匿等。“西汉时正式在法律上确立了亲属之间相互隐匿罪行的原则，并在随后漫长的封建社会中得到逐渐发展，至唐朝达到成熟，成为封建社会中一项极其重要的法律制度。”

新中国成立以后很长一段时间没有规定亲属拒证权。1996年刑事诉讼法第48条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。该主体没有排除犯罪人的近亲属的这种法定义务。2012年修订刑事诉讼法时，才规定了被告人近亲属有拒绝出庭作证的权利：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这是我国法治人性化的进步。审判阶段不能强制作为证人的被告人的近亲属出庭提供证言，彰显了法律对社会伦理的尊重。

不得强制被告人近亲属出庭作证提供证言，并不等同被告人近亲属拒绝作证的权利。证人拒绝作证权内涵在于知晓案件事实的被告人近亲属在法定情况下，可以拒绝充当认定被告人犯罪事实的证人。而刑事诉讼法仅仅免除了被告人近亲属不被强制出庭作证的义务，尽管在一定程度上减免了其作证方式的义务，但是并没有赋予被告人近亲属拒绝提供证言的权利。公安司法机关仍然可以在庭审以外的其他场合要求近亲属作证，该近亲属依然承担如实提供证言的责任。

四、经济犯罪诉讼案件中亲属拒证权现状与存在的问题

尽管法律中规定了不得强制被告人近亲属出庭制度，但是由此可以作为亲属拒证权制度建设和完善的基础，拒绝出庭作证当然的包含在亲属拒证权之内。整体考察，亲属拒证权规则存在以下问题。

（一）权利主体范围过窄。

法律中规定，亲属拒证权的权利主体仅包括被告人的配偶、父母和子女，将被告人的其他近亲属排除在外。此权利主体范围尚不足以涵盖刑事诉讼法第106条第6项规定的近亲属范围（夫妻、父母、同胞兄弟姐妹），而近亲属是维持家庭和谐稳定的基石，规定的亲属范围过窄，与我国当前家庭人伦理念相去甚远。

（二）权利适用的诉讼阶段限制严苛。

将近亲属不得被强迫出庭作证的权利严格限制在庭审阶段，即被告人近亲属仅在庭审阶段享有拒绝出庭作证的权利，而在刑事诉讼的其他阶段如侦查阶段仍有提供证言等的义务，且与一般证人作证义务相同。

（三）权利适用范围不当。

我国法律没有规定亲属拒证权适用的案件类型，因此应认为亲属拒证权规则适用于所有的刑事案件。然而，从其他国家的立法和司法经验来看，亲属拒证权是价值权衡的产物，在被告人因对其近亲属实施侵害或者被告人与其近亲属共同犯罪等情形下，此时则应否定该权利的行使。法律上缺少不适用亲属拒证权规则情形的规定。

（四）权利保障程序规则尚不完善

法律中没有规定保障、适用亲属拒证权规则的必要程序规则。保障性程序规则一般认为包括如下程序上的问题：由何人主张证人拒证权，如果法院要求证人出庭作证，其能否拒绝；证人拒绝作证的主张应当在何时以何种方式向何种机关提出；如果被告人的近亲属被强制出庭作证，该证人、被告人能否对该权利实现救济，以怎样的途径进行救济；对该权利救济的结果是什么，该证言能否作为定案的依据等内容。但是刑事诉讼法并未涉及。

五、亲属拒证权规则的完善

基于我国社会的一般伦理观念，着眼于社会主义法治体系建设的进程、积极的人权保障功能，应当从以下几个方面完善亲属拒证权规则。

（一）扩大我国亲属拒证权制度的主体适用范围

法律中规定的近亲属不得被强制出庭的主体仅包括被告人的配偶、父母、子女。但基于我国社会的基本情况，作为权利主体近亲属的范围较窄，远远小于刑事诉讼法第106条规定的丈夫、妻子、父亲、母亲、子女、同胞兄弟姐妹的近亲属范围，故要增加亲属拒证权主体范围。

首先，将该权利主体扩展到近亲属范围，即被告人亲属拒证权的主体范围应包括被告人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。考虑到目前社会伦理情况家庭及社会结构，父母、子女关系则不应限于有血缘关系的亲生父母，只要有持续性的共同生活关系的存在，继父母（子女）、养父母（子女）都应包含在拒证权的权利主体中。

其次，要增加必要的姻亲主体。“所谓亲属，是基于婚姻、血缘或法律拟制而产生的社会关系。婚姻为亲属之源，血亲为亲属之流，姻亲则是以婚姻为中介而发生的”。③余延满：亲属法原论[M].法律出版社，2007年，第92页。“在中国现代家庭中，血亲家庭分离居住，促进姻亲关系往来增多。姻亲关系在现代家庭中的地位得以凸显。”①詹娜：现代化进程中的姻亲关系审视.《社会科学辑刊》，2005，（06）：48-50。姻亲关系和血亲关系一样，对维护家庭稳定的意义重大，故应当将姻亲纳入亲属拒证权主体范围，同时将被告人的订婚人以及具有事实婚姻关系的人纳入主体范围之内。

（二）扩大亲属拒证权规则适用的诉讼阶段

法律规定仅仅在诉讼阶段才可以行使亲属拒证权，适用的诉讼阶段较窄，导致被告人近亲属拒绝作证权利立法意图不能实现。在侦查阶段，侦查机关通过侦查活动和措施获得与案件事实有关的大量证据材料，而此证据材料会作为审查起诉、审判阶段的重要依据。审查起诉活动作为侦查和审判活动的中间桥梁，侦查机关的材料也将由其审查使用。目前我国证人出庭率低，证人证言等往往是通过书面证言方式在庭审中举证、示证和质证。证人在审判阶段不出庭，但是其书面证言可以质证，而书面证言往往来源于侦查阶段。故应当在刑事诉讼的全过程确定适用亲属拒证权规则。在侦查阶段第一次询问就应明确相关的权利，只有这样才能真正实现亲属拒证权。

（三）规定亲属拒证权规则适用的案件范围

亲属拒证权是一种权利，但适用权利是有范围限制的。权利总是有边界，自由自有界限，不是所有经济犯罪诉讼案件都可适用亲属拒证权。纵观国外立法，考虑到我国国情，对亲属拒证权应当设置例外规定。一般应当将该权利适用范围适用于轻微的经济犯罪诉讼案件，而不应当包括严重的经济犯罪诉讼案件。考虑到犯罪性质以及对社会的危害，至少在以下情况下限制该权利适用。

1.对危害国家安全、重大公共安全以及严重危害社会秩序的经济犯罪，不得适用亲属拒证权。这类经济犯罪行为会给社会和国家的利益造成巨大且无法弥补其损害，这类犯罪最终还会损坏大多数人的个人利益。这些犯罪侵犯的国家利益和社会利益，对国家和社会的生存、发展、和谐稳定极为重要，远远重于亲属拒证权所保护家庭关系和利益，这种情况是基于保护法益不同作出的例外规定。

2.针对家庭内部成员的经济犯罪。如夫妻一方未经另一方同意擅自将独属于另一方的高价值财产处置。设置亲属拒证权的立法意图是为了维护人类最基本最原始的亲属感情和惩罚犯罪这两个价值冲突之间的平衡，但是如果发生在亲属之间的严重经济犯罪行为严重伤害了亲属之间的感情，违背了人伦精神和人伦纲常，那么亲属感情就不值得维护了，其与打击犯罪目标之间的价值冲突自然就不复存在”。②证据科学，2014年，第22卷。刘昂.论不完整意义上的亲属拒证权——评2012年《刑事诉讼法》第188条.

证据的法经济学分析，家庭内部成员之间的互相犯罪多发生在封闭的家庭中，除了被告人的家庭成员以外，其他人几乎很难在现场。在涉及家庭严重经济犯罪的此类案件中，还存在证人被威胁不能出庭作证的情形。在此类案件中适用亲属拒证权规则，不会维系家庭关系，恰恰相反会破坏家庭关系。故针对家庭内部成员的严重经济犯罪不适用亲属拒证权。

3.亲属间共同实施的经济犯罪行为。被告人及其近亲属共同实施了经济犯罪行为，其中一人作为被告人，但又是同案亲属被告人的证人。若此种情况允许适用亲属拒证权，则存在巨大的道德风险，即在无形之中对家庭成员共同犯罪行为产生一种鼓励作用。此种情况应当注意区别，同案被告人的近亲属根据法律规定享有不自证其罪的权利，但是不能主张亲属拒证权。

（四）完善亲属拒证权的程序规则

规范完整的程序规则是亲属拒证权实现的重要保障。“程序法定原则作为现代法治国家的首要要求，是国民主权原理的重要体现，对于实现刑事诉讼的公正、秩序等价值，在刑事法领域实现人权保障，具有极为重要的意义”。③宋英辉，等：《外国刑事诉讼法》.法律出版社，2006年 1月（第1版）：22-24。

首先，应当规定对被告人亲属证人的权利告知程序。权利被知晓才有行使的可能，即司法机关向享有拒绝作证近亲属证人调查时，应当用清晰、准确的语言告知其享有拒绝作证的权利，否则取得的证据为非法证据，不得作为定案根据。经济犯罪诉讼案件中司法机关的告知义务要在侦查、起诉以及审判等环节得到体现。实践中，应当将告知情况记入询问笔录，或者以书面的证人权利告知书的方式告知被告人的亲属证人。

其次，规定违反亲属拒证权的法律后果。违反亲属拒证权获得的证言应当认定为非法证据，予以排除，不能作为认定被告人、犯罪嫌疑人有罪的证据。侦查机关对属于损害亲属拒证权获得的证言，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。检察机关应当将违反亲属拒证权获得的证言予以排除。经法庭审理，确认存在妨害违反亲属拒证权获得证言的，对该证据应当排除。检察机关未提供证据或者提供的证据不能证明证言收集的合法性，但是法院根据相关线索或者材料对证言收集的合法性有疑问的，对有关证言也予以排除。

再次，规定亲属拒证权制度的救济程序。

“无救济即无权利”，救济程序是保障公民权利的最后一道防线。赋予亲属拒证权应当规定有效、客观、公正的权利救济程序，赋予权利人拒证权被侵害时的救济程序规则。“程序救济与实体救济存在显著差异，后者主要通过惩罚或者赔偿实现，而前者则主要通过程序性制裁实现。程序性制裁是通过宣告程序违法者的证据、行为或者裁判丧失法律效力的方式，来发挥惩罚违法者的作用”。④陈瑞华：《程序性制裁理论》.北京：中国法制出版社，2010：104-108。应当赋予被告人或者近亲属对证言合法性提出异议的权利。请有权机关包括法庭最后确认是否侵害了证人的亲属拒证权。亲属拒证权的权利主体是被告人的近亲属，只有近亲属才能决定是否作证，被告人、犯罪嫌疑人不能单独主张亲属证人行使亲属拒证权。近亲属放弃拒证权的，被告人不能要求适用亲属拒证权，也不能认定该种情形下的证言是非法证据。

亲属拒证权规则的建立符合法治时代的要求，该权利满足了公民社会对家庭亲情关系维护的期待，也符合我国现阶段道德建设的趋势，体现了法治的人文关怀，是刑事法治保护职能和保障职能的统一。随着我国法治社会的进步和完善，在经济犯罪诉讼案件中积极探索建立并适用适合我国国情的亲属拒证权规则为大势所趋。