行政行为定型化思维在行政诉讼中的运用

2018-07-09张骥

成都理工大学学报·社会科学版 2018年3期

张骥

摘要：定型化思维对中国大陆行政法理论与实践均有深刻的影响，无论是行政法学者还是立法者、法官，其专业行为都体现了定型化思维的表征。然而随着各种新型行政行为相继涌现，定型化思维影响下的法律实践对于保护公民合法权利表现出一定的不适应性。从理论、立法和司法三个视角切入，通过比较中国大陆地区和台湾地区行政行为定型化思维在理论与实践中的运用状况，最终表明是否运用定型化思维对于学术研究而言可以自由选择，但在行政诉讼立法与司法实践中则应当逐渐摒弃。

关键词：行政行为；定型化思维；行政诉讼；受案范围；指导案例

中图分类号： D925.3文献标志码： A 文章编号：16720539（2018）03001508

行政行为定型化又称为行政行为的型式化或类型化，是行政法学行政行为形式理论的基本内容之一。自奥托·迈耶提出“行政行为”的范畴以来，随着概念法学的发展，行政行为形式理论日渐显要，行政法学对行政行为分类定型的研究方法成为行政法学研究的基本方式。行政法学者将行政管理实践中的各种行政活动归纳总结，在理论上划分为若干类型，形成固定的理论概念，这一对行政行为定型化的过程本质上就是定型化思维运用的过程。

定型化思维不仅常用于学术研究，而且在我国行政诉讼的立法和司法实践中也得到运用。除了行政法学者通常会对各种行政活动类型化，创设如行政许可、行政处罚、行政强制等抽象概念外，立法者有时会把某种经过定型化的行政行为概念引入法律文件中加以确认，并在立法上进行规范。司法者会在行政审判中将被诉行政行为置于某种经过定型化的行政行为概念之下，以便对被诉行为的可诉性与合法性进行审查。

作为人类认识事物的基本方法，定型化思维的运用为传统行政法学逻辑体系的构建做出了重要贡献。然而随着我国行政实务的发展，大量新型的行政行为涌现，兴盛于传统行政法学背景下的行政行为定型化思维在运用中已经凸显出其对新型行政行为的不适应性。是否有必要在行政诉讼中继续坚持运用定型化思维，首先需要对定型化本身的目的与功能以及它在行政法实践领域的运用状况进行一番检视。

一、理论图景：定型化思维的功与过

行政行为定型化思维是定型化方法的思想内核，作为一种抽象的思维模式，定型化思维的存在有其原本的意义与功效。基于认识和实践的辩证关系，考察定型化思维在不同社会环境中对理论研究者产生的意识影响，是进一步了解该思维模式对行政法实践产生怎样影响的重要基础。由于本文旨在反思定型化思维运用的必要性，因而对定型化的考察主要集中在其目的与功能上。

（一）中国大陆学者对定型化的认识

中国大陆的学者对行政行为定型化之功能和目的的研究较为少见，但也有一些基本的共识。对于定型化存在的目的和意义，有研究的学者基本都认为，一是为了构建行政法学和行政法的概念化体系，二是为实现依法行政、控制权力、保障公民合法权益的宪法要求[1]178。另一方面，构建概念化体系在根本上也是为了实现依法行政、保障公民权益的目的。在近代自由主义法治国理念之下，要实现对行政权力的有效控制，就需要所有的行政活动都具有法律依据，并受到司法机关的审查。行政行为定型化是基于通过司法控制行政的理念而產生，要实现司法对行政的合法性控制，以司法审查为核心的行政法规范体系就需要一套完备的技术性概念，而定型化正是抽象出这套技术性概念的路径。行政行为定型化通过厘定各种行政活动基本单元的概念内涵与外延、构成要件和法律效果等问题，以确保实现依法行政的目标[2]41。

当前国内关于行政行为定型化研究最多的除开其目的外，就是对定型化的功能和缺陷的讨论。

在功能方面，有学者认为定型化无论是在理论上还是在制度实践上都具有重要作用。在理论层面，行政行为定型化从法律技术层面为法律控制行政行为提供了可能性，是考察现实行政行为中行政行为合法性的前提。在制度实践层面，行政行为定型化过程中产生的行为类型概念具有作为制定各种法律规范的分类概念、说明或叙述概念的功能，我国行政法立法基本上是按照这种定型化的路径进行的，例如《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等 [1]179。亦有学者认为定型化，一是为行政法学提供了有关行政行为的一系列重要的概念性工具，便于研究者沟通和交流，使行政法学的研究能得以展开。二是为行政法对行政行为的规范提供了可能性，概念法学对行政行为共同素材的提炼，使得法律有可能对行政行为的有效成立要件和违法行政行为的补救等作出统一的规定。三是建立了行政行为的逻辑体系，有利于认识和分析各种行政行为的特征，借助这一逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确适用法律[3]。还有学者认为，定型化可以使实体法具体化、明确化，有助于法的安定性，同时给行政活动的合法性审查也带来便易；在程序法上，定型化行政行为是对行政程序结束的认定，有利于从时间和对象上对行政程序进行分节化，降低行政决定的复杂化[2]42。

在缺陷方面，由于新型行政行为的日益增加，定型化也受到了许多批评，主要指向其缺乏灵活性和适应性，无法妥善解决公民权利保护的问题。有学者指出，行政行为被定型化之后，形成相对封闭的固定状态。定型化越成熟，行为类型就越固定，其内涵外延则丧失相应的灵活性。行政行为定型化并不能完整地涵盖所有行政行为，现实中存在许多行政行为无法纳入已经类型化的行政行为中，这就导致一些新型的行政行为无法被纳入公力救济的范围之中[4]。另有学者认为该理论难以适应现代行政法的发展，体现在对行政行为过程缺乏充分关注、无法适应复杂行政活动的需求、缺乏对行政相对人的关注、对未型式化行政行为的规制薄弱等四个方面[5]。

（二）台湾地区学者眼中的定型化

相比于中国大陆，台湾地区的行政法学者对行政行为形式理论研究较早，但对定型化的探讨却不多。在台湾地区，行政行为定型化被学者称之为“行政行为型式化”。虽然名称不同，但两者的含义内容是一样的。

关于定型化的目的，台湾学者主要聚焦于依法行政与公民权利保障。有学者认为，行政行为形式理论建构之任务，就在藉由厘清各种行政活动形式之概念内涵与外延，架构该行政行为的容许性与适法性要件，以及法律效果等要求，以确保依法行政，保障人民权益[6]。这一理念明显和中国大陆乃至全世界的法治国家都基本相同，从研究的时间顺序上可以推测大陆学者持有这一理念或多或少有受到台湾行政法学的影响。

在定型化的功能与缺陷的研究上，台湾学者也提出一些对其功能予以肯定和对其缺陷予以批评的观点。

对于定型化的功能，有学者认为它至少具有制度化、衔接与储藏三个功能。所谓制度化功能，是指定型化可使公民对于行政行为有一种概观可能性，增加行政行为的可理解性和明确性。例如，行政机关对某一个案的决定，依照现有制度化的行政行为形式理论，即会想到利用行政处分或行政契约。再如对抽象一般事件的规范，即会想到利用法规命令或行政规则。此外，型式化行政行为经过制度化后，也可作为其他未定型化行政行为的种类模型。所谓衔接功能，是指经过定型化的行政行为可以与某种特定法律效果相互衔接。例如在某行为被确定为是行政处分后，有关行政处分的理论或规定即可衔接而上。所谓储藏功能，是指型式化的行政行为储藏了有关该行为的各种特征，行政、司法实务者可以随时引用，以处理具体个案产生的问题，提高其适用法律规范的能力[7]346。

在缺陷的批评上，有学者表示，定型化至少有下述四个缺陷：（1）为了涵盖实践中各种复杂的行政行为，型式化的行政行为必然高度抽象，反而造成实践中一些行政行为归类困难，不利于对难以归类的行政行为进行合法性控制。（2）在行政实践中，型式化的行政行为有时比未型式化的行政行为更加耗费时间、经费和劳动力，具有较高的运行成本。（3）经过制度化的型式化行政行为缺乏灵活性，行政实践中行政机关为解决实际问题会采取多种多样的方式，型式化的行政行为往往无法实现这些功能。（4）现代社会行政管理情势出现诸多重大变化，行政法律关系已无法单纯地通过型式化的行政行为获得清楚的认识，行政机关作出的某一行政行为可能基于协商得到。因而行政行为形式理论的预设前提，即通过探寻行政活动的共同规律以实现对行政行为的合法性控制，产生了动摇[7]348。

有必要指出的是，虽然中国台湾行政法学中的“行政行为型式化”和中国大陆行政法学中的“行政行为定型化”在基础理论层面拥有相同的含义，但对于行政诉讼而言则具有不同的意义。在中国大陆地区，行政行为类型直接与行政诉讼的受案范围相联系。而在台湾地区，行政行为类型则是与行政诉讼类型相连接，与行政诉讼受案范围相关的是另一个概念——“行政诉讼事件”。所谓行政诉讼事件是指行政法院依照行政诉讼法规定程序所要解决的公法上的争议。这个概念具有两个方面的含义。从司法体制来看，行政诉讼事件是应由行政法院审判管辖的事件。从人民的观点来看，行政诉讼事件是人民可以提请行政法院审判的事件[8]。使用“行政诉讼事件”来界定行政行为的可诉范围是台湾行政诉讼与大陆行政诉讼之间的一大差异。

（三）对定型化功能的肯定与反思

通过比较中国大陆和台湾地区学者关于行政行为定型化目的和功能的认识可以看出，对于行政行为定型化的目的而言，两地的学者有较为统一的认识，都认为定型化的目的一方面在于行政法学理论的概念化构建，另一方面在于实现依法行政与公民权利保护的宪法要求，并没有什么争议性的观点。

在定型化的功能方面，两地学者的认识虽然语言表述不同，但揭开文字的面纱，仍然可以发现，双方的认识基本相同。定型化无非具有三个作用：（1）有助于理论研究，构建概念化的学术体系；（2）有助于指导立法、司法实践工作，提升专业工作效率；（3）有助于连接行政法学理论与实践领域，提高法律适用的准确程度。而关于定型化缺陷的研究，大陆地区的学者纷纷将矛头指向其缺乏适应性与灵活性，认为其最大问题在于无法应对高速发展的行政法实务，难以迅速将新型的行政活动纳入模式化的行政行为类型之中或根本无法纳入，从而造成救济不利的问题。相比而言，台湾学者的认识更加广阔，除了认识到大陆学者已经认识到的问题外，还从行政效益的角度进一步指出了定型化自身的发展悖论——原本有助于提高行政效率、降低成本的作用随着行政行为概念发展的成熟稳定，反而陷入了行政效率低下、成本增加的窘境。或许正是由于认识到了这一点，台湾行政法学才没有将行政诉讼的受案范围和行政行为定型化相联系，而是将界定范围的任务交给了“行政诉讼事件”。

在受案范围上用“行政诉讼事件”的概念替代用定型化思维造就的一系列行政行为类型的概念，是两岸行政法学关于定型化思维运用的重要差异。在这一差异中，台湾学者的认识更符合由传统行政法向现代行政法转型的时代发展趋势。

单就学术研究而言，定型化思维的运用确实有助于提升学术研究的便宜性。从两地学者对定型化理论的批评来看，批评之声基本聚焦于行政法的实际运作，并没有什么观点从不利于学术研究的角度反对。因而在学术研究上是否继续沿用定型化的思维模式是每个研究者的自由选择，但在行政法实践领域是否还需继续秉持定型化的思维模式，则值得商榷。

二、立法模式：受案范围与定型化思维

地区间的立法差异体现了立法者不同的立法逻辑，即便立法的目的相同，由于思维模式的不同，也会在理论概念的使用和条文内容的表现方式上存在差异。考察中国大陆和台湾地区的法律文本，是从立法的角度找寻两地立法者的思维踪迹，判断其是否运用了行政行为定型化思维，以及这种思维运用在立法上的表现形式。

（一）新旧《行政诉讼法》中对定型化思维的运用

在中国大陆，行政行为定型化与《行政诉讼法》第二章关于行政诉讼受案范围的规定密切关联。

从原《行政诉讼法》第十一、十二条中可以看到，立法者在界定诉讼受案范围时明显运用了定型化的思维模式。无论是在肯定列举还是排除列举中，都有引用经过定型化的理论概念。由于原《行政诉讼法》的制定正处于我国法制建设刚刚恢复的阶段，理论研究总体尚不成熟，故可以从条文中发现，对于某些研究相对成熟的行为，如“行政处罚”“行政強制措施”等，就直接使用了理论上已经定型化的概念。而对于另一些行为，只对其做出了大致的归类，如“侵犯经营自主权”“拒绝颁发许可和职能和执照”等第3项到第8项的行为。同时，结合第十二条被排除在行政诉讼保护的范围之外的行为，与第十一条一起构成了一个相对完整封闭的范围圈。立法上直接引用理论上定型化的概念是定型化思维在立法中的直接体现，而对尚未实现定型化的行政活动归纳分类，本身也属于定型化的初级步骤，同样体现了定型化思维的运用。综上可见，虽然原《行政诉讼法》制定时尚处于我国行政法学发展的初始阶段，行政行为型式化理论尚不成熟，但定型化的思维模式已经在立法中得到运用。

随着行政实务的发展，大量新型的行政活动出现。面对大量新型的行政活动，旧的《行政诉讼法》在保护公民合法权益、约束行政行为方面力有不逮。2014年，全国人大常委会对《行政诉讼法》作出修改，扩大了行政诉讼的受案范围。与原《行政诉讼法》相比，现行《行政诉讼法》第十二条规定对可诉范围进行了较大的修改扩充，不仅增加了原有行为类型或类别中的具体行为，例如在行政处罚类型中增加了“没收违法所得”“罚款”“警告”等具体行为，在“给付”一类中增加了“提供最低生活保障”“提供社会保险待遇”等具体行为；也添加了新的行为类型或类别，如“行政强制执行”“行政征收征用”“行政合同”“自然资源使用权”等。

在原《行政诉讼法》实施的20余年间，就有不少学者对受案范围的确定方式提出过批评，认为应当采用概括加反向列举的方式规定（1）。然而从修改后的“受案范围”来看，虽时隔20余年，但立法者对受案范围的界定仍以列举为基本方式。列举式的规定体现了立法者对行政行为特定类型的注重，可见定型化思维不仅在新法修改中得到沿用，而且条文表述所展现的定型化程度越来越深。不但原来已经定型的行政行为类型的内容在扩增，还新引进了一些在理论上经过定型化的行为类型。

有学者提出，为了解决随着行政实务发展法律在定型化思维影响下愈加难以适应新型行政行为的问题，存在三种倾向：一是原则上不将这些新产生的行为予以类型化，而在考量其他已被定型化的行为型式时一并予以评价；二是扩大原有行为型式体系中有关行为概念的内涵或外延，以使得新产生的行为纳入原有体系中；三是在既有的行为类型之外，持续实现对新行为的定型化，不断创设新的行为类型[9]。除了第一种倾向是对定型化思維的摒弃，第二种和第三种倾向实际上都是定型化思维的深化，是一种企图以定型化的方法解决定型化发展弊病的方法。现行《行政诉讼法》通过扩展已经定型的行政行为的内容以增强其时代适应性的做法，正是属于上述所言三种倾向中第二种和第三种的思维，即不断深化定型化的思维。

（二）“台湾行政诉讼法”与行政行为形式理论

和中国大陆一样，台湾地区的行政诉讼立法也受到了行政行为形式理论的影响。然而结合台湾行政法学的研究来看，这种影响与中国大陆所受的影响完全不是同一个意义。

现行台湾行政诉讼法第2条规定，“公法上之争议，除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼”。这一条规定的是台湾地区行政诉讼的受案范围，在立法上称之为“行政诉讼事件”，台湾行政法学则称之为“行政法院审判权之范围”，与《行政诉讼法》第十二、十三条形成对应。从条文可以看到，台湾地区关于受案范围的立法采用的是概括的方式，并没有像《行政诉讼法》那样划分类型并分类列举，正向肯定加反向排除。当然，在概括的同时，也存在具体情形的排除，但排除的方式与中国大陆立法不同。目前被排除在行政诉讼受案范围之外的情形主要有九种，包括宪法争议、选举罢免、交通违规、违反社会秩序、律师公证人惩戒、冤狱赔偿、国家赔偿和公务员惩戒。这些诉讼事件的排除都是通过其他“法律”和司法院解释来完成，譬如交通违规事件的排除就是由“台湾道路交通管理处罚条例”和“司法院释字第418号解释”来实现的[10]。

由此可见，在《行政诉讼法》运用定型化思维的地方，“台湾行政诉讼法”并没有运用定型化思维。根据台湾行政法学的理解，“台湾行政诉讼法”和行政行为形式理论的关系体现在诉讼的类型化方面，即该法第3条规定的三种行政诉讼类型——撤销诉讼、确认诉讼和给付诉讼，而并不是在行政行为的类型上。事实上，台湾行政法并不是没有行政行为的定型化，理论上对经过定型化的行政行为称之为“正式行为”，特指“台湾行政程序法”中明确规定的五种行政行为类型，包括行政处分、行政命令、行政契约、行政计划、行政指导[11]。但是很明显，台湾行政法学的这种定型化分类无法与大陆行政法学定型化的行为类型形成对应，两种学说划分出的行为类型分属于不同概念层面。例如中国台湾行政法学中的“行政处分”其实与大陆行政法学中“行政行为”的概念大致同义，这是受到了日本行政法学的影响[12]。而且基于台湾行政诉讼法对受案范围概括式的规定，这种行为类型的划分对行政诉讼来说并不产生任何影响，完全不能和中国大陆立法上规定的行为类型相提并论。

（三）定型化思维运用下的立法劣势

通过两地立法文本的对比分析可知，台湾地区在行政诉讼立法上并未运用行政行为定型化思维，中国大陆则正好与之相反。立法上对行政行为定型化思维的运用最明显的体现是在行政诉讼受案范围限定方式上。如何界定行政诉讼的受案范围，实质上就是要厘定哪些行政行为具有可诉性，从立法上明确属于司法机关处置的范围，亦即国家在行政法领域对公民合法权益的保护范围。

经过前文对比发现，中国大陆对行政诉讼救济范围的界定时使用了“行政行为类别”的概念，采用列举的方式实现范围的封闭。具体说来是通过行政行为定型化的方式，将可能出现的可诉行为在现行《行政诉讼法》中列举出具体的类别，从而划定行政诉讼审判的处置范围，属于肯定列举加否定列举排除的模式。虽然也存在所谓的“兜底条款”（2），然此种兜底条款有赖于结合第十一条的规定进行解释，因此不应认定为是独立的概括性规定。即便最高法院颁布的司法解释中出现了概括性的条款（3），但一则司法解释只是对《行政诉讼法》受案范围的恢复而非扩大[13]，不能超出立法上对受案范围的确定；二则司法解释是对法律具体应用的解释，不应脱离法律的规定独立使用，若完全依照司法解释的规定则有无视法律之嫌。

反观台湾地区的立法，则使用了“行政诉讼事件”的概念，从而实现了概括式规定。同时结合不断更新的法律和司法解释排除具体情形，形成了一个开放的受案范围。具体而言即是通过界定行政诉讼事件的涵盖范围的方式，在“台湾行政诉讼法”第二条概括性地规定司法审判权的范围，同时结合不属于该处置范围的事项，从而确定行政诉讼审判的处置范围，属于概括加反向列举排除的模式。相比于中国大陆，台湾地区立法方式的最大优势在于摒弃了行政行为定型化的思维模式，大大减少了立法上需要考虑的情形，为公民权利的保障提供了最完整的可能性。对于需要排除的情形，由于排除量相对于纳入量而言很少，可以灵活地随着行政实务发展与司法实践的需要，通过立法解释、司法解释、其他规范性文件等多种形式实现。不必像中国大陆的立法那样在法律中逐一列举法院应当受理的事项，不断扩充条文内容，深陷于行政行为定型化的困境中。尤其在应对随时代发展而不断产生的新型行政行为时，能够最大限度的维护法律的稳定性，及时为公民权利提供保护。

三、审判思路：证成路径与定型化思维

定型化思维的运用不仅存在于理论研究和立法实践中，对于司法审判工作也有影响。司法实践中运用定型化思维具体表现为法官对证成思路的选择，为证明被诉行政行为属于司法审查的范围，审判中法官可能采取不同思路。通过选取两岸各自的典型案例，提炼案例中法官审判的证成思路，从而观察定型化思维在司法裁判中如何被运用以及运用的实际效果，有助于理解定型化思维的利弊得失。

（一）最高法院指导案例第39号和59号之对照

1.非定型化的思路：指导案例第39號

在“何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”中，原告何小强系第三人华中科技大学武昌分校的学生。根据国家对民办高校学士学位授予的相关规定和学校间的协议约定，被告华中科技大学应向毕业于第三人并符合授位条件的学生授予学士学位。被告认为原告不符合授位条件，因而未授予原告学士学位。原告不服，遂于2008年向法院提起行政诉讼。

法院认为，高等学校对受教育者因不符合授位条件而拒绝颁发相关证书的行为属于行政诉讼受案范围，受教育者不服的，可以依法提起行政诉讼。根据我国相关法律、法规规定，被告对原告有进行学籍管理、奖励或处分的权力，有代表国家对原告颁发学历证书、学位证书的法定职责。被告与原告之间属于教育行政管理关系，被告对高等学校涉及其基本权利的管理行为不服的，有权提起行政诉讼。

从法官的裁判说理中可以看出，为证明被告的行为属于受案范围，法官先表明被告的授位行为是依法进行，是代表国家的行为，因而实质上是在运用行政职权。然后表明，基于原被告两者的行政管理关系，被告的行为是一种行政管理行为，影响了原告的权利。最后根据这两点理由，法院认为被告的行为属于行政诉讼的受案范围。如果将上述思路提炼一下，可以得到如下路径：“运用行政职权→行政法律关系→行政行为→属于受案范围”。在这样的证成思路中，并没有看见行政行为定型化思维的运用。

2.定型化的思路：指导案例第59号

在“戴世华诉济南市公安消防支队消防验收纠纷案”中，第三人济南市旧城改造公司向被告济南市公安消防支队申请建设工程消防备案，经被告检验后被通知结果合格，准予备案。原告戴世华系该区居民，因不服该备案结果，以工程实际情况不符合国家规定不应通过备案为由，于2012年向法院提起行政诉讼，请求依法撤销被告批准第三人通过消防备案的决定。被告认为，结果通知行为是技术性过程，乃事实行为，不具有可诉性。

法院认为，建设工程消防验收备案结果通知行为本质上是一种行政确认行为，属于行政诉讼受案范围，利害关系人对备案结果不服的，可以依法提起行政诉讼。根据我国相关法律、法规规定，被告具有法定的行政资格，其实施的消防备案、抽查是行使行政职权的行为。备案结果通知行为是消防备案行为的组成部分，是备案结果的具体表现形式，因而也具有行政职权的特性。在消防备案行为中，被告并非简单地接受第三人向其报送的相关资料，还要对备案资料进行审查并完成工程检查、评定。备案结果通知中有抽查是否合格的评定，实质上是一种行政确认行为，即消防机构对行政相对人的法律事实、法律关系予以认定、确认的行政行为，一旦消防设施被评定为合格，那就视为被告在事实上确认了消防工程质量合格。

从法官的裁判说理中可以看到，为证明被告的行为属于受案范围，法官先说明消防备案行为是被告依法行使国家职权的行为，具有行政性质。然后说明，结果通知行为和消防备案行为的关系，通知行为是备案行为的组成部分，具有共同的性质，故通知行为不是技术性行为，而是具有行政性质的行为。最后，法官通过阐述结果通知行为包含的具体内容指出被诉行政行为的本质，实际上不是单纯的通知，而是含有被告意思表示的行政确认行为。所以法院认为被告的行为属于行政诉讼的受案范围。将上述思路归纳一下，可以得到如下路径：“运用行政职权→具有行政性质→行政行为→行政确认行为→属于受案范围”。与39号案例不同的是，在本案的证成思路中，可以发现法官对行政行为定型化思维的运用，即在认定被诉行为是行政行为之后，进一步判断结果通知这一具体行为所属的类型，明确该行为是行政确认。

（二）台湾“张进辉与台中县政府土地征收上诉案”[14]的大陆困境

上诉人台中县政府根据台湾地区行政管理部门的核准，计划征收被上诉人张进辉的土地，双方就土地征收问题发生争议。被上诉人诉至法院，请求判定土地征收的核准决定无效，确认被上诉人与计划被征收土地的所有权关系。但上诉人认为被上诉人不能针对征收核准提起诉讼，因为台湾地区行政管理部门批准被告计划征收土地的核准是上级对下级的内部行为，依法须经征收机关公告之后才对外发生效力。由于上诉人尚未发布公告，核准行为不具对外效力，不直接影响被上诉人权利，故核准征收之行为尚不构成行政处分，不具有可诉性。

台湾地区法院认为，上级对下级土地征收计划的核准是使土地征收行为对外发生效力的行为，能够直接影响相对人权利，属于法院受理的事件，相对人可以就此提起行政诉讼。根据台湾地区相关法律，上级机关本于法定职权所为之行政处分交由下级机关执行者，以该上级机关为原行政处分机关。土地征收由法定核准征收机关决定征收的具体内容，再将该决定交由下级机关公告及通知土地权利利害关系人，即核准征收的权责机关属于作出核准的机关，其核准才是征收行为发生效力的行政处分；下级机关并无决定征收处分内容的权力，只是依照核准征收得内容进行通知及公告，以执行上级机关所为征收土地的行政处分，故而该公告及通知不是被告做出的另一个行政处分，不影响核准对外发生效力。核准机关才是本案中作出行政行为的机关，被告只是征收事宜的办理机关。

从台湾法官的论证理由中可以看到，为证明被上诉人在原审中起诉的核准行为属于行政诉讼事件，能够被提起行政诉讼，台湾法官首先通过阐述土地征收的法定程序说明在土地征收中核准机关才是法定职权的运用者，下级机关的相关行为只是执行核准机关的核准。然后表示，由于核准是对行政职权的运用，故核准是行政处分，而公告不是行政处分。最后表明，核准机关的核准具有决定性而下级机关的公告只是程序性的，故而核准本身决定其具备对外效力，公告行为并不决定核准行为是否产生对外效力。所以法院认为被告的行为属于行政诉讼的受案范围。将上述思路总结一下，可以得到法官证成的路径：“运用行政职权→行政处分→具有对外效力→属于行政诉讼事件”。很明显，本案法官在论证上并没有运用定型化的思维。

在台湾行政法院审理的案件中，很难发现定型化思维的痕迹，本案亦是如此。这既是基于台湾行政法学理论中不强调行为定型化的缘故，也是由于行政诉讼立法上不存在相关规则。假设此案发生在中国大陆，该案可能将难以得到司法救济。因为困境并非来自被诉行为的内部性与外部性之争，而在于被诉行为的行为类型根本就不属于原《行政诉讼法》规定的受案范围。按照中国大陆行政法学的理论，此案中被诉的行为是属于行政征收这一定型化的行为。而本案发生在2003年，彼时《行政诉讼法》的受案范围中并没有“行政征收”一项，直到2014年修改之后才添加。如果法官运用定型化思维明确指出本案中核准行为是行政征收行为，又严格依照原《行政诉讼法》第11条规定的可诉性标准来裁判的话，法院完全可以被诉行为不属于受案范围为由驳回起诉。有人或许会指出，虽然旧的《行政诉讼法》受案范围中没有“行政征收”，但可以用“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”这一兜底条款来救济。然而，根据立法原意和文本表述形式来看，这一条款并非兜底条款，而只是一项具体列举[14]。况且，事实证明在《行政诉讼法》修改以前的20余年间，这一条款并没有被用作兜底。可想而知，如果该条真能起到兜底的作用，那就不必在修改《行政诉讼法》时添加新的行为类型了。

（三）行政审判中对定型化思维的摒弃倾向

前文进行比较的三个案件展现了两种不同的证成思路，一种是定型化思维的路径，在证明被诉行为是行政行为后进一步明确其行为类型；另一种则是非定型化思维的路径，仅证明被诉行为是行政行为。两种不同思路背后实则是体现了审案法官对不同审判依据和标准的取用。在中国大陆，一个行为是否可诉，是否属于法院受理的范围，法官可以遵照的依据是二元的。一方面可以依照《行政诉讼法》规定的受案范围作出判断，另一方面也可以依照最高人民法院在2000年颁布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》所确立的可诉性标准进行判断。前者的标准是法律文本中已经明确定型的行政行为类型和经过大致归类的行为，后者的标准则是是否属于行政行为以及是否对诉讼当事人的权利义务产生实际影响。

从39号和59号指导案例的对照中我们可以发现，39号案例采用了司法解释所确立的标准，并没有按照《行政诉讼法》规定的受案范围作出可诉性认定。高等学校拒绝授予学位的行为，严格来说并不属于法律明文规定的可受理范围，也很难用侵犯原告人身权或财产权的条款涵盖。但审理此案的法官为实现权利救济的目的，避开了对被诉行为的定型归类。由于没有明确被诉行为的类型，该行为又不属于《行政诉讼法》第12条明确排除的受理事项，那么依照司法解释确立的标准，只需证明被诉行为是行政行为就能实现救济了。事实上，本案最终也确实实现了救济。然而反观59号案例，法官对定型化思维的运用显得多此一举。从该案的证成思路可以看到，法官是想采用司法解释确立的标准的，因此也朝着“是否是行政行为、是否实际影响相对人权利”这一方向去证明。本来法官证明到被訴行为是行政行为就足够了，但却又进一步指明被诉行政行为的类型是行政确认行为，似有画蛇添足之嫌。这一明确反而使该案判决的合法性产生了动摇，因为行政确认行为并不属于原《行政诉讼法》第11条明确的受案范围。这意味着，法官一面认定被诉行为应当受理，却又在另一面暴露出该行为依法不属于受理范围，结果自相矛盾。虽然该案最终实现了救济，但法官在证明过程中对定型化思维的运用不仅没有明显的作用，还反增瑕疵。

与两个指导案例相比，“张进辉诉台中县政府案”的法官和39号案例的法官相同，都没有运用定型化思维，指明被诉行为的具体类型。既体现出两案法官在对于一个行为是否具有可诉性的判断标准上存在基本相同的认识，也反映出台湾地区行政诉讼法的规定和中国大陆最高人民法院的司法解释具有相似的观点，即都不倾向于以定型化的受案范围作为行政行为可诉性的判断标准。但两案不同之处在于，大陆法官不运用定型化思维的原因可能是有意为了避开法律文本的限制，也可能是根本没有形成定型化的思维模式。而台湾地区法官则完全是忽略了运用定型化思维的可能性，因为在行政行为可诉范围的界定上，台湾从行政法理论到行政诉讼立法，都没有运用到定型化思维。

四、结语

从理论、立法和司法实践三个方面，与台湾地区对比可知，行政行为定型化的思维模式对于行政法理论的研究而言有其不可替代的优势和作用，但对于行政诉讼实践而言却非必不可少。定型化思维运用在立法和司法实践中，不仅增加了立法的繁杂程度，也降低了为公民权利提供最完整保障的可能性。台湾行政诉讼的立法与司法状况清晰的证明，无论是立法还是司法，即便没有定型化思维的存在，同样能实现公民权利救济的目标，而且在大陆地区出现的案例也已表明这一做法完全可行。所以在行政诉讼立法和司法中，并不存在定型化思维不可或缺的理由。

从行政行为定型化是为实现公民权利保护的初衷来看，定型化的思维模式在立法和司法实践中的运用不仅不能适应现代社会新型行政行为的大量增长，也不利于为公民合法权益提供完整的保护，反倒陷入违背自身存在目的的悖论之中。任何真理皆有其使用的范围和条件，行政行为定型化在学术研究上的重要地位和作用不言而喻，但对于是否应完全延伸到行政诉讼实践领域中使用，则尚可商榷。随着公民权利意识的高涨和国家行政救济资源的日渐丰富，行政救济范围的扩大化乃未来发展的必然趋势。尤其对于中国大陆的行政诉讼实践而言，立法者无必要一直沿用定型化的思维路径，以不断增添行政行为类型或类别的方式应对不断出现的新型行政活动。在适应当前行政救济资源状况的前提下，以概括式规定为基础，列举出必需排除的事项，并根据社会发展逐步缩小排除范围，从而为公民提供最完整的权利保护。法院法官也需要逐渐摒弃行政行为定型化的审判思维，不必有意指明被诉行政行为的具体类型，避免与《行政诉讼法》的规定形成明显的冲突。

注释：

（1）有学者认为列举式规定的保护范围有限，应当采用概括式规定。如方世荣：《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，载于《行政法学研究》2012年第2期；谢尚果：《行政诉讼受案范围若干问题的思考》，载于《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期；郭美琴：《对中国行政诉讼受案范围的反思》，载于《河北学刊》2006年第4期；徐永珍：《论行政诉讼受案范围的界定》，载于《华东政法学院学报》2001年第1期；杨伟东：《行政诉讼受案范围分析》，载于《行政法学研究》2004年第3期；姬亚平：《行政诉讼受案范围扩大之研究》，载于《河北法学》2004年第7期。

（2）有学者认为《行政诉讼法》第二条是概括式规定，具有兜底的作用。参见杨小君：《正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式》，载于《中国法学》1999年第6期。

（3）有学者认为《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条是一种概括式的规定。参见朱芒：《概括主义的行政诉讼“受案范围”——一种法解释路径的备忘录》，载于《华东政法大学学报》2015年第6期。

（4）见台湾地区最高行政法院判决92年度判字第1442号。

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