魏杏兰

摘要非法获取的鉴定结论应在立法上加以排除,此外还应从加强鉴定人的司法责任,推行鉴定人强制出庭接受质询制度, 建立庭审前鉴定结论披露程序以及建议法官在案件审理过程中对鉴定结论进行实质性判断,避免诉讼一方当事人为获取有利于己的鉴定结论而采用非法手段。

关键词非法获取鉴定结论言词证据质询

中图分类号:D918.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-077-02

根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第256条规定:“严禁非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、利诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”据此可以看出,对于非法获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据是予以排除的,那么对于鉴定结论这种较为特殊的言词证据却未包含在内,应是立法之疏漏。

首先,从我国立法来看对非法取得的言词证据是予以排除的,鉴定结论是一种言词证据,因此对于非法获得的鉴定结论应通过立法予以排除。在我国,鉴定结论是指在诉讼过程中,对于案件的专门性问题,按照诉讼法的规定,经诉讼当事人的申请,司法机关决定,或者司法机关主动决定,指聘具有专门知识的鉴定人,运用科学技术方法,对专门性问题作出的科学判断结论,是法定证据之一。从上述概念可以看出,首先,鉴定结论是鉴定人以书面形式对案件中的专门性问题发表的意见或看法,实质上是一种人证。在英美法系国家,鉴定结论就属于证人证言的一种,被称为“专家证言”或“专家意见”。其次,鉴定结论在一定程度上表现为人的陈述。在法庭审理过程中,鉴定人要出庭宣读鉴定结论,接受诉辩双方的质询,当庭阐述作出鉴定的过程和得出结论的依据。

其次,由于鉴定结论是鉴定人根据专门知识和经验得出的判断,特别是根据经验法则作出的结论,不可避免的带有主观性,而通过对鉴定人采用威胁、利诱、欺骗等非法手段所获取的鉴定结论,往往不会被轻易察觉,就算是被认为鉴定结论错误,也可解释为是因鉴定主体的主观认识不足,而逃避法律责任。因此应在立法上强调排除非法获取的鉴定结论。

除了在立法上明确规定排除非法取得的鉴定结论,还可以从以下方面来禁止诉讼当事人的一方采取非法手段来获取鉴定结论。

(一)强调鉴定人员的司法责任。鉴定人是以其提供的专业知识以及在其专业范围内的经验法则、专家意见等,来帮助发现案件真相的,但在这一过程中,并非没有故意或过失导致错误的鉴定结论的可能,因此可以通过追究鉴定人员的司法责任,来避免鉴定人接受诉讼当事人一方的贿赂从而提供有利于一方当事人的鉴定结论。建议要求出具错误鉴定的鉴定人员承担民事赔偿责任。鉴定人员承担的责任在性质上属于民法上的一般侵权行为责任。其责任的构成包括四个要件:第一,违法行为。鉴定人接受诉讼当事人的请托,出具不实的鉴定报告。第二,损害结果。由于错误的鉴定结论导致一方败诉而遭受的损害结果。第三,违法行为与损害结果之间有因果关系。鉴定人出具的错误的鉴定结论是导致一方败诉的主要原因。第四,主观过错。鉴定人只有在进行鉴定时具有故意或重大过失的情况下,才承担责任。鉴定是一项科学认识活动,复杂性和技术性决定了鉴定结论很难达到绝对的准确,只有鉴定人不是出于恶意或重大失误,就不应当承担损害赔偿责任。

(二)推行鉴定人强制出庭接受质询制度。鉴定人出庭作证既是我国诉讼法的规定,也是现代诉讼制度的基本原则。《民事诉讼法》第125条规定:当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。《刑事诉讼法》第156条规定:公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。这些规定都体现了现代直接言词原则的精神,保障当事人在庭审过程中的发言权,有利于实现程序的公开、公正。但在司法实践中,鉴定人通常不出庭,而鉴定结论的正确性一般通过审判人员进行直接判断。而鉴定结论通常是由鉴定机构(权威结构)作出的,被认为具有权威性,法官如要推翻鉴定结论,一般需要有反对权威的勇气,但反过来法官往往认为鉴定结论是对专门性问题作出的科学判断,在案件审理过程中对鉴定结论有依赖心理,如此而来法官会直接采信鉴定结论,这样鉴定结论的质证就如同虚设,对非法取得的鉴定结论就更难被发现了。因此建议通过立法,强制鉴定人必须出庭阐述作出结论的过程和依据,并接受双方当事人的质询,如果鉴定人拒不出庭,在对该行为进行说服教育的基础上,对经多次劝说仍不履行出庭义务的,应给予强制作证和处罚措施,情节严重的以“藐视法庭”罪进行处罚。强制鉴定人作证的方式有拘传到庭作证和隔离居住作证等,处罚措施可以有训戒、罚款、拘留。

(三)建立庭审前鉴定结论披露程序。在司法实践中,诉讼双方都可以看到鉴定书,但仅凭一份鉴定书是不容易对鉴定结论进行审查的,尤其是鉴定书内容较为简单时,对其审查基本上是不可能的。因此建议设立庭审前鉴定结论披露程序。庭审前,由法院组织,诉讼双方当事人和鉴定人共同出席,由鉴定人向诉讼双方当(下转第87页)(上接第77页)事人展示鉴定过程中所采用的背景资料,如出示鉴定所采用的检材和样本的原始提取情况、鉴定过程中的计算或化验分析结果,提供鉴定过程中所查阅或观看的现场勘查笔录、现场勘查录像以及检验样本的提取报告、原始的计算或化验报告等。

(四)建议法官在案件审理过程中对鉴定结论进行实质性判断。主要从以下方面进行审查:1.审查鉴定人是否具备解决案件中专门性问题的经验、资格、能力。鉴定人的专业知识、技能、从业经验以及职业道德对鉴定结论的科学可靠性起到了很大的作用。因此要保证鉴定结论的客观真实性,鉴定人必须具备相应的知识、能力和职业道德。判断鉴定人是否具备相应的从业经验和专门知识,通常从以下五个方面来进行判断:一是是否经过专门的职业训练,是否有执业资格;二是是否有多年从事领域的经验;三是是否编写过该领域的多篇著作;四是是否是该领域的专家学者或权威;五是鉴定人是否因故意或过失出具过错误的鉴定结论,并因此承担刑事或民事责任。2.审查鉴定结论是否具备客观条件。首先,先看提交鉴定的检材是否符合得出鉴定结论的条件。如果提供鉴定的检材质不足、量不够,达不到作出符合作出鉴定的需求,将无法得出正确的鉴定结论,这样势必影响鉴定的科学客观性。其次,需要检查送交鉴定的检材的收集过程是否合法。特别是在刑事诉讼中,一般是由侦查机关收集鉴定的材料,要审查收集的方式、时间、地点、是否符合法律程序,该材料是否是与该案件或该犯罪嫌疑人有关,并注意收集材料的来源是否合法。再次,审查作出鉴定结论所采用的实验设备是否达到作出该结论的客观标准。由于一些新的方法需较高端的仪器设备才可采用,如果没有较为先进的实验设备,对鉴定对象的特征和属性是无法认知的,因此要得出确切的鉴定结论有时还须依赖先进完备的设备。3.审查作出鉴定结论的理论和方法是否可靠。对于一份证据材料,鉴定人可能会依据不同的鉴定理论和方法得出不同的鉴定结论,此时法官要进行客观判断,就必须具有一个主观或客观的标准。大陆法系国家一般采用内心确信标准,而英美法系国家为了限制专家证据的使用,大多规定了不同的客观标准。如1923年,美国哥伦比亚地区上诉法院在审理弗赖伊(Frye)一案中确立了 “普遍接受原则”。1993年,美国最高法院在多伯特诉麦若·大沃医药品公司一案的判决中,又确立了判断专家证据科学性的五条标准,即多伯特标准。该标准为专家证据所采用的理论和方法规定了较为严格的审查标准。因此,鉴定所采用的理论和方法必须要得到充分的论证,才能充分理解鉴定的依据,否则一种方法就算得到多次运用,也有可能是对事物性质不全面的了解,或是出错的可能性无法排除。4.审查鉴定结论的推理是否遵循逻辑规则。一份鉴定结论的作出,不管其依据的是经验法则还是逻辑判断,其推理的形式必须符合逻辑规则,即鉴定人依据观察和发现的鉴定对象的特征、现象,能够符合逻辑地作出鉴定结论。否则,该鉴定结论就不具备客观性。法官在审查鉴定结论时,如发现鉴定结论中有偷换概念、逻辑推理不合理等,就可以直接排除鉴定结论的证明力。