翟高远

刑法修正案（九）的出台加强了对男性性权利的保护，是立法进步的表现，在依法治国新的时代背景下，我国对男性性权利的保障有新的要求。我国现行刑法对男性性权利的保护存在滞后与不足，其问题主要体现在刑法的强奸罪，猥亵儿童罪等之中对男性性权利的保护不足，本文从制度建构和司法实践层面探索如何完善我国男性性权利的刑法保护。

一、性权利的发展历史及我国刑法保护现状考察

（一）性权利的发展历史概要

性在我国传统观念中一直是个讳莫如深而又羞于启齿的话题，如洪水猛兽一般，闻“性”色变。然而在客观事实上，性对于每一个人而言，都是不可缺少的，是男女作为生理主体的必要条件，性的满足更是生理健康的需求。从公权力社会治理层面上，对于性权利的保护也较多的侧重于公共秩序的建构，把性秩序的刑法打击的对象定位为男性，缺乏对男性性权利的保护意识。人类文明发展到近代以来，西方思想启蒙、人文主义运动开展较早，性文化运动逐渐开展，为民众提供了较为开放的言论环境，对性的研究也更前沿化。对男性性权利的保护也逐步纳入到刑法保护的范畴。

改革开放以来，随着多元文化的交流与融合，我国对性权利的认识不断进步。较为典型的是在1999年，香港“世界性学会”通过《性权利宣言》，“性是个人与社会结构相互作用的基础，充分发展的性对个人，人际关系和社会的安康幸福都是必不可少的”，由此可见性的重要性。由此衍生的性权利更是人权的一部分，同生命健康权一般，是个人所有的绝对权力，与生俱来，不受侵犯，是人的自由、尊严、平等的体现。

（二）我国的男性性權利刑法保护现状

性权利是每个人都享有的平等权利，基于固守已久的传统观念、社会环境、女性特殊的生理结构，女性作为社会的相对弱势群体，得以获得立法者的倾斜保护。在我国，对性权利的保护主要限于女性，对男性的保护相对薄弱。在传统社会“父权思想”的影响下，男性是社会及家庭的主导者，女性地位低下，甚至居于男性的从属地位。在性方面，更是居于被动，处于劣势。随着社会文明的发展，女性地位不断提高，但受传统文化影响而畸形发展，呼吁男女平等的同时，对女性又特殊对待，刑法尤甚。刑法对女性“过度保护”背后所隐含的这种“物化”女性而不是为女性赋权的思想，其实也是一种变相的歧视。①立法者对性权利保护的初衷应是不法行为对性权利的侵害，而非对弱势群体的单方面倾斜。我国对女性的性权利保护形成了严密的刑事保护网，但对男性性权利的保护却是缺失、滞后的，需依法惩治性犯罪时，不免显得捉襟见肘，无法对男性性权利实施有效保护。

强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段违背妇女意志，强行与妇女性交，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。本罪所保护的是女性的性自由权及幼女的身心健康权，对象不包括男性。男性性权利被侵犯则适用强制猥亵罪，适用罪名及量刑与女性被侵犯均有所不同。

在我国刑事立法中，强制猥亵儿童罪保护的客体更倾向于是儿童的身心健康，而非儿童的性权利。同是侵害儿童的身心健康，男童与女童的标准大相径庭。对女童的猥亵不包括强奸行为，如有强奸行为则根据刑法二百三十六条第三款，“奸淫幼女的，以强奸论，从重处罚。”而对于男童，则无此规定，猥亵包括强奸行为。

引诱幼女卖淫罪的犯罪对象是幼女，幼女是指不满十四周岁的少女，排除了刑法对引诱十四周岁以下男性卖淫罪的保护，同是儿童的身心健康，不能因受侵害的部位不同而按照不同的罪名定罪量刑。对幼男幼女性权利的平等保护并非滥用了法律资源，而是新时代立法的趋势所在。

二、侵犯男性性权利的表现形式及危害

（一）女性对男性的性侵犯

我国现行刑法规定，女性不能构成强奸罪的直接正犯，仅构成本罪的教唆犯和帮助犯。现今社会，性活动更加开放，女性作为正常的生理主体，性侵男性是现实存在的。女性可通过暴力、胁迫、下药等手段，违反男性的意志，达到与之性交的目的。我国宪法明确规定，法律面前人人平等，我国刑法第四条也规定了适用刑法人人平等的原则。男性被女性性侵，由于女性不能单独构成强奸罪的犯罪主体，不适用刑法的规定，男性性权利无法得到有效保障，有失法之公平。

（二）男性同性之间的性侵害

随着性观念的开放，性行为的方式变得多样化，同性之间的性侵害问题层出不穷。2017年8月，陕西男大学生将男同学骗至宿舍，以言语威胁，强行与之肛交，致受害人肛周损伤，被判处强制猥亵罪获刑两年；同月，大连男子被驾校教练拉至偏僻地方强制猥亵，致使下体受伤，教练被拘15日。2015年数据显示，我国有男女同性恋者近7000万人，由此可见我国男同性恋者人口基数之大，同性之间的性侵害具有相当的现实性。我国直到1997年刑法修改，取消“鸡奸罪”，同性性行为方实现非刑事化。我国认为性交为传统的男女间性行为，同性之间的性行为是一种不正常的变态行为，虽目前还未承认同性恋行为，但社会对此还是很包容的。无论从人权保护还是刑罚方面，我国都应重新审视同性恋犯罪这一现象，而非持回避的态度。

（三）男性性权利受损害的表现形态

传统观念认为男性是性行为的主动方，被性侵是不可思议的，甚至被戏谑为是获利的一方，事实上这种观念是与客观损害后果相背离的，也因此导致男性性权利受损害成为更加沉默的状态。同时放纵了犯罪行为人，使犯下恶行的人逍遥法外，不仅受害人健康权受侵害，更显示了法律的维权不力。导致刑法对公民权利保护的功能被架空。

首先，身体健康的损伤。男性被迫发生性行为，身体健康会受到不同程度的损伤，阴茎软组织受创、肛周撕裂等，却又难以达到故意伤害罪刑事鉴定轻伤的入罪标准，无法以故意伤害罪定刑。虽有相应的民事法律条款可以维权，但基于社会舆论，伦理道德等因素的影响，民事维权对于受害人来说处于得不偿失的事实状态，受害人被迫选择忍气吞声，最后不了了之。

其次，增加了患病的风险。同性之间由于特殊的性行为更易发生体液交换，增加了感染性病、艾滋病等传染性疾病的风险，威胁受害者生命健康。截止2017年3月31日，全国报告现存活HIV感染者/AIDS病人691098例，第一季度新增32083例中，同性性传播8103例，占比25.3%，同性性侵害大大增加了男性感染高危疾病的风险，不利于传染性疾病的防控与社会的稳定。

再次，造成严重的精神伤害。受侵害的男性内心受创，易形成抑郁症，甚至自杀倾向。于儿童而言，伤害更具终身性，在儿童成长过程中，歪曲了儿童对性的理解与正确价值观的形成；造成心境與情绪障碍，难以相信他人及融入社会之中；自我存在感和评价降低，长期的痛苦情绪压抑人格的养成，易产生报复社会的扭曲心理，危害社会和谐稳定。

四、完善男性性权利刑法保护的法律思考

我国对男性性权利保护缺失，男性受到性侵犯时维权不力，不能有效制裁犯罪，以维护公民的权利与法律的尊严。我国应当建立完备的性权利保护机制，对男女性权利实行平等保护。

（一）性犯罪立法引入性别平等视角

刑事立法应贯彻法律面前人人平等的基本原则，性权利是人身基本权利的一种，要平等保护不同性别的性权利就需要把行为主体和被害人去性别化，统一表述为“他人”。从国际立法趋势来看，美国、法国、德国等主要的大陆法系和英美法系国家均通过刑事立法，把男性纳入性犯罪的保护之列，给予与女性同等的保护。我国港澳台地区的立法也规定了男性可以成为性犯罪的受害人。

第一，修改强奸罪的犯罪主体及犯罪对象，把强奸罪的对象由“女性”改为“他人”这一具有中性范畴的表述，从而扩大强奸罪的对象范围，将男性覆于其保护之下。女性虽是弱势群体，但可在暴力、胁迫、利诱、下药等情形之下，使男性丧失反抗的可能，通过外部刺激使男性阴茎勃起，完成性交，无需男性意志的同意。刑法修正案（九）修改强制猥亵犯罪，去其性别化规定，乃是刑事立法的进步，作为保护力度更强的强奸罪更应贯彻男女平等这一理念。

第二，修改刑法第三百五十九条第二款引诱幼女卖淫罪为引诱儿童卖淫罪，保护客体是国家对社会风尚的管理秩序和幼女的身心健康权利，对幼男并无此规定，法律面前人人平等，对儿童的身心健康保护应一视同仁，不应因性别差异而致刑事立法存在差异，应将幼男纳入此罪的犯罪对象之列，施以与幼女同等效力的保护。

（二）细化强奸行为方式认定的具体规则

随着社会性观念不断开放，性方式趋于多样化。强奸罪的行为方式不应局限于传统的男女性交，应把肛交、口交纳入其中，细化强奸行为方式的认定，以加强对性权利的保护力度。西方国家对此的规定更加的全面化，挪威刑法典第213条规定肛交、口交、指交等同性交。《美国模范刑法典》也规定了性交包括口交、肛交。我国台湾地区刑法第十条规定：“称性交者，谓左列性侵入行为：一是以性器进入他人性器、肛门或口腔之行为；二是以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器官或肛门之行为。”国外及其他地区通过扩大性行为的外延规制现实中的多样性交行为，以达到刑法规范的条件充分保护性权利。他山之石，可以攻玉。借鉴外国及其他地区的立法经验制定合乎中国现状的规范，保护我国公民的性权利，促进我国的法治进程。

（三）建立法律惩治与社会救济的联动机制

对性权利的保护是法律、社会多个方面共同配合的综合工作，仅依靠法律的事后处罚措施是不足够的。目前，我国已建立了防范与打击侵害性权利的法律体系。但是，事后的社会救济还不完备，应积极保障受害人的合法权益，设立专门机构对受害人实施救济，援助法律维权，为被害人的生理、心理医疗提供协助，疏导社会舆论的压力，帮助受害人回归正常生活。

（作者单位：内蒙古科技大学文法学院）