摘要：我国《劳动法》等法律法规对于公司高管和一般劳动者未加以区分实行无差别的适用。实践中公司高管适用劳动法在工時、工资、参与工会、经济补偿金等方面存在困境，这主要是忽略公司高管身份的特殊性、劳动法规制缺失灵活性等原因所致。美国、德国、我国台湾地区劳动立法均明确了公司高管劳动法适用的除外情形。鉴于公司高管内部的差异性，应创新劳动关系的法律调整模式，实行公司高管差异化适用劳动法，根据薪酬、职责、与雇主的关联程度等标准，将公司高管分为高层管理人员、中层管理人员和底层管理人员。高层管理人员原则上排除劳动法的适用，中层管理人员部分适用劳动法，底层管理人员完全适用劳动法。

关键词：公司高管；劳动法；差异化适用

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：0257-5833（2018）09-0110-09

作者简介：杨德敏，江西财经大学法学院教授、博士生导师（江西南昌330032）

一、公司高管的劳动法定位

在《劳动法》和《劳动合同法》中，对于公司管理人员均未有明确的定义，仅在《公司法》的第216条第1款对公司高管作出了规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

（一）公司高管的属性界定

公司高级管理人员是介于用人单位和劳动者之间的一个特殊群体，具有双重属性：一方面，就公司高管与公司的关系来说，公司高管由董事会聘任，为公司提供管理或服务，并依法获取劳动报酬，与普通劳动者一样，具有从属性，属于劳动关系中的劳动者；另一方面，公司高管通常代表着雇主的利益，代表雇主行使相应管理权能，维持并经营公司运转，因此，公司高管是劳动者的相对人，与雇主具有利益上的一致性，具有雇主的属性。

1.公司高管的劳动者属性

公司高管的劳动者属性主要体现为从属性，包括人格上的从属性和经济上的从属性。 首先，公司高管是由董事会聘任，也是执行董事会决议的人员，执行公司日常经营管理相关事务，实际上是为公司服务。另外，公司高管作为公司的内部组织中的一员，与其他员工一样，均属于公司中的成员，隶属于公司，具有地位上的从属性。 其次，公司高管在经济方面存在从属性。“经济上的从属性是指受雇人员被纳入雇主经济组织与生产结构之内，但与受雇人员和雇主间之经济或财政状况无关，且从属于雇主。经济上之从属性主要在于受雇人员并不是为自己之营业而劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动，在劳动力使用后，自己仅获得劳动报酬。”黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第95页。 即使公司高管薪酬较高，在公司具有较重的权重，相对于劳动者来说，具有相关的管理职能，与雇主关联度较高，但毕竟是受雇于董事会，为公司提供劳动，公司才发放待遇，同样具有经济上的从属性。

2.公司高管的雇主属性

公司高管对公司的经营管理事务在一定程度上具有相当的自主判断权和自主掌控权。有学者认为，在理想化的法律规划设计中，公司经理的地位和作用是有限的，他们只负责执行董事会的政策和作出的决议，并不是公司制度政策和决议的制定者，他们的执行行为必须对雇主负责。但实践中，公司经理人的地位和自由裁决权远超出了法律规划的设想施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版第2版，第352页。。公司高管即使是公司聘用的雇员，也与一般的雇员不同，其享有广泛的权力，可在一定程度上代表“雇主”，其负责公司的日常事务，享有广泛的权力和影响谢增毅：《公司高管的劳动者身份判定及其法律规则》，《法学》2016年第7期。。公司内部的经营管理权能，需要通过公司的管理人员以管理权、决策权等形式予以贯彻实施。公司高管通常懂管理、懂专业、懂技术，在董事会的聘任和授权下，具有相对独立的权能开展工作。在某种程度上说，是代表雇主行使管理权，比如董事会聘任厂长，厂长当然属于公司高管，具有相当独立的权能管理全厂经营事务；再比如公司聘任人力资源部经理，这是属于部门高管，代表雇主从事公司人力资源管理。可见，从某种意义上说，公司高管与普通劳动者不一样，他代表雇主管理一定领域的事务，具有相对独立权能，是雇主的代理人，也与雇主具有利益上的一致性，具有雇主属性。

（二）公司高管在劳动关系中地位的认定

我国劳动法律法规对公司高级管理人员的劳动法地位问题没有作出例外和特别规定，也未对公司高级管理人员的内涵进行界定，对劳动法的适用也没有作出排除性规定。在实践中，公司高级管理人员与普通劳动者一样，无差别地受到劳动法的保护，这可能会产生不公平的现象，但是一刀切地完全否定公司高管的劳动者地位，将其完全排除于劳动法调整范围之外也不合理。

对于公司高管在劳动关系中的主体地位的界定，学界存在三种观点：

一是认为可适用劳动法，属于劳动关系中的劳动者。提出该学说的学者认为虽然公司高管在一定程度上具有强势性，但是并不能就此否认公司高管是具有雇员属性，其实际上是从属于雇主，在本质上是属于雇员范畴的，属于劳动关系中的劳动者地位，可以适用劳动法调整。

二是认为不适用劳动法，其与雇主之间属于民商事法律关系。认为不能适用劳动法，是因为公司高管具有雇主属性，与普通的劳动者不同，他与公司是一种平等的、平行的民商事法律关系。即公司高管与公司之间不属于劳动关系，公司管理人员代理公司行使权力，与公司的关系属于代理法律关系，是民商事法律关系，公司管理人员与普通劳动者不同，其谈判能力、经济实力、管理权能等方面均存在优势，因而不应当纳入劳动法的调整范围，不应受到劳动法特别保护谢天长、王全兴：《董事长与公司有劳动关系吗--从前董事长凤某因薪酬诉卧龙公司案谈起》，《中国劳动》2009 年第8期。，这与劳动法的倾斜保护原则是相吻合的。

三是认为对公司管理人员类型化，分别适用劳动法。当前，随着劳动关系的不断发展，劳动法上用人单位和劳动者的界定范围也发生了相应变化，从不同角度可以对雇主涵义作出不同的界定，这也是法律、法学越来越细化，越来越专业化发展的需要，细化雇主的内涵，才能更加明确其法律调整，从而将法律保护更进一步到位。可见，对公司管理人员应作两重区分，其一，具有雇主性质的公司高管，如公司董事会聘任的厂长、总经理等，具有相当的强势地位，应排除劳动法的适应，更有利于劳动法倾斜保护弱者，突出劳动法的基本精神；其二，对与雇主利益的关联度不高，但同时又具有相当管理权限的公司高管人员，如公司的财务负责人、副总经理等，应当将其部分权利纳入劳动法调整，部分权利不受劳动法保护。对于普通的公司高管人员，他们与公司之间存在劳动关系，应当纳入劳动法调整范围，不应过分干预张翼飞：《公司管理人员劳动法适用问题研究》，华东政法大学2012年博士论文。，应更多地体现私法自治原则。

二、公司高管适用劳动法的困境及原因分析

我国劳动法将公司高管认定为劳动者，并未将其與一般劳动者相区别，而是统一适用劳动者倾斜保护模式。这导致了在现实生活中引发了诸多扭曲的现象，公司高管不加区别地适用劳动法，容易助长高管不当得利的动机，利用劳动法来不当保护自己，损害公司利益，同时，使得公司治理结构的制衡机制无法发挥有效作用。

（一）公司高管适用劳动法困境的具体表现

在我国劳动法的语境下，公司高管适用劳动法的困境主要表现在公司管理人员参加工会、工作时间、休息休假以及经济补偿金的适用等方面。我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对此类问题作出了规定，但由于把公司高管与普通劳动者同等对待，无差别地适用劳动法，这种立法定位的不准确，给劳动法适用带来了困境，主要有：

1.参加工会的适用问题。工会是平衡用人单位和劳动者之间关系的重要缓冲带，在劳动法规定基本底线保障的基础上，通过社会团体的力量，以集体谈判的形式来平衡强弱者之间的地位，从而使弱势群体一方适当增强自己的力量，改变自己的弱势地位许晓军、李珂：《职工眼中的企业工会——企业工会现状调查》，《中国劳动关系学院学报》2006 年第2期。。然而我国的工会认可公司高管的劳动者地位，主要是因为劳动法把公司高管作为普通劳动者予以调整，为此，公司的董事长、总经理、副总经理等高管可以参加工会活动，这将混淆工会主要维护职工权益的职能，进一步强调公司管理层的地位，淡化对处于相对弱势地位的劳动者的保护，进一步突出强势群体一方的地位，无疑与工会设立的初衷相背离，与劳动法倾斜保护的基本精神不吻合。

2.加班工时、工资的适用问题。公司高管对于自己的工作时间、内容和方式，一般都具有一定的自主权和决定权，可以对自己的工作时间作出较为自由安排，而普通劳动者的上下班时间必须严格遵守用人单位的规定，不存在自由安排的空间。同时，公司高管的工作性质与普通劳动者也不同，其工作的时间和内容也有相当的不确定性和自主决定性，因此在工时方面，公司高管与普通劳动者一样适用标准的工作时间是不合适的。日本《劳动基准法》第41条第2款规定，该法中有关劳动时间、休息和休息日的规定不适用于“具有监督和管理者或担任机要事务者”王天玉：《劳动法规制灵活化的法律技术》，《法学》2017年第10期。。关于加班工资，我国《劳动法》第44条予以了详细规定，如果无视公司高管和普通劳动者差异性，都不受任何限制适用地适用该条关于加班工资的规定，则在实践中很容易出现公司高管利用职务之便，编造加班事实和理由，以获取大量加班费，从而损害用人单位的利益。例如，门店店长起诉用人单位索要加班工资案件中，店长作为门店的负责人，属于高管人员，其岗位是实行综合工时制，可以自行安排工作时间，不是标准工作时间，并且该合同还约定了全年的加班费，因此法院认为用人单位无需再另行支付加班费（2010）沪二中民三（民）终字第1311号判决书。。正因为公司高管的工资结构与普通劳动者不同，大部分实行的是年薪制，所以如果对公司高管不加限制地适用加班工资制度明显不合适，也容易对用人单位利益造成损害。

3.劳动合同期限的适用问题。对于无固定期限劳动合同的签订情形，我国《劳动合同法》第14条已作出了明确规定，该条款的立法目的在于保护处于弱势地位的劳动者的基本劳动权利。如果公司高管无差别地完全适用该条规定，则必然会影响公司的经济效益，不利于公司的长期发展。例如，公司高管在履行职责的过程中不能完全胜任其工作，但又符合签订无固定期限劳动合同的条件，由于具有考评和续签合同的便利性，如果其与公司签订无固定期限劳动合同，则对公司的经营管理和发展均为不利；退一步来说，如果公司不与其签订无固定期限劳动合同，又要面临巨额的赔偿金的风险，使公司陷于两难境地。

4.经济补偿金的适用问题。用人单位支付经济补偿金是以劳动者主观上无过失为前提，用人单位解除、终止与劳动者的劳动关系时，依法向劳动者给予一定数额的金钱补偿，体现了劳动法倾斜保护劳动者的基本原则。由于经济补偿金是以劳动者本人解除劳动合同前十二个月的平均工资为计算标准，而公司高管一般都是属于高薪阶层，公司高管适用劳动法关于经济补偿金的规定，则会产生高额的经济补偿金，对用人单位造成不公平。尽管我国《劳动合同法》第47条对高收入者经济补偿金有两个封顶的规定，一方面，从时间计算上进行了最高12个月的限制；另一方面，从工资计算基数上规定了最高不得高出平均工资的三倍。这种规定在一定程度上扭转了不公平的现象，但公司高管往往拥有职务上的便利，往往从有利于自己的角度进行操作，通常在适用经济补偿金条款时自己本身就存在过失，此种情形下，如果再适用经济补偿金条款，对用人单位来说也是不公平的。

5.违约金条款的适用问题。《劳动合同法》对劳动者承担违约金的情形作出了限制性规定，由劳动法约定违约金改为法定违约金，当劳动者违反培训服务期和违反竞业限制义务时，才允许劳动者承担违约责任，其他约定由劳动者承担违约责任的情形均无效。然而，就公司高管而言，其相对于公司来说并不必然属于弱势地位。当前，公司高管是稀缺人才，对公司的发展至关重要，如果其频繁辞职或跳槽，将会给公司利益带来重大损害。可见，公司高管和普通劳动者一样适用违约金条款，对公司是不公平的，甚至会影响公司的稳定性。

（二）公司高管适用劳动法的困境原因分析

1.未将公司高管与普通劳动者区别对待。我国劳动法对用人单位和劳动者之间的差异已给予了关注，在立法上已经得到了体现，但忽视了劳动者内部存在差异性的事实，实质上造成了劳动者之间的不平等。也就是说，劳动法将劳动者看作抽象的一种类型的群体，没有根据公司高级管理人员不同于一般劳动者的特性，在劳动法中对其特殊适用作出规定，导致实践中对公司高管的劳动关系主体地位认定不准确，法律调整不公平，与现实需要不相符。

2.忽略公司高管身份的特殊性。一般来说，普通劳动者的工作时间相对固定，能够按时上下班，依法并依照单位规章制度正常休息休假，出勤情况容易被量化、考评和监督。公司高管的工作时间通常不固定，难以用工作的时间来决定他们的业绩，公司高管主要是从事管理性工作，其核心职能是决策、领导和监控，而普通劳动者处在与其相对的地位。因此，忽视公司高管身份的特殊性，阻碍其管理职能的实现，也会给劳动法的适用造成不利的影响。

3.劳动法与公司法的适用存在冲突。劳动法属于社会法范畴，主要是以维护社会利益为本位，而公司法是以营利为核心内容，两者分属于不同的部门法，立法目的也不相同，对于公司高管的相关问题更是从不同的角度做出不同的规定。在现行的法律体系下，公司高管同时受劳动法和公司法的双重调整，但涉及公司高管的规定并非完全一致，从而导致公司高管在法律适用上的诸多障碍薛芳芳、项国：《论公司高级管理人员适用劳动法的困境与对策》，《市场周刊（理论版）》2015年第8期。。比如在待遇的保护方面，劳动法强调对弱者倾斜保护，不签书面劳动合同，存在双倍工资情形，而公司法对公司高管强调的是平等保护。

4.劳动法规制缺失灵活性。《劳动合同法》施行10年之际已站在了制度发展的十字路口，未来的走向及推进方式需要在学理上对规制的本质、目标和路径有一个全面深入的理解王天玉：《劳动法规制灵活化的法律技术》，《法学》2017年第10期。。《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规长期以来都是致力于维护和谐、稳定的劳动关系为目标，为了安全，在适用范围方面，没加区别地采取了原则性、刚性的立法规制方法，缺失灵活性的调整策略，这与劳动力市场的灵活性要求也不匹配。

三、域外公司高管适用劳动法之规定

（一）美国

在美国，对于公司管理人员的劳动法适用问题，被认为是劳动基准法、劳资关系法领域中重要的组成部分。在《公平劳动标准法》中，依据经典管理的理论，将管理人员分为执行主管、行政主管两类，并且从报酬和职责方面对这两类人员的内涵在立法上进行了界定，同时在判例法中也发展出了丰富的判定规则邓颖：《劳动者分层保护模式的探究》，江西财经大学2017年硕士论文。。对公司管理人员的法律内涵从立法和判例的角度均予以明确，为有针对性地适用劳动法奠定了基础。

在立法上规定劳动关系的一定标准应该是经济事实，而不是仅从技术上根据法律分类加以确定。如最低工资标准，美国对企业高级管理人员的工资报酬有明确的数额界定，该国税法中规定企业高管的工资年薪不得超过100万美元，如果政府对该企业有援助的，则该企业高管的报酬年薪不得超过50万美元姚曙明、陈依婷：《论劳动者分层保护的法律规制》，《行政与法》2015年第12期。。美国《公平劳动标准法》对高管等白领雇员适用劳动法，规定了豁免规则。该法对拥有管理、行政或职业资格的白领职员，雇主对其实施了豁免有关最低工资标准和加班补偿的规定。主要原因在于，这些白领通常属于公司高管人员，获得很高的报酬收人，而且他们通常每周的工作时间比较长，一般都超过40个小时。根据2004 年8月23日通过的《公平劳动标准法》的修正案，公司管理人员、行政人员和职业人员，如果他们每周的工資超过455美元，其雇主就有可能被豁免See Mark A. Rothstein， Charles B. Craver， Elinor P. Schroder， Elaine W. Shoben， Employment Law， West， 2005， pp.342-344. 。对于执行主管、行政主管而言，是排除适用美国《公平劳动标准法》。对年薪超过10万美元的从事管理性工作的雇员则加班补偿法律条款排除适用，即该国劳动基准法关于工时保护的法律规定对其不适用。对于集体劳动关系来说，美国《全国劳资关系法》规定：“劳工是指任何被雇者及因劳资争议或因不当劳工行为而被解雇者，通常不包括农业工人、受雇在私人家庭服务之工作者或受其父母或配偶雇佣者，或受雇担任督导性之工作者，或受铁路劳工法所拘束者。”邓颖：《劳动者分层保护模式的探究》，江西财经大学2017年硕士论文。可见，在企业中，监督主管人员享有一定的监督管理权限，具有雇主属性，有关劳资关系法的某些规定，对其不适用，同时法院在判例中也确认了该立法精神和做法，其不受劳资关系法保护的范围同样包括具有一定管理权限的监督主管的上级管理人员。

（二）德国

在德国，关于雇员可分为三种类型：集体协议覆盖雇员、集体协议未覆盖雇员、高层管理人员。其中高层管理人员属于特殊类型，是指具有相当雇主职能的雇员，这部分管理人员在劳动法上地位较为特殊，属于劳动法排除适用的对象张翼飞：《公司管理人员的劳动法适用问题研究》，华东政法大学2012年博士论文。。集体协议未覆盖雇员，主要是指企业中高阶位的白领雇员，一般来说，除了企业高层管理人员外的其他管理人员均属于这一类别。其他普通雇员则属于集体协议覆盖雇员，集体协议通常都涵盖了普通性雇员。德国劳动法对企业高层管理人员及高阶位白领雇员的保护程度作出了区分邓颖：《劳动者分层保护模式的探究》，江西财经大学2017年硕士论文。，高阶位白领雇员与高级管理人员不同，作为一个企业高级管理人员，受雇主之托执行企业事务，被认为具有雇主属性，与普通的劳动者具有差异性，不是完全意义上的劳动力组成部分。鉴于企业高级管理人员的特殊地位和特殊利益关系，该国劳动法对高级管理人员相关权利作出了详细的排除规定，对与雇主利益关联度高的高级管理人员，则不认为是雇员的范围《德国劳动法院法》第5条规定，在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的代表人，不属雇员范畴，它包括股份有限公司的总经理之类。。德国对企业高层管理人员的劳动法排除适用，主要体现在工作时间保护、集体劳动法的保护、解雇保护法的规定这三个方面。

（三）我国台湾地区

自 2000年开始，我国台湾地区的学术界和实务界对公司中的管理人员身份界定问题给予高度关注，讨论热烈，其主要原因是基于公司管理人员劳动争议案件的大量产生。台湾地区“劳动基准法施行细则”第50条第1款规定：“监督、管理人员是指受雇主雇佣的人员，负责公司事业的经营及管理工作，并对一般劳工的受雇、解雇或劳动条件的给予具有决定权力之主管级人员。”据此，下列人员符合施行细则第一款规定者，属于公司监督、管理人员：（1）银行业雇佣雇员且在经理职位以上的人员；（2）法律服务业雇佣的雇员，并负责事业经营管理相关工作的主管人员；（3）信息服务行业招聘的主管，如负责事业的经营管理相关工作的主管人员；（4）广告行业招聘的具有经理职位以上，负责经营管理相关工作的主管人员刘鹏程：《论工作时间等规制之除外适用》，《劳动法理论与判决研究》元照出版社2000年版，第249-251 页。。可见，台湾地区“劳动基准法”规定，“监督、管理人员”以事业经营管理的主管级人员为其调整的范围，主管人员一般可分为人事主管、财务主管、经营业务主管等类型，认定标准，主要是看该类人员是否具有自由裁量权或自主决定的工作时间，是否对事业经营具有管理、监督的权力和职责，其权限范围明显区别于一般雇员。该立法明确规定“监督、管理人员”是对事业负有经营管理职责的人员，并对普通雇员的受聘、解聘、劳动条件确定等方面具有决定性权力，有利于明确监督管理人员的范围，为实践中较为准确地认定雇员是否为监督管理人员提供了法律依据，为准确适用劳动法提供了基本前提。此外，我国台湾地区立法对公司高层管理人员和一般管理人员也进行了界定，劳动法对高层管理人一般不得适用，对一般管理人员由于与雇主利益的关联度不高，采取部分权利适用劳动法而部分权利不适用的做法。

总之，相比于我国，无论是美国、德国，还是我国台湾地区对于公司高管的劳动法适用，立法较为完善和先进，都将公司高管与普通劳动者相区别开来适用劳动法，甚至对于公司高管进行内部的细分。首先，公司高管之间、公司高管与普通雇员的区分。美国《公平劳动标准法》等法律规定，公司中的事务执行主管、行政主管、监督主管等与普通雇员权责不同，他们之间的权责也不完全相同，即公司高管之间的职责也存在差异性。德国立法将公司高管人员排除劳动法适用的主要方面进行了规定，并明显区别于普通雇员的保护，实事求是地在雇员之间进行差别适用劳动法。而我国台湾地区立法对是公司的监督、管理人员的具体情形进行了界定，所要求的资格也更为严格，明确了监督管理人员与普通雇员的不同。其次，立法均明确规定了公司高管排除适用劳动法的情形。美国以确定的薪金标准在立法上予以规定，超过一定的薪金数额，并结合相应的职责，从而确定排除劳动法相关规定的适用，这种认定方法既客观又具有较强的可操作性。德国立法对公司高管的劳动法适用予以区别对待，并对不得适用劳动法进行保护的相关方面作出了列举式的规定。我国台湾地区立法对于经理阶位的高管人员明确规定不属于普通雇员，直接排除劳动法的适用，而对符合法律规定的监督、管理人员则采取部分适用劳动法的规定，也区别于一般雇员。

我国正是由于未将公司高管与普通劳动者相区别开，导致公司高管在适用劳动法时存在困境。因此，为解决我国公司高管在劳动法适用的困境，应当结合中国国情，借鉴域外将公司高管的界定、公司高管与普通劳动者之间差异性的立法模式，甚至可以对公司高管内部进一步细分，使其差异化适用劳动法，这种公平公正的法律适用更加符合客观需要。

四、完善公司高管劳动法适用的建议

劳动关系表现为错综复杂，也是社会关系的主要方面，这就对如何认识劳动者的地位，创新劳动关系调整模式，进一步完善劳动法基础理论提出了新的挑战和要求。我国劳动立法将公司高管与普通劳动者一样适用劳动法，但事实上公司高管根据其职位及与用人单位的关系不同，表现为具有不同的决策权和管理权，即公司高管内部之间存在差异性和层级性。

（一）公司高管劳动法分层规制的思路

现代公司治理结构倾向于所有权和经营权的分离，使得公司高管拥有广泛的公司决策权，相对于普通劳动者而言，一定程度上代表雇主利益，处于管理者角色。就公司高管之间，因职位不同，也导致权力不同，决定劳动合同是否签订、签订内容及期限的影响力也将不同。可见，尽管劳动法将公司高管视为普通劳动者予以调整，但公司高管内部是存在差异性的和层级性的，即称之为“劳动者分层”，其这种分层密切关注到劳动者内部的差异。劳动关系的复杂性以及劳动者类型的多样性，这就要求我们必须认识到劳动者这一弱势群体内部依然存在不同的劳动者类型。他们虽然都是属于“弱势群体”的成员，但相对于对应雇主来说，其地位的“强弱”程度仍然存在不同，甚至在“弱势群体”内部，也存在像公司高管这样的拥有“强势”地位的劳动者谢增毅：《我国劳动关系法律调整模式的转变》，《中国社会科学》2017年第2期。。因此，面对公司高管适用劳动法的困境，是因为劳动者内部存在不同的层级，表现强弱不一，我们应当确立“劳动者分层”的思路，将劳动者从“抽象的群体”到具体化，针对公司高管内部的差异，将其进一步细分，可以分为三层，即高层管理人员、中层管理人员和底层管理人员，并根据不同的分类予以不同的权利配置，从而进行合理规制。

（二）公司高管分层应考虑的因素

既然公司高管内部存在差异性和层级性，而在不同层级的公司高管中，其内部的强弱势地位存在差异，从而也将影响到劳动法对其适用的程度。因此，有必要对公司高管的内部进行分层，分层的依据比较关键，也较为复杂，学界对此也有不同观点。本文认为分层应主要考虑的因素有收入标准、职责标准和与雇主的关联程度。

1.收入标准

职工的个人收入是指职工在一定时期内从单位内外得到的全部现金和实物。收入水平是社会分层中的主要考量因素之一，因此作为中国社会分层中上等阶层的公司高管，可以通过收入来对其内部进一步细分曹静：《论劳动者分层保护的法律规制与模式重构》，《中国劳动》2015年第2期。。

美国就是采用薪酬标准来确定排除适用劳动法的公司高管，具体通过两个条件： 一是“固定薪酬标准”。雇员必须具有固定薪酬，而不是以小时计算工资。不论雇员实际上以独立工作的小时数还是执行工作的质量和数量，该雇员能够获得了达到排除适用标准的足够薪酬；二是“起薪标准”。取得适用排除的资格雇员还需要达到一定的起薪标准。员工获得的收入必须满足相应排除适用类别的起薪水平。判例法中对界定排除对象的排查顺序一般均是先从收入开始，一方面，是由于收入杠杆是硬性的标准，收入杠杆不仅可以直接决定排除与否，而且也是判斷雇员是否为“劳动规范标准”所覆盖的重要指标。

以收入为标准对公司高管进行分类比较明确和简便，如果我国借鉴美国的模式，可以较为直观、快速地将公司高管予以进一步细分。

2.职责标准

职责标准是指雇员必须是从事相应的职责和责任的管理工作。这是可以从工作描述、执行工作的性质，以及雇员执行职务时周围相关情况加以判断。比如此类因素有：在不同的职责中实际占用的时间；在雇主组织结构体系中，雇员所处的地位和职级水平；是否具有或缺乏一些执行该类型主要职能时，雇员应当具有的特定资格要件；是否具有行使和指挥他人的权力，以及在特定情况下，这种权力的范围；在雇主的整体运作中雇员决策力的级别；等等。职责标准深入到具体的行业和职业类别内部，在实践中更富有弹性，更有利于劳资双方的意思自治。职责标准对公司高管进行分类，将会更为客观、更好避免因分类产生的争议，从而更有利于实现劳动法的立法目的。

3.与雇主的关联程度

收入标准要考虑到不同地区的差异，而且仅以收入作为区分的标准过分单一；职责标准规定又过分抽象化，不够简便和明确，因此本文提出可以将收入标准与职责标准相结合，考虑与雇主的关联度为标准，来对公司高管内部进行分层。与雇主的关联度的标准，其实就是以对雇员相对于雇主的独立程度或服从于雇主控制的程度来进行判断。衡量这种关联度的因素有：（1）关于工作内容及实施方法是否须接受雇主具体的指挥命令；（2）是否赋予独立执行工作的权限；（3）雇主对雇员是否具有决定性的考核及惩戒权；（4）雇员是否具备相对固定工作时间、上下班是否打卡；（5）是否遵守公司之工作规则；（6）是否具有人事任免权等。

（三）公司高管差异化适用劳动法

根据不同层级管理人员在公司中职能、地位、谈判能力等方面差异，将高层管理人员归入劳动关系的强势方雇主，将底层管理人员归入弱势方雇员，同时将中层管理人员纳入相对强势雇员，视为准雇主的群体。为此，鉴于高层管理人员具有相当强势地位，实际上具有雇主属性，劳动法不应当把其视为劳动者加以保护，而应原则上对其排除适用；中层管理人员地位相对强势，劳动法对其权利应当给予部分保护；底层管理人员与雇主的利益较为松散，具有雇员属性，其权利应当全面适用劳动法保护。

对中层管理人员和高层管理人员的劳动法限制性适用主要体现在以下三个方面：

1.宏观层面——排除工时、工资的基准保护

劳动基准法是为保障劳动者生活所必须的基本条件，是符合劳动法倾斜保护弱者的原则。劳动基准法作为底线标准，本应对全体劳动者适用，这样看来从事管理职务的人员并不应当被排除保护。但是，这样的底线保护，事实上并不能对公司高管起到任何保护作用。相反的是，将其纳入劳动基准法保护，会使得“弱者”的涵义变得模糊，“弱者”的标准变得不清晰，也不适当地和不合理地提高了劳动基准的门槛。而工资制度与其他劳动基准制度属性不同，即便将管理人员纳入劳动保护制度的适用范围，由于工作性质关系，针对普通劳动者的劳动安全保护制度也几乎无从对其适用，因此可以将中高层管理人员排除适用于最低工资。而对于工时制度的排除适用根源于管理工作的本质，中高层管理人员排除工时法适用是劳动法的一种利益权衡，也是其职责标准所要求。

2.中观层面——在集体劳动关系中，排除参加工会

集体劳动法排除管理人员的法理基础在于工会组织“纯粹性”的要求，防止雇主借由管理人员之手间接干涉工会，破坏工会内部团结常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社 2004年版，第140-144页。。我国劳动法律法规将公司高管视为一般劳动者进行保护，导致公司高管与一般劳动者一样具有参加工会的权利，这样就忽视了公司高管具有雇主身份的属性，由于其身份的双重性，则在工会活动中地位尴尬，使得工会侧重保护劳动者弱势地位的功能难以发挥，对普通劳动者来说，其在工会活动中行使权利自由也将会受到一定的限制。可见，将中高层管理人员排除适用参加工会，是未来完善劳动立法的共同趋势。

3.微观层面——排除解雇保护、劳动合同期限等适用

劳动者的辞职权是专属于劳动者的劳动合同任意解除权，亦是法律规定的强制性规范。这一权利是基于倾斜保护弱者原则对普通劳动者所作出的规定，而对公司高管不适用，否则违背立法目的。公司高管在用人单位相对处于强势地位，如果对其广泛适用，很可能会造成滥用辞职权，从而损害用人单位利益。同时，中高层管理人员在企业内享有极高的权威，在企业人力资本中具有稀缺性，相对于普通雇员，在对解雇条件的谈判上，其有能力获得较劳动法上更加优厚的条件，获得更高的离职补偿金。而无固定期限劳动合同是对公司中高层管理人员的固化，不利于中高层管理人员的优胜劣汰，在一定程度上是不利于实现公司聘请中高层管理人员目的的实现，对公司的发展不利。综上所述，对于中高层管理人员来说，劳动法中规定的解雇保护和签订无固定期限劳动合同的情形应当排除适用。

结语

我国劳动立法对公司高管的特殊性认识不足，导致将其作为普通劳动者予以保护，反映了立法的滞后性，这种做法与国际劳动立法趋势不相吻合，并给司法实践带来诸多困境，造成了现实中很多不公平的现象发生，偏离了劳动法的立法目的。因此，完善公司高管的劳动法适用问题迫在眉睫。要解决公司高管适用劳动法的困境，关键在于认清公司高管的特性，将其区别与普通劳动者，同时依据具体的标准进一步细分，将其分为高层管理人员、中層管理人员和底层管理人员，从而差异化适用劳动法，即将高层管理人员原则上排除劳动法适用，中层管理人员选择性适用劳动法，部分权利适用劳动法保护，底层管理人员与普通劳动者一样，全面适用劳动法。

（责任编辑：徐远澄）