文 / 魏存仪

建筑行业是我国重要的产业之一，据建筑工程技术专业调研报告统计，建筑业占GDP30%左右，从业人员过亿，是一个经济总量、业务规模庞大的行业。由于建设工程纠纷通常涉及的标的额较大、案情复杂、专业性较强，因此对建筑行业进行大数据挖掘，不仅有利于从宏观把握建设工程纠纷特点，从微观洞察建工纠纷裁判规则，还对建设工程法律纠纷风险防范工作有着重要意义。

最高院2017年涉及建设工程合同纠纷的裁判文书总共781份，其中判决84份，我们对84份判决进行了仔细研读，统计出前十大争议焦点，它们分别为：工程款的支付、合同效力的认定、工程款利息的起算、对鉴定意见的异议、优先受偿权、工程质量、质保金返还、工期延误损失、发包人的连带责任、诉讼时效等。其中工程款及其利息的支付这一争议焦点约占50%左右，远远超过其它争议焦点，说明建设工程合同纠纷争议焦点主要集中在工程款的计算及其利息的计算上，其次为合同的效力、优先受偿权、鉴定等。以下是对上述争议焦点的具体分析。

1.请求支付工程款

建设工程最主要的纠纷为工程款的支付，主要包括未支付工程款、未按照约定支付工程进度款、以及工程款的结算依据有争议等。

在涉及工程款的51份判决中，最高院对承包方主张支付工程款的支持率为73%，理由主要有：发包方以承包方未交付发票为由不支付工程款的请求不成立，应予支付工程款；工程质量有问题经过维修后合格，发包方仍以工程质量为由不支付工程款理由不成立，应予支付工程款等。

不支持率27%，主要原因：工程质量确有问题，修复后仍达不到标准；工程量增加缺少签证、索赔等证据原因，未能证明增加的工程款。

2.合同效力

在检索的84份判决中，涉及合同效力的有19件，其中有效的5件，无效的14件。其中，因缺少规划许可证、施工许可证不影响合同的效力。合同无效，但缔约双方应当按照导致合同无效的缔约过错按比例承担民事责任。

因公开招标而未招标，事先串通等违反《招投标法》强制性规定等原因导致合同无效的，发包方承担主要责任，施工方仅承担与过错相应的责任；对于因施工方的资质导致合同无效的，由承包方承担主要责任，如果发包方知道或者应当知道承包方无资质的也要承担责任。对于停窝工损失、工期延误损失等根据双方过错按比例承担责任，对于扩大的损失由责任方承担。合同无效虽不影响清理结算条款的效力，当事人可以按照合同约定主张工程款，但要遵守合同当事人不得获取高于合同约定利益原则。

建议：首先发包方要严格遵守《招投标法》的规定，应当招标的项目一定要公开招标，招标过程中防止围标等情形；其次在签订合同之前要先查证施工方的资质，确保施工方具有相应的资质；第三在合同中明确约定禁止违法分包转包，明确承包方非法分包转包的情况下，发包方有权解除合同，因非法分包转包造成的其他法律后果由承包人承担。

3.工程款利息

建设工程款由于基数比较大，逾期支付将会产生大额利息，因此工程款利息的起算成为各方主张的关注点，司法解释已对工程款利息的起算作了明确的规定，工程已交付的为交付之日；未交付的为提交竣工结算文件之日；既未竣工也未结算的为起诉之日。最高院受理的16件案件中，关于此争议焦点支持率为81%，不支持率为19%，不支持原因：第一，承包人主张按照合同约定的应付款之日计算利息，但承包方未按工期竣工，或者建筑工程有质量瑕疵，合同约定的应付工程款日期不能作为利息的起算点；第二，合同约定的利息高于月息2%，发包方主张约定的利息过高，请求应予调整的主张，在没有事实和法律依据时不能成立。

建议：首先，当事人应在合同中明确约定应付工程款日期或者付款条件，及逾期付款后工程款利息的计算方法；其次，未按照合同约定完成竣工就交付工程的，主张工程款的一方则要提前做好工程结算，提交竣工结算报告；第三，对未竣工验收的工程，发包方不要轻易使用，否则会被视同认同质量合格，应当支付工程款，并开始计算利息。

4.对鉴定意见有异议

建设工程领域涉及的鉴定主要有：工程造价鉴定、工程质量鉴定等。一方对鉴定意见申请重新鉴定，最高院的支持率仅为8%，支持的原因，一方单独申请鉴定，另一方对鉴定意见（鉴定遗漏了部分工程量、鉴定程序不合法等）有异议，法院可以委托重新鉴定；最高院的反对率为92%，反对原因，当事人申请人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由证明：鉴定基础资料（如，混凝土工程量漏算、钢材工程量漏算、单价计算错误等）有误；鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的（如，没有鉴定机构及鉴定人的签名）；鉴定程序严重违法的；鉴定意见缺乏事实和法律依据等。对有缺陷的鉴定结论，通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法进行了解决，不予重新鉴定。

建议：一方单独委托鉴定时要慎重，如果另一方对鉴定意见有异议，法院很可能会委托重新鉴定。对于法院委托的鉴定意见，在鉴定过程中，要利用工程技术人员和专业法律人员与鉴定机构进行充分沟通，保证鉴定过程中全部的工程量及施工过程都能为鉴定人员所知悉，确保鉴定结论的客观公正，鉴定结论一旦形成，除非有充分的证据，否则法院不会同意申请重新鉴定。

5.优先受偿权

优先受偿权的规定是为了维护承包人生存利益以及鼓励建筑创造社会财富，同时也是为了督促承包人及时行使权力，避免法律关系长期处于不确定的状态，法律规定了优先权的期限为6个月，自竣工或者合同约定竣工之日起起算。

我们知道，生物的生长发育需要从环境中摄取多种因素。在这些因素中，如果某一因素的量处于比较缺乏的状态，而其他因素的量都比较丰富的状态时，该稀少量的影响最大。在一定稳定状态下，任何特定因子的存在量低于某种生物的最小需要量，是决定该物种生存或分布的根本因素。这一理论被称做“利比希最小因子定律”。应用这一定律时，既要注意其只适用于稳定状态，即能量和物质的流入和流出处于平稳的情况，又要考虑生态因子之间的相互作用。

检索的最高院案例中涉及优先受偿权的有10件，法院的支持率为70%，支持理由：最高院认为对于由于发包方原因导致工程未按照合同约定时间竣工或者未竣工，承包人六个月的起诉期限应该从发包方违约，承包方主张解除合同之日起起算，起诉期限尚未过期；反对率为30%，反对理由：承包方过了6个月的起诉期限，或者由于承包方的原因导致工程未竣工，承包方主张优先受偿权，最高院认为对于承包方原因导致工程未竣工的仍按照合同约定的竣工日期计算，已过诉讼时效。

建议：首先，当事人在合同中对竣工日期要有明确约定，对于由于发包方原因导致工程未竣工的，根据最高院《2011年民事审判工作会议纪要》承包人要及时主张申请解除合同，六个月的期限从解除合同之日起计算。对于承包方的原因导致工程未按时竣工或者未竣工的，仍以合同约定的竣工日期计算六个月的期限。其次，承包方在主张工程款时，一定要单独提出行使优先受偿权的诉讼请求，实践中大部分案件没有提出行使优先受偿权。

6.工程质量问题

工程款质量问题是常见的争议焦点，一般由发包方主张，对于发包方主张工程质量不合格，其中最高院的支持率为40%，支持的原因有：发包方举证证明施工方工程质量不符合合同约定的要求，或经过鉴定质量不合格，经过修复后仍然不能达到标准等。

反对率为60%，主要原因有：工程存在质量问题，但是经过修复后符合规定的质量要求；工程未竣工但是发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定主张权利，视为发包方认可工程质量；承包方提出抗辩主张，是发包方的设计缺陷、提供的建筑物材料、构筑物不符合质量规定等原因导致。

建议：工程未竣工验收合格之前，发包方要慎重使用，如果擅自使用后发现使用部分工程质量有问题的，视为认可工程质量；建议在未竣工使用之前发包方和承包方事先约定，如果发现质量问题，仍由承包方承担责任，或者等到竣工验收合格后使用。

7.质保金应否返还

质保金分为两种类型：一是《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定的缺陷责任期；二是《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限。最高院对质保金返还的支持率为67%，支持理由有：在施工合同约定的质保金性质与返还期限不明时，视为缺陷责任期的质保金，返还期限不得超过两年；质保金的返还期限并不必然等于质量保修期或缺陷责任期，质保金的返还期限与质量保修期不一致时，以合同约定的质保金返还期限为准。

反对率为33%，反对的主要原因：建设工程合同无效，但是发包人仍有权参照合同约定预留质保金；建设工程虽未经竣工验收发包人擅自使用，但是有证据证明地基基础或者主体结构工程质量不合格的，发包人可以做出抗辩。

建议：当事人应在建设工程合同中对质保金的返还期限和条件作出明确的规定。约定质保金返还条款在合同无效情况下也可参照适用。对质保金的使用范围应当进行明确的约定。明确在符合返还期限及条件时仍未支付的，应当支付违约金或者支付利息。

8.工期延误损失赔偿

确定工期，应当明确开工日期和竣工日期。开工日期以实际开工日期为准（施工许可证可作为证据），不能证明实际开工日期的以合同约定的时间作为依据；竣工日期：验收合格的，竣工验收合格之日为竣工日期；工程未竣工发包方拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；发包方擅自使用的，以工程转移占有之日为竣工日期。

发包人要求承包人承担工期延误造成逾期损失，最高人民法院的支持率为60%，支持的理由：承包人的原因造成工期延误，如工程质量存在一定问题，施工过程中出现了一些事故未按照约定时间竣工，延误工期；反对率为40%，反对理由：发包人未按照约定履行相应的协助义务（比如证件不完备，延误开工日期）、变更设计、工程质量鉴定、自然灾害等原因，导致工程未按照工期完成，承包方不承担责任，承包方还可以反诉由发包方承担因此造成的停窝工损失、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用（自然灾害原因除外）。

建议：作为施工方对于发包方变更设计等增加工程量的要及时签证索赔，同时要求增加施工期限；对因发包方造成的工程延期，要及时通过发包方或者监理方进行确认；平时要注意证明实际开工日期（如，施工许可证，开工记录等材料的收集），竣工日期（如，提交竣工验收报告的时间，发包人擅自使用建筑物等情况的材料）；在合同中明确工期延误后损失包括的范围和计算方式。

9.发包人应否承担连带责任

《建设工程纠纷司法解释》第二十六条规定的发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，这条规定突破了合同的相对性，制度设计是为了维护实际施工人的利益。但是实际施工人要举证证明发包人未支付工程款有很大难度，一般情况下发包方直接将工程款支付给了施工单位，施工单位再将工资支付给实际施工人。

从最高院的判决结果来看，实际施工人向发包人主张工程款支持率只有25%，支持原因：实际施工人有证据证明发包方未按照约定向承包方支付工程款；反对率75%，反对的原因：发包方以施工方工程质量不符合规定等理由抗辩、发包方已向施工方支付了工程款、实际施工人证据不足未能证明发包人未支付工程款等。

建议：首先，发包人要监督承包方对实际施工人及时支付工程款；其次，要合法分包，明确因发包人不支付工程款导致不能给实际施工支付工程款的违约责任由发包人承担；第三，实际施工举证证明发包人是否支付了工程款有困难时，可以通过劳动监察大队等政府机构，也可向法院申请调取证据等方式，解决举证难等问题。

10.诉讼时效

诉讼时效是督促当事人及时履行权利而制定，《民法典》生效之前的规定为自知道或者应当知道自己的权利受到侵害之日起两年，《民法典》实施后从2017年10月1日起，诉讼时效为3年。当事人一方主张诉讼时效抗辩，最高院的支持率为25%，支持的理由：对方当事人在知道或者应当知道诉权之日起未及时主张权利，例如承包方未在合同约定的期限内主张剩余工程款，或者发包方未及时主张工程逾期违约金；反对率为75%，反对的主要理由：突发自然灾害导致停工，鉴定、当事人一方主张权利、或者向法院起诉或者申请仲裁等原因导致诉讼时效的中断等事由，诉讼时效未过期。

建议：当事人应当及时履行权利，不能超过3年，对于施工方向发包方催要工程款、主张停工损失等要尽量以书面形式主张，工程量变更等要及时索赔；发包人主张工程质量不合格要求施工方修复、主张逾期竣工等也要求采用书面形式，作为主张权利的依据。法律保护当事人的合法权利，但是不保护在权利上睡觉的人。