(清华大学 公共管理学院，北京 100084)

一、导言

自上个世纪九十年代以来，欧盟的PPP(Public-Private Partnership，公私伙伴关系)市场一直保持良好的发展趋势，并在2008年金融危机之前达到顶峰(见图1)。在这些PPP项目中，超过60%都采用了特许经营模式(concession)[1]。然而特许经营制度在欧盟范围内却长期得不到立法统一，直到2014年才出台《特许经营指令》，从立法上明确了特许经营制度在欧盟政府采购法律体系中的重要地位。

图1：欧盟PPP市场发展情况(1990～2015)* 数据来源：历年Market Update-Review of the European PPP Market，笔者整理。

《特许经营指令》可谓姗姗来迟。从特许经营概念第一次被欧盟正式提出到指令出台，已然经历了二十多年的探索。上世纪90年代以来，特许经营制度在欧盟国家中被逐渐推广，但欧盟条约*欧盟的法律体系包括：条约(treaty)、法规(regulation)、指令(directive)、决定(decision)、推荐和意见(recommendation and opinion)以及通讯(communication)。“条约”要求成员国必须执行，一经公布，立刻生效；“指令”只强调目的，由成员国自行决定如何执行，通常有一个期限，在期限内由成员国逐渐将其纳入本国立法；“决定”是执行欧盟法令的行政措施；“推荐和意见”是对某个理事会未能达成一致的问题提出推荐和意见，供各成员国参考；“通讯”是欧委会为起草法案征求意见的一种形式。和次级法律体系中都未曾对其进行明确界定，导致各国立法进程不一，规则相互矛盾。此外，特许经营对传统公共采购模式构成了巨大挑战，并与较晚兴起的PPP模式纠缠不清。再者，特许经营内部还存在“公共工程特许经营”(public works concession)和“公共服务特许经营”(public service concession)之分，两者受立法重视程度不一致，导致立法进程不同步，后者长期被排斥在欧盟法律体系之外。因此，欧盟一直致力于加强区域性特许经营立法工作。从1989年“公共工程特许经营”概念第一次被明确提出至今，欧盟委员会就一直在对特许经营制度中的相关难题进行研究，试图区分特许经营和政府采购之间的边界，厘清特许经营内部不同类型的关系，并构建出一套包含特许经营在内的欧盟采购法律体系。

本文根据欧盟重要法律文件和讨论议程的时间节点，将其划分为三个阶段：特许经营的提出与混乱期(1989—2003)、特许经营的大讨论期(2004—2008)以及特许经营的明确与立法期(2009—2014)。前两个阶段主要解决的问题是：是否有必要对特许经营进行专门立法，以及以何种形式立法？第三阶段则主要解决如何对特许经营进行立法问题。在整个过程中，欧盟对特许经营的讨论始终围绕三个核心议题：特许经营的边界、类型及其适用程序。由于欧盟将特许经营视为PPP模式的一种具体类型，以及政府采购制度的一种具体方式，因此对特许经营制度的讨论也必然涉及对PPP模式和政府采购制度的重新界定和关系厘清。

二、欧盟特许经营的立法历程与现状

(一)特许经营概念的提出与混乱期(1989—2003)

特许经营概念虽然早被提出，但长期缺少关注，导致内部概念一直混乱不清。欧盟最早在1971年《关于公共工程合同授予程序的规定》*参见：Council Directive 71/305/EEC concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts [1971] OJ L185/5中就提出了特许经营的概念，但直到1989年在对该规定的修订*参见：Council Directive of 89/440/EEC amending Directive 71/305/EEC concerning coordination of procedures for the award of public works contracts [1989] OJL210.中才首次明确对“公共工程特许经营”进行专门界定。此后，特许经营合同虽在实践中获得了快速发展，但并没有得到应有重视，不仅缺乏配套制度，自身概念也极不完整，而且“公共服务特许经营”制度还长期游离于法律体系*在1992年到1993年之间，欧盟共出台了四部关于政府采购的指令，具体包括：公共服务合同指令(Council Directive 92/50/EEC)：规定了公共服务(public service contracts )合同的采购；公共供给合同指令(93/36/EEC)：规定了公共供给合同的采购；公共工程合同指令(Council Directive 93/37/EEC)：规定了公共工程合同(public supply contracts)的采购；以及公共事业指令(Council Directive 93/38/EEC)规定了水、能源、交通和通讯行业的采购)的采购。之外，导致欧盟委员会一再面临投诉，认为欧盟法律构成了对特许经营实践的侵犯。因此，欧盟委员会于1999年着手起草《欧共体关于特许经营的解释性通讯》*参见：Interpretive Communication of the Commission on concessions in Community law, OJC 121, 29 April 2000.，提交各机构进行磋商后，在2000年获得通过(以下简称“《2000年通讯》”)。欧盟委员会基于欧盟条约和次级法的原则和规则，明确了欧盟法律中的特许经营概念以及公共部门在选择授予特许经营权时所应承担的相应义务，同时还希望特许经营配套制度能够得到尽快完善。然而，2004年欧盟公共采购一揽子立法体系*2004年，欧盟公布公共合同指令(Directive 2004/18/EC)，包含了公共工程合同、货物合同和服务合同。此外，欧盟还于当年公布了公共事业指令(Directive 2004/17/EC)，专门规范水、能源、运输和邮政行业的采购。并没有对特许经营部分有所改变，仍将“公共服务特许经营”制度排斥在外，而且“公共工程特许经营”制度也没有被纳入到《公共事业指令》的体系之内。

(二)特许经营的大讨论期(2004—2008)

PPP模式的发展引起欧盟议会对特许经营的重视，《2004年PPP绿皮书》(以下简称“《PPP绿皮书》”)*参见：Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts and concessions, COM(2004) 327, European Commission, April 2004.的发布则引发了一场长达数年的内部大讨论。欧盟认为特许经营与传统政府采购都是PPP模式的具体体现，并且希望能够构建一套新的法律框架，将PPP模式、特许经营和政府采购纳入到统一的公共采购法律体系当中。因此，欧盟议会早在2000年就提请欧盟委员会进行审查，是否有可能制订一套涵盖特许经营和其他形式PPP模式的统一欧盟指令[2]，这一倡议也获得了欧盟经济与社会委员会(Economic and Social Committee)的支持[3]。

在这一背景下，欧盟委员会发布《PPP绿皮书》，就当前迫切需要解决的问题，向社会各方征求意见，借此推动全欧盟范围内的大讨论*《PPP绿皮书》于2004年4月30日公布，邀请所有利益相关者在2004年7月30日前提交反馈意见。。最终，欧盟委员会共收到195份回复意见，并于2005年初发布《关于2004年PPP绿皮书的工作报告》*参见：Report on the public consultation on the Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, Commission Staff Working Paper, SEC (2005) 629, May 2005.(以下简称“《2005年PPP报告》”)，告知讨论结果。该报告只是欧盟对社会反馈意见的整理总结，并不带有任何正式结论，正式结论体现在2005年底出台的《欧盟议会、委员会、欧洲经济和社会委员会，公私合作区域委员会关于公共采购和特许经营的通讯》*参见：Communication from the Commission to the European Parliament, The Council, The European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Procurement and Concessions, COM (2005) 569, European Commission, November 2005.(以下简称“《2005年通讯》”)之中。该通讯不仅采纳了《PPP绿皮书》的建议和相关反馈意见，还参考了欧盟法院判例和其他相关文件。欧盟委员会指出，对特许经营问题还值得在今后进行更加深入的研究，并加强法律规制，具体实现路径有两种：出台通讯或者制定法律。《2005年通讯》认为：一方面，通讯是一种快速而且有效的法律工具，但《2000年通讯》并没有明确解释特许经营授予应遵守的规则，导致在实践过程中出现不公平和不透明现象，因此需要得到更新；另一方面，通讯虽然具有灵活性，但无法提供法律确定性，导致签约机构享有过多的自由裁量权，因此还需要制定一个更高层级的上位法来对特许经营进行规制。

然而，《2005年通讯》并没有为欧盟特许经营立法制定明确的日程安排，并且认为在该阶段还无法提出具体的法律细节，仍需进行进一步的评估和研究。此外，《2005年通讯》表示：虽然PPP模式分为政府采购和特许经营，而且两种类型的适用规则有所差别，但并不会制定一套涵盖政府采购和特许经营的新的统一的法律制度，而会在实践中完善现有法律框架。该通讯还指明了欧盟的下一步工作：研究特许经营的立法问题。2006年欧盟议会出台《欧盟议会关于PPP、公共采购和特许经营的决议》*参见：European Parliament resolution on public-private partnerships and Community law on public procurement and concessions (2006/2043(INI)).(以下简称“《2006年决议》”)，作为对《PPP绿皮书》的回应，肯定了对特许经营的立法计划，以便将其区分于政府采购。

(三)特许经营的明确与立法期(2008—2014)

2008年金融危机是特许经营立法的转折点。欧盟将PPP模式视为经济复苏的重要手段，但受金融危机影响，欧盟PPP市场在2008年后并不活跃，因此急需寻找促进PPP市场发展的新方法[4]。为此，欧盟一方面通过结构基金(Structural Funds)、欧洲投资银行等金融手段推动PPP市场发展，另一方面也在法律规则上进行修订，以提供制度保障。虽然目前对政府采购和“公共工程特许经营”都有法律适用的依据，但对“公共服务特许经营”只能适用欧盟条约的原则(如透明原则、平等待遇原则等)，和参照欧盟判例法的规定。因此欧盟于2009年出台《发展公私伙伴关系的通讯》*参见：Mobilising Private and Public Investment for Recovery and Long-Term Structural Change: Developing Public Private Partnerships’ COM(2009) 615 final，Brussels, 19.11.2009.(以下简称“《2009年通讯》”)，告知欧盟委员会正在对PPP模式进行一项评估，确定后续工作，以确保在特许经营领域能有一个明确和稳定的法律框架。欧盟委员会将根据评估结果，审议关于特许经营立法的提案。

欧盟委员会在2010年公布了影响评估报告，指出当前特许经营实施中的诸多问题：成员国对特许经营的定义和范围严重不一致、缺乏透明度、平等性和非歧视性、法院判例形成的法律确定性不足、对投标人的法律保护不足等。委员会还在影响评估中分析了目前对特许经营立法倡议的其他替代方案，如允许欧盟法院通过判例法调整目前的法律框架，或通过委员会发布解释性文件，但欧盟委员会认为这些替代方法都不尽人意，因此还是需要采纳立法倡议。然而，即便立法倡议也存在以下三种不同形式，即：(1)制定特许经营独立指令；(2)在公共采购法律体系中纳入关于特许经营的补充规定；(3)取消政府采购和特许经营之间的区别。最终，欧盟委员会在2011年的《单一市场法案》*参见：Communication from the Commission, “Single Market Act Twelve levers to boost growth and strengthen confidence: ’Working together to create new growth”, COM(2011) 206 final.(Single Market Act)中明确指出需要采纳的立法倡议具体形式是制定独特的特许经营指令。

特许经营指令的出台经历了漫长的讨论过程，2011年12月就已经出台草案*详见：Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council on the award of concession contracts, COM (2011) 897,20 December 2011 (“the draft Directive”).，直到2014年3月28日，历经三年的谈判*特许权指令的起草过程中充满了争论，并且用比原先预计更长的时间来达成最终一致。参见：PPP and procurement: impact of the new EU Directives。早在2012年7月，欧洲议会内部市场和消费者保护委员会已经提出了近一千个修正案。European Parliament’s Internal Market and Consumer Protection Committee (IMCO) 在2012年3月组织了一次听证会，又在2012年5月组织了一次研讨会。，作为欧盟改革采购规则一揽子计划中的一部分，欧盟在才最终公布了《2014年特许经营指令》(2014 Concessions Directive)*参见：Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts (OJEU L 94, 28/03/2014).。当日，欧盟也公布了《2014年公共部门指令》(2014 Public Sector Directive)*参见：Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC (OJEU L 94, 28/03/2014, p. 65).和《2014年公共事业指令》(2014 Utilities Directive)*参见：Directive 2014/25/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on procurement by entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors and repealing Directive 2004/17/EC (OJEU, L 94, 28/03/2014, p. 243).，以替代2004年的欧盟采购指令，成员国必须在2016年4月18日之前将其转化为国内法。特许经营指令的主要目标有三：第一，在欧盟法律层面统一对特许经营的认识，尤其是解决“公共工程特许经营”和“公共服务特许经营”长期受到不同程度法律规制和对待问题；第二，解决特许经营和政府采购的区分问题；第三，为特许经营的授予提供一定的程序性规则。但是，特许经营指令的规定并非面面俱到，相反，该指令只旨在颁布一个明确和简单的规则，为授予特许经营的国家提供最低程度的协调。该指令包含强制性和选择性条款，前者必须得到遵守，后者则意味着成员国可选择是否采纳实施，如特许经营授予的程序规则，等。

三、欧盟特许经营立法的核心议题

(一)特许经营的边界

特许经营概念是从政府采购中分离出来，因此对两者边界的界定一直是特许经营立法的重中之重。在1989年对《关于公共工程合同授予程序的规定》的修订中，欧盟在“公共工程合同”的框架下界定了“公共工程特许经营”。“公共工程合同”指“基于经济利益而由承包商和签约机构订立的合同”，“公共工程特许经营”则为“和公共工程合同相同类型的合同”，两者不同之处在于：“公共工程特许经营”“需考虑将建筑开发权和收费权授予开发商”[5]。此后，《2000年通讯》也尝试对二者进行区分，区分标准主要在于付款来源，即如果一个项目不是直接由使用者付费，而由政府付费，则属于公共工程合同的范畴。

但是，两者之间的法律关系在复杂项目中经常非常模糊，难以区分。虽然根据已有规定，最直接的情况是：如私人收取固定费用，则属于政府采购确定无疑；若私人根据使用情况获得收益，需要为此承担风险，则毫无疑问是工程特许经营。但实践情况并非如此绝对。私人承担的风险程度通常难以分辨，因此很难准确区分合同属性。私人风险取决于一系列因素，如：为减少收费而提供的补贴水平、最低收入保障、私人运营期的长短等[6]。事实上，在欧盟法律框架内以及欧盟法院的司法判例中都没有明确的关于如何根据私人承担风险程度多少以及风险类型来区分特许经营和政府采购的定论。“AG Fennelly在Telaustria案”的裁判意见强调了这种不确定性，并认为对于区分特许经营和政府采购应该根据个案而定[7]。欧盟委员会也认识到了这个问题，在《PPP绿皮书》中指出：“在一些交易开始时，很难确定它们是特许经营还是政府采购，而且最初的设计可能会在谈判当中改变”。即便在法院判决中也存在不同的解释，最典型的体现在欧盟法院2009年和2010年的两个案例中。在“Helmut Mueller案”[8]中，法院认为“特许经营的基本特征是：特许经营公司承担主要的或者说是实质性的风险”，然而在“Eurawasser案”[9]中，法院认为“供应商不直接从订约当局处取得报酬，而根据私法向第三方收费，这一事实足以将合同归类为服务特许经营。” 这种不确定性使得一些公共机构出现了选择困难，由于特许经营比政府采购所受的监督少，因此即便实际上是政府采购，公共机构也会倾向于选择特许经营形式，这种问题在欧盟法院和各成员国内部的法院中不甚枚举[10]。

《2014年特许经营指令》再一次对两者进行了区分，并对原先的意见做出了修订。一方面，风险仍然是区分两者的关键因素。特许经营指令明确指出，特许经营要求将特定的经营风险转移给特许公司，在正常运营条件下，不能保证其能够收回其成本。经营风险指市场变化风险和当事人无法控制的风险，而非一般合同中共有的管理风险、合同违约风险等。如公共机构向特许经营人提供担保，消除部分收回成本风险，则不能被视为特许经营，而是政府采购。另一方面，由付款来源进行区分已经不再绝对。欧盟原先认为，只有使用者付费项目才是特许经营，而《2014年特许经营指令》指出，即便一些由政府付费的项目也能被视为特许经营。如“影子收费型PPP”(Shadow-toll PPP)*“影子收费”是一种间接收费制度，即PPP承包方的收费取决于运营情况，但付费方是政府，而不是直接使用者。，虽然付款主体为政府，但同样是基于使用来支付费用，需求风险得到了转移。

(二)特许经营的类型

除特许经营的外部边界需要明确以外，特许经营的内部类型也至关重要。然而，1989年的修订指令和《1993年公共工程合同指令》中仅定义了“公共工程特许经营”，且欧盟采购法律体系中也没有包含“公共服务特许经营”。因此，欧盟委员会在《2000年通讯》中指出当前需要 “根据现有案例经验，理清法律框架，梳理特许经营形式”，即如何完善特许经营的体系，特别是对公共服务特许经营概念的界定，使之能够得到法律确认，受到法律保护。

实际上，早在《1992年公共服务合同指令》制定过程中，立法委员会就计划也制定一套类似“公共工程特许经营”的“公共服务特许经营”制度，将两者统一，然而这个方案最终未能获得理事会的同意。欧盟理事会认为，“公共服务特许经营”在各国法律中的差异性非常之大，以至于如果采纳这一提议将会对各成员国产生不同的影响*参见以下四份文件：(1)Interpretive Communication of the Commission on concessions in Community law, OJ C 121, 29 April 2000. (2)Proposal for Council Directive relating to the coordination of procedures on the award of public service contracts, COM(90) 372 final, OJ 1991 C 23.(3)Document No 4444-92-ADD-1 of 25 February 1992.(4)SEC(2) 406 final of 5 March 1992.。欧盟委员会也未能在《1993年公共事业指令》中包含服务特许经营。之所以如此，是因为理事会认为欧盟各成员国对水、煤气和电力部门的“公共服务特许经营”没有统一规定[11]。法院在判决中再次明确了这一点[12]。

在参考判例法和法律意见的基础上，《2000年通讯》认为可以借鉴“公共工程特许经营”的概念对“公共服务特许经营”进行界定，然而同样没有给出明确定义，也没有对“公共服务特许经营”进行进一步解释，导致两者在适用上仍然不同步：“公共工程特许经营”在程序上适用《1993年公共工程合同指令》，而“公共服务特许经营”由于没有明确的法律规定，只能适用于欧盟公约原则和法院判例。

为了解决实践中两者混合时如何区分的问题，《2000年通讯》参照政府采购体系中的区分原则提出了相类似的解决方案。在政府采购法律体系中，也存在混合合同的问题，即一份合同中既包含公共工程合同，又包含公共服务合同。判例法对其法律适用性的解释为：“如果工程只是合同的附属品而不是标的物，则不是公共工程合同”[13]，“如果一个合同中包含有两种可以相互分离的类型，则分别适用不同的规则”[14]。《2000年通讯》认为，这种方法也可以类推适用于对特许经营类型的区分，即首先需要判断承包商进行的建设和施工是否是特许经营合同的主要标的，亦或是合同主要标的物的附带品。如果合同的主要标的是进行建设开发，则属于“公共工程特许经营”的范畴，只要金额达到规定的五百万欧元，则应遵守《1993年公共工程合同指令》。相反，如果建设只是合同的附带，或者仅需要运营一个已有的建筑物，则应被视为“公共服务特许经营”。

《2014年特许经营指令》第一次将“公共工程特许经营”和“公共服务特许经营”纳入统一的框架内界定，指两者是“以书面形式签订的经济利益合同，通过这些合同，缔约当局*缔约当局指“国家、地区或当地政府、公共法律管辖机构”。参见:Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts (OJEU L 94, 28/03/2014),Article 6.或缔约机构*缔约机构指指开展附录II中的某个活动的实体单位，包含(a)国家、地区或地方政府，公共法律管辖机构或者由一个或多个权威机构或者多个公共法律管辖机构组成的组织；(b)公营企业;(c) 除了(a)(b) 两点中的实体外，还有那些行使由于开展附录II中某一活动而具有基本特别权的实体。(参见：Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts (OJEU L 94, 28/03/2014),Article 7.)委托一个或多个经营者执行工程/服务，其代价要么仅开发利用作为合同主体的工程，要么附带收费权”[15]。当然，“公共工程特许经营”和“公共服务特许经营”之间仍有区别，两者的区别主要在于合同标的，前者主要为项目的建设和运营，后者则为提供服务和管理。特许经营指令专门就在实际操作中如何区分两者做了专门规定。在具体案例中，经常会出现工程特性与服务特许的混合合同(mixed contract)。如果混合特许经营合同能够分开，则采购机构可以对混合合同的单独部分分别给予特许。如果两者不可分割，则适用规则需根据主要标的来确定，主要标的取决于各自的估值，估值较高的特许经营为主要标的[16]。

(三)特许经营的程序

在特许经营概念被提出之后，其程序适用问题长期未能得到解决。《1971年公共工程采购指令(1971)》不适用于特许经营合同。在《1993年公共工程合同指令》中，将特许经营合同的规制纳入进来，并采纳了一项特殊的关于特许经营授予制度：只有当合同价值至少为五百万欧元时，指令才能适用于特许经营合同。但是没有任何关于如何计算合同价值的规则。对于特许经营的授予，“公共工程特许经营”可以在有限范围内适用政府采购的授予程序，但只有告知义务、收到申请的最低期限等简单要求[17]，采购当局在如何选取私人伙伴上享有完全的自由裁量权；对于“公共服务特许经营”，更是只能参考欧盟条约的原则性规定。此外，由于《1993年欧盟公共事业指令》中完全没有包含特许经营的概念，因此在水、能源、交通和通讯行业中，更无合适程序适用于特许经营。为了解决此问题，《2000年通讯》指出：在公共事业领域的特许经营法律适用中，应根据具体情况而定。第一种情况，当公共机构并非在公共事业领域授予特许经营，而仅仅包含其中一些经济活动时，法律适用根据主合同而定；第二种情况，当公共机构明确在这四个领域中授予特许经营时，则“公共工程特许经营”不受《1993年公共事业指令》约束，而和“公共服务特许经营”一样，只能适用欧盟条约的原则。

2004年欧盟对采购法律体系进行了更新和完善，然而还是很少涉及特许经营的采购程序，对于2004年新增的“竞争性对话程序”(competitive dialogue)是否能够适用于特许经营也未能明确。这导致欧盟内部市场受到影响，尤其是中小型企业难以获得特许经营机会[18]。由于2004采购指令中没有涵盖的特许经营合同，也无法适用补救办法指令*补救办法指令即：Directive 2007/66/EC of the European Parliament and of the Council of 11 December 2007 amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC with regard to improving the effectiveness of review procedures concerning the award of public contracts(the Remedies Directives).。此外，欧盟各成员国没有对特许经营的适用和授予程序达成一致，缺乏明确的法律确定性和协调，造成对跨国层面项目的阻碍，更少有国家制定细致的规则来规范特许经营的授予程序，导致这类项目规则只能根据个案而定[19]。

《PPP绿皮书》中提出了对特许经营授予程序的立法建议。委员会提出了三个具体问题：(1)现存特许经营授予程序的法律框架是否能够确保竞争？以及是否需要一个专门的欧盟立法来规制特许经营的授予程序？(2)现存特许经营授予程序的法律框架是否有助于非国有企业参与？(3)政府采购和特许经营是否应该受到相同规则的约束？根据反馈情况，绝大部分受访者都赞成在欧盟内制定一个澄清特许经营授予的倡议，但未能在倡议形式上达成一致。《2005年通讯》认识到特许经营授予程序的缺失，认为非常有必要在特许经营授予上提供更大的法律确定性，因此首选的方案是立法。文件中还指出，“很难理解为何在复杂和高价值项目中广泛采纳的服务特许经营完全被排斥在欧盟次级立法以外。”[20]《2006年欧盟决议》也认为需要解决特许经营的授予程序，欧盟委员会需要制定一套标准的程序来规范特许经营的适用，突出透明度、公平性和竞争性。欧盟委员会还在其备忘录中指出：“目前‘公共工程特许经营’的授予只受到数量有限的法律条文的规制，而‘公共服务特许经营’则只适用于欧盟条约的一般性原则。这一漏洞造成欧盟内部市场的严重扭曲，特别是阻碍了中小企业获得特许经营合同的机会，缺乏法律确定性也导致效率的低下。”[21]《2014年特许经营指令》对程序性规定有了较大进步，不仅规定了授予程序的基本要求，还对授予阶段之后的执行程序进行了规制，具体体现在特许经营指令中对分包、合同变更等程序的规定上。

四、对我国政策的启示

欧盟特许经营制度经过了几十年的争论与完善，已经初见成效，在一些关键分歧上达成了一致意见，并出台了专门的特许经营指令。然而这个过程并非一帆风顺，而是充满坎坷崎岖。从欧盟委员会、欧洲议会、欧盟法院到欧盟各成员国之间就一系列关键性问题进行了长期讨论和反复研究。这个过程中形成的案例、文件给我们提供了可资借鉴的经验。目前正值启动和加快我国特许经营立法之际，从原建设部2004年出台《市政公用事业特许经营管理办法》到2015年国家发改委出台《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，各方对于特许经营的关键性问题始终没有达成共识，仍然各执一词。我们虽然不能照搬欧盟经验，但却可以从中吸取教训，巧用“拿来主义”。具体而言，欧盟特许经营的立法经验对我国有以下三点启示。

(一)需尽快明确特许经营的内涵与外延。在欧盟的特许经营立法过程中，争论最多的就是如何区分特许经营与政府采购。这是由于欧盟的特许经营制度本身就是从政府采购制度当中逐渐分离出来的，而两者又长期适用不同的采购程序，导致难以在欧盟政府采购的法律框架内得到统一。特许经营在我国遇到的主要问题在于和PPP模式以及政府采购纠缠不清。一种观点认为，PPP模式是政府采购的一部分，而特许经营是PPP的一种具体模式，因此特许经营也应归属于政府采购法律体系，为政府采购法管辖[22]。另一种观点认为，特许经营和政府采购制度属于PPP模式下的平级的两种不同制度，不应存在隶属关系。双方始终各执一词，争论不清的原因在于政府采购、PPP模式和特许经营三者之间的关系未能理顺，而欧盟的经验恰好能给我国很好的借鉴。欧盟认为，特许经营是PPP模式的一种具体形式(另一种形式是政府采购)，而PPP采购需要适用欧盟的采购条例。在2014年欧盟政府采购一揽子立法当中，对特许经营专门制定了一个新的条例，但这仍然被纳入在欧盟政府采购法律框架之内。因此，本文建议在我国的特许经营立法当中，也可将其视为政府采购的一种形式，适用政府采购法及相关条例。一方面，PPP模式包含特许经营合同和政府付费类合同；另一方面，政府采购法对这两类合同都能进行规范。同时，为了更好地规制这种特殊的采购模式，可以为其制定专门的管理办法。这样既可以很好地对其进行规制，又不会突破现行法律框架，还可以理理顺我国长期以来得不到统一的政府采购制度，建立一套完整的政府采购法律体系。

(二)需要明确特许经营的适用程序。虽然本文建议将特许经营纳入到政府采购法律体系当中，但并不意味两者在法律适用上完全一致。特许经营作为一种新兴的法律合同在程序适用上必然与传统政府采购模式存在不同。正如欧盟情形一样，虽然没有必要为特许经营制定一套完全不同的招标程序，但由于其需要转移风险给私人，因此还是需要在一定程度上适用特殊程序[23]。例如，特许经营并非适用于所有领域，只有具有收益性的项目才能吸引私人参与投资，但出于公共利益考量，并非所有具有收益性项目的特许经营都适合授予私人，因此本文建议可以参考欧盟特许经营指令，明确列出可用于特许经营的领域，而非“法不禁止则许可”。又如，对于私人合作伙伴的选择程序也十分特殊。传统的政府采购程序主要为公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购，而特许经营项目通常投资体量大、社会效应强，私人参与者的实力及能力更加重要，政府部门需要与私人部门进行反复多伦磋商，方能达成一致。因此，政府部门更加倾向于适用“竞争性磋商”这一新的采购程序*实际上，这一程序也是参考欧盟的做法，欧盟在2004年政府采购法一揽子立法中就出台了“竞争性磋商”程序。。

(三)需要理顺特许经营的相关制度。欧盟长期以来都在争取统一工程类特许经营与服务类特许经营，之所以如此，主要是因为欧盟和各成员国长期对工程类及服务类特许经营适用不同的法律。在我国目前虽无工程和服务特许经营之争，但也存在类似问题。例如，对于特许经营合同的法律性质界定问题，它究竟属于行政合同还是民事合同；又如，对于特许经营项目审批，能否沿用原先行政管理体制等问题依然存在争论。特许经营立法牵一发而动全身，必须理顺与其相关的制度，方能确保其正常运行。JS

参考文献：

[1] EUROPEAN COMMISSION MEMO. Directive of the European Parliament and of the Council on the award of Concession Contracts - Frequently Asked Questions. Brussels, 15 January 2014.

[2] Opinion of the European Parliament (first reading) on the proposal of the Commission, COM (2000) 275, 10.05.2002.

[3] Opinion, ESC, OJ C 14, 16.1.2001, rapporteur Mr Levaux, point 4.1.3，以及Opinion, ESC, OJ C 193, 10.07.2001, rapporteur Mr Bo Green, point 3.5.

[4] Mobilising Private and Public Investment for Recovery and Long-Term Structural Change: Developing Public Private Partnerships’ COM(2009) 615 final,Brussels, 19.11.2009.

[5] Directive 89/440/EEC Article 1(d).

[6] Michael Burnett. “The New European Directive on the Award of Concession Contracts Promoting Value for Money in PPP Contracts?” EPPPL - European Public Private Partnership Law Review,2014(2), 86-103.

[7] Case C-324/98 - Telaustria Verlags GmbH and Telefonadress GmbH v Telekom Austria AG, 20001-10745, para. 37.

[8] Case C-451/08 - Helmut Mu/er GmbH v Bundesanstalt for Immobilienaufgaben, [2010] 1-02673, para. 75.

[9] Case C-206/08 - Wasserund Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) v Eurawasser Aufbereitungsund Entsorgungsgesellschaft mbH, [2009]-08377, para. 80.

[10] Michael Burnett. “A new EU Directive on Concessions the right Approach for PPP? ” EPPPL - European Public Private Partnership Law Review, 2008(4), 09. P88-89

[11] Council Document No 5250/90 of 22 March 1990, MAP 7, PRO-COOP 28.

[12] Case C-360/96, Arnhem and Rheden, [1998] ECR 1-6821,paragraph 26.

[13] Judgment of 19 April 1994, case C-331/92, Gestión Hotelera, ECR I-1329.

[14] Judgment of 5 December 1989, Case C-3/88, Data Processing, ECR, p. 4035.

[15] Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts (OJEU L 94, 28/03/2014),Article5 (1).

[16] Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts (OJEU L 94, 28/03/2014), Article 20.

[17] Article 3(1) of Directive 93/37/EEC, and Articles 56 to 59 of Directive 2004/18/EC.

[18]COM(2011) 897 final, Explanatory Memorandum, para.1.

[19] Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts and concessions, COM(2004) 327, European Commission, April 2004.

[20] Commission Communication on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Procurement and Concessions, COM.

(2005) 569, European Commission, November 2005 (the PPP Communication), p. 8.

[21] COM(2011) 897 final, Explanatory Memorandum, para. 2.

[22] Michael Burnett. “PPP During the Contract Execution Phase-A Need for Greater Certainty in Community Law? ” EPPPL - European Public Private Partnership Law Review, 2008(2), 07.51-57.

[23] Albert Sanchez Graells. “What Need and Logic for a New Directive on Concessions, Particularly Regarding the Issue of Their Economic Balance? ” EPPPL - European Public Private Partnership Law Review, 2012(2):94-104.