李旭

摘要：随着市场经济体制的不断深化，网络技术的不断普及，竞争活动的不断加剧，一些工商业经营者不正当竞争的行为屡屡发生，不仅严重侵害了其他经营者进行正当竞争的合法权益，同时也严重侵害了消费者的合法权益。在损害其他市场工商业主体合法利益以及消费者权益的基础上获取市场的份额或者市场的不当利益，这种做法对于社会主义市场竞争机制与秩序造成了混乱甚至损害。基于此，本课题组对我国网络广告不正当竞争进行调查和分析。本课题组成员在网络数据检索和文献分析的基础上，采取网调和实地调查的方式进行问卷发放与实地走访，对当前网络广告不正当竞争的实际情况进行了梳理，并从多个角度进行了成因和危害性的判定分析，研究现有法律制度的局限，并就网络广告不正当竞争的法律规制等方面提出了对策建议。

关键词：网络广告；不正当竞争；法律规制；对策

一、研究背景

互联网的普及和网络技术的新发展，世界范围内跨国公司及大中型企业纷纷“试水”网络营销，带动了全球电子商务活动的新一轮改革。在竞争激烈的网络环境中，经营者为了获得有利的市场优势，利用网络广告进行不正当竞争的行为屡见不鲜，既有传统广告竞争中的虚假宣传、低毁他人商誉等行为，也有利用网络新技术，严重威胁着网络市场的竞争秩序。在此背景之下，本课题小组对我国网络广告不正当竞争进行了调查研究，提出网络广告不正当竞争的法律规制的对策。

二、网络广告不正当竞争法律规制存在的问题分析

（一）现行立法体系的缺陷

中国网络广告不正当竞争的法律体系尚未建立，虽然现有的一些法律法规对网络广告不正当竞争行为有一定的规制作用，但从整个法律体系来看，法律规定比较杂乱，并且具有一定的局限性。

（二）司法管辖权和法律适用具有冲突性

一方面，人们在世界各地都可以发布广告，如果其涉及不正当竞争，则导致了司法管辖权的冲突性。另一方面，国家之间法律有所不同，甚至相反，这就导致了法律适用的冲突性。

（三）法律责任的规定具有局限性

中国尚未建立网络广告不正当竞争行为的专门的法律法规，对于在网络环境下产生的不正当竞争行为的处罚只能依托已有的相关法律。但已有的法律责任的规定具有一定的历史局限性。

（四）网络广告领域监管制度缺失

网络广告的迅速发展，给我国的广告监管部门带来了新的挑战。网络广告领域监管制度的缺失，一则是政府相关部门的监管不足，二则是作为广告行业的自律部门没有起到应有的监管作用，三则是网络广告准入制度的缺失。

三、网络广告不正当竞争法律规制的困境分析

（一）网络广告行为主体具有广泛性

网络的虚拟性和开放性等特点，使得网络广告发布主体的范围极其广泛，如某些不仅为自己的企业做广告，还同时经营广告区业务，集广告主、广告经营者、广告发布者三者权利于一身。

（二）网络广告不正当竞争内容具有无限性

网络的无区域性、跨国性，信息容量具有无限性，不正当竞争行为既具有传统广告中的虚假宣传、低毁商誉等一般表现形式，又具有基于网络新技术产生的特殊表现形式，要从巨大的信息量中查处不正当广告犹如大海捞针。

（三）网络广告不正当竞争具有隐蔽陛

网络的虚拟性和网络新技术的发展使得网络广告不正当竞争行为具有普遍的隐蔽性，例如利用超链接技术、关键词技术发布的网络隐性广告。其中网络隐性广告与传统广告相比，具有更大的隐蔽性，更加不易被识别和更容易误导消费者。

（四）违法网络广告的证据具有不确定性

由于互联网不受时间、地域的限制，網络信息可以任意修改或删除，而且对于信息是否改动难以查清，而且电子证据容易丢失，导致对违法网络广告证据确定难，查处难。

四、网络广告不正当竞争法律规制的对策分析

（一）完善网络广告法律规范体系

借鉴美国关于网络广告的立法原则，扩大反不正当竞争法的适用范围，增加列举新型不正当竞争行为，明确网络广告主体的范围，确立合理的市场准入制度，增加具体的法律责任条款，确立网络广告的司法管辖权和法律适用制度等。

（二）明确网络广告的司法管辖权和法律适用制度

在有关网络广告的司法管辖权方面，我们可以采用国际上通行的做法，即由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器所在地、计算机终端设备所在地。

（三）建立和完善网络广告监管体制

成立联合性的网络广告监管机构。网络广告不正当竞争行为的监管仅仅依靠国家工商行政管理部门进行实施是远远不够的，需要相关的其他行政主管部门予以配合。

（四）确立行之有效的网络广告审查制度

一是对网络广告经营者的资质的审查。对于网络广告的经营者、发布者主体的资质条件，实行核准登一记制度。二是对网络广告内容的审查。网络广告经营者发布的广告内容、发布主页及其发布形式进行审查登记，对于某些大型网站必要时实行备案制度。三是明确网络广告经营者、发布者的审查义务和法律责任。发布者应当对广告主的真实身份、经营范围、广告真实性负责审查。

（五）完善网络广告法律责任制度

首先，确立网络服务提供商的法律责任。在网络广告不正当竞争的法律纠纷中，对于的民事责任应该根据其地位和作用区分不同情况进行追究。其次，明确损害赔偿额的计算方式。保护相关当事人的利益，确定具体合理的经济赔偿标准。

（六）建立网络广告行业协会，强化行业自律

建立广告行业自律组织，发挥组织的作用，确立网络广告行业自律规则，弥补法律的空白，填补政府广告监管机关监管的灰色地带。从某种意义上讲，自律比强制或许具有更强更持久更有效的约束力。

五、结语

现阶段，世界范围内尚未形成对网络广告不正当竞争行为的规范性法律体系，我国《反不正当竞争法》修改在即，应当对我国目前网络广告的现状及其存在不正当竞争问题进行全面、透彻地剖析，将网络广告不正当竞争行为纳入《反不正当竞争法》的规制范围，以维护网络广告市场的公平竞争秩序，构建一个全方位的网络广告反不正当竞争法律体系。

（作者单位：华东政法大学法律学院）