试论国际私法领域中的意思自治原则

2018-04-19郭天爱

法制与社会 2018年7期

关键词国际私法意思自治原则适用领域

作者简介：郭天爱，大连财经学院法学院法学专业。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.002

21世纪以来经济全球化迅速发展，国际间贸易往来日益频繁，跨国贸易以及境外消费已然成为当下潮流，因此而引发的涉外民商纠纷和法律冲突问题越来越多，是否能够实现公平正义地解决国际贸易纠纷无疑对国际关系产生直接影响。而在一系列国际私法领域的原则中，由于意思自治原则允许当事人出于自己的真实意愿而自行选择适用法律，从而被国际上大多数国家接受且适用。所以意思自治原则通过其在解决国际纠纷中扮演的重要角色，而在所有原则中处于核心地位。

一、国际私法中意思自治原则的产生

罗马法可以说是孕育了私法领域的诸多原则，意思自治原则的起源也间接的来自于罗马法，但正式提出“当事人意思自治说”的，是法国学家查理·杜摩兰。16世纪杜摩兰在《巴黎习惯法评述》中主张“合同应适用双方当事人明示选择的法律，如果当事人没有明示选择何地法律，法院应根据合同签订时的各种迹象推断当事人默示选择的法律，且当事人选择的应当是实体法，而非程序法”。他的学说从客观上来讲可以更好的促进贸易的发展，有利于当时社会经济的前行，同时也代表了多数新兴商人的利益，但在16世纪，杜摩兰的学说观点是超越了时代的，没有被当时大多数学者认可，从17世纪末开始随着近代资本主义的发展，在经济政治各个方面的共同推动下，意思自治原则开始在私法领域占据核心地位。20世纪至今，国际间贸易商事交往迅速发展，因此法律适用过程中的问题冲突也在这一过程中如洪水猛兽般涌现出来，而意思自治原则则使当事人自愿真实的意思表达，各方当事人通过真实的意思表示来促成交易，既提高了交易的安全性，又大大降低交易成本，增强当事人预见性，使冲突纠纷发生的可能降到最低同时也更好合理解决。因此意思自治原则被广泛地付诸立法和司法实践。

二、意思自治原则的内涵

对于意思自治原则的内涵，学术界有着不同的观点。有的学者从民法的角度出发，意思自治原则具体表现为所有权受保护，合同自由，婚姻自由，遗嘱自由等，其主要内涵表现在赋予民事主体在法律范围内的广泛自由。有些学者则从公、私法划分的角度，认为意思自治就是私法自治，私法主体有权依照自己的意志进行私法行为，第三方不得干预，具有排他性。还有学者认为意思自治就是合同自治，合同双方当事人可根据自己的意志、需求来订立合同，包括缔约自治、履行自治、形式内容自治、等。而从法哲学、法社会学的角度来看，意思自治则是社会上的每个人有权对自己的事务进行自主管理、自主选择、尊重自己的想法来理性判断。

而我国学者对于意思自治原则也有一些不一样的看法，有学者认为“意思自治原则在我国尚处于发展和不断完善阶段，现阶段的意思自治原则应当包括两个方面的内容：一是从限制的角度分析，应当对私法主体选择法律的权利加以适当的限制；另一方面则是当事人之间可以就他们合同关系所适用的法律达成合意”而有的学者则认为“意思自治原则的内在核心是主体的平等自由，理性主义和权力本位观，该原则的成长与法治社会有着深刻的内在关联。”

综上来看，本文认为：意思自治原则是社会成员根据自己的理性，在遵守法律规定的前提下，自主管理本人的事务的主观意志。且意思自治原则要以公平、公正为出发点，不得以其为遮掩来恶意欺诈对方当事人，同时也不得有违公序良俗和诚实信用原则，最重要的是：不能造成法律规避，违反法律规定。这也就是说，意思自治要受到限制。尽管在理论上曾经有学者提出：当事人在选择法律时的自由应是绝对的自由，不应受到任何限制，但实际中，各国的私法实践中，都对意思自治原则加以了限制，因为没有限制就无所谓自由

三、意思自治原则的适用领域

在国际私法中意思自治原则的适用领域也越发广阔，除了传统的涉外合同领域，还包括新近发展的诸多领域，如：涉外婚姻家庭、涉外继承、涉外侵权等。

（一）意思自治原则在合同领域的法律适用问题

1.当事人选择法律的时间问题。随着时代的发展，新近的国际公约和国内立法趋势表明，大多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制，而允许当事人在合同订立后选择法律。

2.当事人选择法律的方式问题。国际上主要有三种做法：第一，只承认明示选择，不承认默示选择。第二，有限度的承认默示选择。第三，承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。

3.当事人选择法律的限制问题。首先当事人选择的法律不得违反公共秩序，这是各国都广泛认同的观点。其次当事人选择的法律不得违反强制性规则。

（二）意思自治在其他领域的适用范围

意思自治原则扩展适用的原因主要为：20世纪中后期，第二次世界大战后国际间交往愈发紧密，这就使得国际间民事关系变得复杂，各种问题纠纷不断，而传统的冲突规范显然不能够满足国际私法在新形势下解决涉外民事法律冲突的需要，因此意思自治原则逐渐向侵权、物权、婚姻家庭、、继承等领域扩展。

1.涉外的侵权领域中的适用。自20世纪80年代开始，瑞士、德国、荷兰、立陶宛、罗马尼亚、意大利等国家均颁布相关法律，允许受害者在侵权行为发生后选择自己认为最有利的法律，这更能体现一种维护实质正义的立场，可更好的达到公平的结果。

2.婚姻家庭领域中的适用。意思自治在夫妻关系中的体现，主要表现在夫妻双方可以约定婚姻财产所适用的法律，许多国家采取了夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治的原则，例如：瑞典、美國、奥地利、土耳其、日本、英国、法国等都进一步在夫妻财产制的准据法问题上适用了意思自治原则。

3.遗产继承领域中的适用。19世纪初的拉丁美洲最早开始在遗产继承领域中适用意思自治原则。波利维亚最先对此作了规定，随后一些国家相继作出相关规定。其主要体现在遗产继承中可以在选择准据法中实行意思自治，由被继承人指定，选择的法律可适用于所有遗产。

4.物权领域中的适用：意思自治在物权领域的发展并不全面，仅限于与债权紧密相关的物权适用，主要集中在动产物权身上，比如秘鲁和立陶宛等国家对于动产物权的纠纷，就对当事人选择准据法的权利作了相关规定。

四、现代国际私法中意思自治原则的价值分析

一是意思自治原则的广泛应用，对实现传统冲突法一直以来所追求的价值目标的实现起到巨大作用。而私法自治的精神在很大程度上促进了意思自治原则的扩张，私法自治的核心是尊重当事人的意思表达，视人为终极关怀，赋予人权去最大限度的追求自身合法利益，通过这种人对利益的强烈追求，来促进整个社会的进步与发展。而国际私法作为一门调整涉外民商事关系的法律，它传承了私法自治的精神，并加以贯彻，使得其切实有效的发挥其规范作用。

二是意思自治原则的广泛适用，可以在最大程度上提高法律适用的确定性、稳定性、和可预见性，因为当事人无论是在纠纷发生前还是发生后，在自愿选择所应用的法律时，都会考虑清楚自己将会承担的结果和责任，所以当事人会第一选择自己较为熟悉的，且对双方当事人的利益可进行最大程度的维护的法律来适用，这就有利于维护法律关系的稳定性，即使在双方发生纠纷的情况下，也可最快解决。

五、我国国际私法领域适用的意思自治原则的意义

一是自改革开放以来，意思自治原则给我国跨国经济贸易带去了重大影响。由于近些年我国经济的腾飞式发展，跨国贸易以及境外消费越来越成为当下的潮流。但是频繁的跨国贸易会导致国际性贸易摩擦，而意思自治原则能有效减少这种摩擦，并且有利于促进我国国际经济贸易环境的和谐发展。

二是我国现在正处于社会主义市场经济的重要发展时期，而想要充分发挥市场经济的优势，就要学会以市场经济秩序一般规律为行动准则，比如说：学会听取每位市场经济参与者的真实想法等。我们还应当充分认识到意思自治的核心为意思自由，要尊重主体人的思想表达，应强调每个公民具有意思自治的权利。但也必须使意思自治在法律的框架内发挥效力，由法律保护监督，不可肆意妄为。

三是随着国际之间贸易愈加的普遍，我国将会有更多广阔的平台，因此在国际交往中我国一定要把握住当前的发展机遇，而在国际民商事交往中意思自治原则所发挥的作用是不容小窥的。