胡帆

中国石化润滑油有限公司

许多企业或者法律服务机构曾经有过这样的疑问:对于企业打假过程中对产品的真伪如何进行鉴定？由谁来鉴定？鉴定结论的法律效力如何？一种观点认为,应该由权利人进行鉴定,这是因为权利人自己的产品就像自家的孩子,权利人的鉴定能力是最强的;而另外一种观点认为,鉴定结论与权利人有直接的利害关系,权利人作为鉴定人有失公允,鉴定结论应由有专业资质的第三方机构做出。笔者多年从事润滑油企业打假维权工作,本文结合我国现行法律及多年打假实践,就润滑油产品的真伪鉴定问题进行简要的剖析。

行政处罚中处理制售假冒润滑油行为适用的法律

对生产销售假冒产品的行为,由于制假售假者的目的就是为了攀附某知名产品的知名度,以假乱真,让消费者误认为其生产、销售的产品就是某知名产品。然而实际上,假冒产品只是空有其表,产品的内在质量远远不及被其假冒的产品,有时候甚至还构成伪劣产品。在这种情况下,实际上其行为同时违反了《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)和《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)的相关规定。好的设备对润滑油质量的要求非常高,尤其是很多严苛条件下运行的设备更是对润滑油产品有非常严格的要求。假冒润滑油虽然可能在某些常规指标上基本符合国家相关标准,但核心作用远远达不到保障设备运转的要求,与其假冒的知名品牌相差甚远。

以“长城”润滑油为例,许多买到假油的客户反映其买到的假冒产品在开始使用阶段并没有发现问题,当使用一段时间或者遇到特殊情况时才会出现问题。“长城”润滑油客服中心曾接到咨询或投诉,某客户称车用油没有用到指定公里数就亮红灯,因此怀疑产品质量存在问题,后经核实,发现客户购买的是假冒产品。笔者也曾经去上海处理过一起产品质量投诉,客户是一家生产企业,称购买的“长城”抗磨液压油凝固,使得机器不能运转,同时给生产造成了损失。笔者到达现场后,发现该企业使用的是假冒“长城”润滑油产品。由于通常情况下上海地区温度较高,抗磨液压油很少出现低温凝固的情况,但是那段时间赶上上海地区温度骤降,而假冒“长城”润滑油与同型号正牌产品相比凝点偏高,因此造成低温凝固的现象。由以上的例证可以看出,由于润滑油产品的特殊性,很多时候并非消费者刚刚使用就发现其存在质量问题,往往是经过一定周期的使用观察或在某个特定条件下才会发现类似问题。多次对假冒产品进行的理化指标分析鉴定结果表明,许多假冒润滑油可能符合相应品类低级别的国家标准,但为了满足设备不断更新换代的需要,知名企业执行的企业内部标准往往比国家颁布的标准更高、更严。

基于假冒润滑油的所谓“假冒不伪劣”的情况,以行政处罚为例,单纯适用《商标法》的情况比较多,如《商标法》第五十七条规定的两种属侵犯注册商标专用权的情形:“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标［第(一)项］;销售侵犯注册商标专用权的商品的［第(三)项］”我国现行《商标法》对侵犯注册商标的行为的罚款处罚是“1～5倍”或者“二十五万元以下”,即《商标法》第六十条第二款:“……违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款……”

当然也有很多假冒润滑油的质量的确很差。在此情况下,也可以同时适用《产品质量法》合并处罚。《产品质量法》第五十条规定:“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款……”对比可知,《商标法》的处罚在罚款的规定上重于《产品质量法》,正常情况下应该是可以给予侵权者应有的惩罚与警示并遏制其再次从事制假、售假行为。如果适用《产品质量法》,有时还需要解决检验鉴定费的问题,另外执法机关也往往鉴于被处罚者主动配合,态度良好,从轻考虑,在一部法律已经解决问题的情况下,就不再合并处罚。因此实践中,在《商标法》适用的前提下,一般情况下若侵权者没有造成巨大损失,《产品质量法》不再同时适用。

也有例外的情况。由于现行《商标法》同时规定了免罚条款,即《商标法》第六十条第二款同时规定:“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售……”。因此对于销售领域的售假者,有时候还确实存在不知道自己销售的产品为假冒的情况,在这种情况下,由于《产品质量法》只规定了特殊情况的从轻和减轻处罚条款,并没有免除处罚条款,行政部门一般退而求其次,适用《产品质量法》。《产品质量法》第五十五条规定:“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品,有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的,可以从轻或者减轻处罚”。笔者认为,这给售假者提供了可乘之机,暂且不谈。

润滑油产品检验的鉴定权归属问题

根据以上的观点,在对制售假冒产品的侵权行为进行行政处罚的过程中,存在着对鉴定结论的法律效力的争论。尤其是近年来,全民法律意识提高,即使是被处罚的侵权行为者,也会寻求法律救济的途径。随着行政处罚后行政复议、行政诉讼案件的激增,暴露出诸多对鉴定结论问题的争议。笔者认为,具体应由谁来鉴定,鉴定结论是否具有法律效力,应根据不同情况判断。

国家对于鉴定问题的法律规定多以部门规章的方式分布在各专门领域,对假冒产品的鉴定权的问题并没有在法律的层面明确规定,对于润滑油产品的鉴定也是如此。因此,笔者认为,涉及产品外观的鉴定权应当首先归于权利人,而涉及产品质量问题的鉴定应该由有相应资质的鉴定机构完成。这主要是适用2个不同法律而产生的需要证明的法律事实决定的。

产品外观的鉴定权应以权利人为主

对于适用《商标法》的案件,由于鉴定人需要判断的是商标本身的异同,而对于假冒产品,商标必然相同,因而通常鉴定的重点应是假冒产品的外包装。润滑油产品由于其自身的特点,从包装桶使用的材料、印刷方式、桶形结构,都是需要鉴定人员充分了解包装桶的供应商情况、生产线技术以及各自采用的不同的印刷方式后作出判定的。对于笔者工作的企业--中国石化润滑油有限公司,对于“长城”润滑油的鉴定还需关注一项重要的信息--产品的批号,因为组成批号的字母与数字中包含了诸多与产品有关的信息。也就是说,对包装桶外观的鉴定还要结合批号信息综合分析,才能最终得出鉴定结果。“长城”润滑油客服中心曾经接到这样的真假鉴定的咨询:客户通过查询产品批号核实没有问题,符合公司的生产记录,不能直接判断为假冒,但是从客户反映的情况又感觉产品确实存在问题;打假工作人员赶到现场,发现产品包装也没有问题,但是从包装形式所反映的供应商信息看,其与批号中的生产线又是不相符合的。也就是说,在某一条生产线规定使用的是A厂家生产的包装物,但出现了B厂家生产的包装桶。由于这些信息是企业作为商业秘密进行保护的,只有熟知企业原材料采购、生产工艺等情况,才能最终对涉嫌假冒的产品外观进行鉴定。如果是由第三方机构进行鉴定,这些信息必然被机构所掌握,无形中增加了企业泄露商业秘密的风险。同时作为鉴定机构,针对每一家企业的不同情况,都要采取不同的鉴定标准,一方面国家没有提出关于此类鉴定需要企业将鉴定方法备案的强制性要求,另一方面也不是所有的企业都愿意将自己的鉴定方法透露给第三方机构,第三,这也无形中增加了鉴定机构工作量和法律义务及法律风险。因此,理论上看,由权利人对产品外观鉴定并确定真伪,是符合客观现实情况的。

同时,许多人也提出诸如权利人与鉴定结论有利害关系从而虚假鉴定、代理机构利用授权虚假鉴定等问题。但实际上,以上行为原本就是违法行为,行为严重将构成犯罪,即使发生也是个案情况,而法律的规制原本就是保护更大的利益,为了规避此类不法行为而牺牲所有企业保护商业秘密的权益是不符合立法本意的。对此,国家工商局给浙江省工商局的2次批复代表了国家立法对此类问题的立场:

◇1997年10月5日做出的商标案【1997】458号批复:“使用注册商标的真品真伪,应由注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下,如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的,则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”。

◇2005年11月14日针对浙江工商局的浙工商标【2005】36号请示的批复:“在查处商标违法行为过程中,工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定,出具书面鉴定意见,并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的,工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。

产品质量的检验权应归于权利各方公认的有相应资质的鉴定机构

对于产品质量而言,其鉴定与产品的外观鉴定存在很大差异。对于同类产品,其遵循的标准往往相同,因此会有国家标准、行业标准、企业标准之分,而对于某种产品是否存在质量问题,有时候需要通过检验鉴定加以确认。一般情况下,某种产品达到了此类产品的国家标准,就可以断定其不存在产品质量问题;若某种产品达到企业标准,单从产品质量的角度,就无法认定其为假冒产品。由于质量鉴定的标准统一,因此寻求权利各方认可的有相应资质的鉴定机构是最好的解决途径。

司法程序中检验鉴定的问题

对涉及民事诉讼,或者制假、售假情况严重,已构成商标类犯罪或伪劣罪的情形,检验鉴定的规则及效力与以上提到的行政处罚程序相同,本文不再赘述。

结束语

假冒产品的检验及鉴定还有待完善的地方,比如如何解决售假过程规避知名企业包装完整性的问题。售假者的“聪明才智”给企业维权人员和执法人员的工作增加了不少困难。所幸这些年我国对制假售假的打击力度持续增强,相信所依据的法律将会越来越完善。《商标法》在2013年修订实施后,全国人大2018年又开始向社会广泛征求意见,准备再次修订,令人期待。