种政

摘要：确定我国《刑法》第六十四条中特殊没收的性质应当着重考虑两个方面因素：制度目的与制度内容。特殊没收制度的目的应当为确保任何人不能从犯罪中受益以及预防犯罪；特殊没收制度应当容纳追缴制度、追征制度、第三人没收制度、过苛条款等内容。基于对上述因素的考量，并考察域外法律，可以看出无论是附加刑，还是保安处分，都与特殊没收制度存在一定矛盾，因此特殊没收制度亟待被构建为中性独立的制度，在《刑法》中由法条群作系统规定。

关键词：特殊没收；追缴；责令退赔；附加刑；保安处分

中图分类号： D924文献标志码： A 文章编号：16720539（2018）03002807

一、问题的提出

在各国刑事法律中，没收分为两类，一类是一般没收，一类是特殊没收。一般没收是指不问财产与犯罪的关联性，将犯罪人合法所有的财物收归国有，进而剥夺犯罪人合法的财产权，特别没收是指没收与犯罪有密切联系的特定物，一般包括违法所得、犯罪工具、违禁品等。由于一般没收对公民财产侵犯过度，许多国家刑法中没有规定一般没收，只规定了特殊没收。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中既规定了针对涉案财物的特殊没收，也规定了作为附加刑的一般没收。一般没收规定在《刑法》第五十九条和第六十条中，特殊没收（后文简称为没收）则规定在《刑法》第六十四条中。

《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”仅从法条的文意上看，没收的对象为违禁品和供犯罪所用的本人财物，实则不然，没收的对象范围更为广泛。一般认为，《刑法》第六十四条中规定的“追缴”与“责令退赔”实际上并非终局性处置措施，而是程序性的司法措施，是指有权司法机关对刑事涉案财产予以勒令撤回，而对于被追缴的财产进一步如何处置，并无所指[1]85-89，129。可以认为，“追缴”与“责令退赔”中包含了“没收”与“返还”两种终局性处置可能，只是“追缴”针对的是涉案财物本身，“责令退赔”针对的是涉案财物被毁损消耗后的替代财产。对于“追缴”和“责令退赔”的财产，其中属于被害人的合法财产或者合法财产的替代财产应当返还给被害人，不属于被害人合法财产或者合法财产的替代财产的应当予以没收，上缴国库。

因此笔者认为，《刑法》第六十四条中没收的对象是违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物。它与“返还”一样属于终局性处理措施，没收意味着财物被上缴国库，返还意味着财物被送回给被害人。

没收的含义相对清楚，但是没收的性质却扑朔迷离。一直以来，我国《刑法》第六十四条对没收这种处置措施的性质没有定论，有附加刑罚说、保安处分说、行政处罚说、不当得利衡平说等观点，因此，对没收的性质进行准确的定位有重要的意义。众所周知，我国《刑法》第六十四条存在较多问题，有学者将其总结为“立法粗疏、概念模糊、规范笼统”[3]54。仅凭文意，该条中“追缴”“责令退赔”“没收”“返还”“上缴”等概念之间逻辑关系十分复杂，交叉矛盾。立法的粗疏必然导致一些必需的措施被法律遗漏：应当被细致规定条件、对象的追征制度，在六十四条中仅为“责令退赔”四个字；应当特别规定的善意第三人或者无辜第三人所有的涉案财物处置方式，六十四條中仅有“供犯罪所用的本人财物”稍有提及；对于没收的限制规定，六十四条更是没有提及，这会为公民的合法权益保护蒙上了阴影。对涉案财产的处置是一个系统复杂的问题，用一个法条予以高度概括，必然会造成立法粗疏，难以为司法实践提供有力的支持。反观域外法律，美国、英国、澳大利亚、德国、日本，乃至我国台湾地区，无不通过设立单独的犯罪收益追缴法、在刑法典中设置专章等方式，对没收进行系统的规定，规定的内容也涉及没收的含义、条件、对象，追征制度的条件对象，对第三人所有的涉案财物的处置方式，以及对没收进行限制的过苛条款。

综上所述，改革我国《刑法》第六十四条之规定势在必行，对没收的性质做出定位在其中起到了重要的基础作用和指向作用。如果没收、追征属于刑罚，那完善没收制度必然要以罪责为基础，以罪行的社会危险性为标准，从报应的角度出发，设计各种措施。如果没收追征是保安处分，那就脱离了行为的社会危险性，专注于以行为人的人身危险性为基础对行为人再犯进行预防，不受罪责刑相适应原则的限制。如果没收、追征属于其他性质的处置，还会有其相应的原则。没收、追征的性质体现了该制度的目的与诉求，决定了实践操作遵守的原则，明确没收、追征制度的性质是细化构建违法所得处置体系的必经之路。

二、现有的争论

对于我国没收违法所得的性质，主要有附加刑罚说、保安处分说、行政处罚说。附加刑罚说将没收违法所得视为一种附加刑，其理由主要有以下几点：

其一，具有报应痛苦。有学者在评价罚金刑时，认为财产属于“凝固化的或是具体化的自由”，剥夺一定财产的实质是剥夺了一种特别形态的自由，会造成犯罪人因无法满足相应物质享受的间接痛苦[4]279。这种论断也适用于特殊没收，没收违法所得会给犯罪人带来剥夺性痛苦，可以视作报应刑。

其二，符合刑法规定。根据我国《刑法》第六十四条将没收的财物和罚金并列，可以解释为二者性质相同，这等于《刑法》变相承认了特殊没收的财产刑属性；而且《刑法》将其规定在“刑罚的具体运用”一章，也说明没收属于刑罚。

其三，利于实现公平正义。有三方面原因：首先，将没收视为刑罚，没收就必须遵循罪责刑相适应原则，没收的财产必须与罪行轻重相适应；其次，将没收视为刑罚，就可以适用《刑法》第六十条之规定（1），有利于保障第三人的合法债权；最后，若将特殊没收视为刑罚，根据《刑法》第五十九条的规定，当没收的对象是犯罪分子的所有财产时，可以为其个人和扶养的家属保留必需的生活费用。因此附加刑罚说在均衡原则、维护无辜者合法权益以及保障犯罪分子人权方面具有优势。

有学者认为我国《刑法》第六十四条规定的没收性质是保安处分[5]25-36。保安处分是指为了保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处罚。关于保安处分的性质，绝大多数国家都认同二元主义，即保安处分与刑罚是不同的处分，刑罚主要是对犯罪的非难和报应，保安处分则不具有非难的内容，它针对行为人的危险性，为了保护社会安全，预防将来的对社会的侵害。保安处分的适用原则一般有必要性原则和相当性原则。必要性原则是指适用保安处分，必须考虑行为人的危险性和社会安保的需要，只有适用保安处分才能消除危险，才有适用的必要，否则不能适用保安处分。相当性原则是指，保安处分的适用必须与行为人的危险性和社会的保安需要相当，成相当比例关系[6]433-436。保安处分说的理由主要有：

其一，特殊没收的目的是特殊预防。没收供犯罪使用的本人财物是为了防止行为人再次利用其实施犯罪，通过剥夺再犯能力实现特殊预防。没收伴随一定的痛苦并不能说明它是刑罚，因为没收的目的不是非难和报应。事实上，很多保安处分都带有对自由的剥夺，并伴随着一定的痛苦，比如强制医疗、收容教养。

其二，刑法的明文规定。附加刑罚说很难逾越的一个障碍就是，规定没收的《刑法》第六十四条不在刑罚的种类一章中，它独立于没收财产和罚金刑，将其视为刑罚有违罪刑法定原则。没收的财物和罚金在六十四条中并列出现不能说明没收属于刑罚，没收违法所得和供犯罪所用的本人财物与没收违禁品在同一条中被规定，也可以推出没收具有特殊预防的目的。《刑法》还规定犯罪分子违法所得一切财物都应当予以追缴和责令退赔，如果其属于刑罚，自然需要根据责任轻重判断没收的程度，不能一概而论地没收，所以没收违法所得属于保安处分，而非刑罚。

其三，保安处分不必考虑责任。若将没收违法所得视为附加刑，就无法将其应用于无刑事责任能力人，而保安处分则可以不考虑行为人的责任，以特殊预防为目的，可以适用于所有违法犯罪的行为人。

事实上，我国立法者也曾表示《刑法》第六十四条规定的没收制度性质为“强制处理方法”，并非刑罚[7]57。

还有学者认为，可以将《刑法》中的没收违法所得的性质等同于行政处罚，原因是：

其一，将没收视为行政处罚，有利于被没收人及时地维护自己的权利，因为提起行政复议比起上诉更为快捷。

其二，将没收视为行政处罚，可以直接适用行政法中的比例原则，有利于限制国家强权，保障公民私权。

但是，将《刑法》中的没收违法所得视为行政处罚措施，与《行政處罚法》中规定的没收违法所得性质相同，存在诸多障碍。《刑法》中没收的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”“供犯罪所用的本人财物”和“违禁品”，这表明除了违禁品之外，没收指向的，都是已经被认定为犯罪的行为中的财物，或者在刑事程序中得到其他终局性认定的行为的产物。只有有权司法机关才能予以认定，《刑法》六十四条中的“没收的财物和罚金，一律上缴国库”，也表明没收的财物和罚金一样，都由法院来没收。对违法所得、犯罪工具和违禁品的没收也常常被写入判决书。这些都说明，刑法中的没收不可能是行政行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百七十三条第（三）款（2）将行政处罚、行政处分与没收违法所得作为并列的几种处置方式，也说明刑事领域内的没收违法所得的属性不属于行政处罚。

综上所述，对没收性质的争议，主要集中在附加刑说与保安处分说之间。

三、确定没收性质需要考虑的因素

笔者认为，确定没收性质需要考虑两方面因素，一是没收制度存在的目的，二是没收制度需要完善的内容。考虑前者是因为没收制度的目的和作用是其存在的基础，其性质理应与目的相一致。考虑后者是为了给日后没收制度的改进与细化留足空间，不合理的性质定位会限制没收制度的发展，与其功能相矛盾。

（一）没收制度的目的

笔者认为，没收制度的目的主要有两方面：

第一，为了排除因为不法行为所导致的违法财产分配状态，保证“任何人都不能从犯罪中获益”（crime doesnt pay）。没收、退还、追征等制度致力于用不同方式、从不同层次剥夺犯罪行为人的所有不当得利，一方面，使得犯罪人不能保有犯罪收益，另一方面，也可以在一些情况下保护、补偿被害人的合法财产权。从经济的角度出发，长远来看，犯罪收益被再投资到合法经济中，会影响合法企业之间的正常竞争，最终导致国家税收损失[8]127-129。

第二，为了预防犯罪。前一个目的更多地来说是一种手段，预防才是这一制度的真正规范目的。如果行为人会失去他们的违法所得与犯罪工具，这对于未来的可能犯罪是重要的震慑[9]987。对违法所得进行处置在刑法中发挥的预防功能，主要有以下几点：首先是针对行为人直接发生特别预防的效果，即剥夺通过违法犯罪行为所取得的财产以及犯罪工具，使得行为人或犯罪组织无法将违法所得和犯罪工具再次投入到下一个犯罪行为中，这种方式在对付以获取经济利益为导向的组织犯罪时，效果最为明显。有学者指出：“有组织犯罪是现代社会中最复杂和危险的犯罪之一，它存在的基本动机就是获取违法所得。有组织犯罪团伙非常倚仗他们拥有的经济实力，并不那么倚仗他的构成人员，因为这些团伙中的很多成员是可以替代的。因此，刑事司法系统的传统对策，例如让犯罪人服刑，可能达不到理想的结果。在犯罪人被处置的同时，他们的犯罪收益若是保留了下来，那么就给予他们足够的动机去冒着失去自由的危险来实施有利可图的犯罪。出于这些原因，现代国家对有组织犯罪的打压应当集中在剥夺违法所得上，这已经被证实是打击有组织犯罪和其他经济犯罪的有效手段。因为经济实力是这些犯罪力量的源泉和引擎”[10]79。其次是针对社会大众产生的一般预防效果。处置违法所得，对于想要通过犯罪牟利的潜在行为人而言，可以产生劝阻的效果。对于以获取经济利益为目的的犯罪行为人和组织而言，犯罪行为是一种经济行为，没有利润就没有为此铤而走险付出成本的必要。德国的“总额原则”，即在计算利得没收的范围时不扣除成本，对于潜在行为人而言，相当于发出了一个信号：企图通过违法犯罪行为获利的人可能会血本无归，对于趋利避害的人而言，会形成心理强制，降低犯罪动机，进而达成负面一般预防的目的。而处置违法所得可使因为违法犯罪行为而变动的财产状态恢复到合乎法秩序的功能，则有助于强化受规范者对法秩序的忠诚，进而产生稳定法秩序的效果，这是正面一般预防上的效果[11]156-157。