孙妍

[摘要]国际私法主要是指解决涉外因素的民法或商法，对解决法律冲突，调节国际关系具有重大现实意义。然而随着互联网的扩散和广泛应用，涉外法律案件变得极为复杂，传统的国际私法在理论和实践上都存在着不足。本文从冲突法、实体法和法律程序三方面着手，分析了互联网环境下国际私法所面临的挑战，并提出了相关解决对策。

[关键词]互联网；国际私法；法律冲突；实体法

一、网络环境下冲突法面临的挑战及其解决对策

（一）挑战

首先，连接点指的是冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律依据的一种事实因素，在准据法表述公式中占据着决定性地位。然而，随着网络的普及和发展，传统的国际私法理论无法适应当前环境，如何确定连接点变得更加困难，进而影响到法律冲突的解决。比如属入连接点，以当事人的国籍和住所为主要判断依据，解决的是当事人身份等方面的冲突。不过互联网具有开放性，无形中淡化了属入连接点和法律的关系，导致属入连接点的作用被明显削弱。属地连接点亦是如此，网络的虚拟性和无地域性使得属地连接点很难确定。

其次，国际私法中将用以确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的实体法称为准据法，在解决实际法律冲突中极为重要。然而互联网从出现到普及应用只有短短几十年，法律修改又是一项巨大的工程，以至于很多国家还未对传统的准据法进行调整修缮。国际上如此，各国国内更是如此，在当前网络环境下，即便明确以某国法律作为准据法，但该国却缺乏相应的实体法，最终纠纷依旧难以解决。

国际私法在处理法律纠纷时，通常需要作出最佳选择，选出最适用的准据法。受社会环境和思想认知的限制，传统冲突法所采取的法律选择方式较为封闭僵化，具有诸多不合理之处。而人类社会在不断进步和发展，与法律的冲突也越来越明显。上世纪，冲突法领域对传统法律发出挑战，提倡法律选择方式要更新，体现出开放性、灵活性。最终取得成功，形成了最密切联系原则，即选择适用法律时，要对相关国家的法律、政策、利益进行综合考虑，能够使法律冲突得到更好的解决。然而互联网将整个世界都联系到了一起，具有全球性、开放性，无疑增加了确定相关国家的难度，此时已不能再仅仅运用最密切联系原则进行法律选择。

此外，公共秩序经过几百年发展和实践，已被世界各国所承认，但它属于弹性较大的制度，因为世界各国都有自己的历史文化、政治结构和法律政策，所以在对待公共秩序上，不管是其本质，还是实际应用，各国众说纷纭，不可能达成一致理解，以至于法官在解决法律冲突时，该制度极易被滥用。特别是互联网的发展，增加了法官处理冲突的难度，最终影响到国际私法的协调作用。所以，如何有效地抑制公共秩序滥用现象，在当前是一大挑战。

（二）对策

冲突规范在国际私法中占据着基础性地位，在当前网络环境下，传统法的很多客观连接点无法运用，所以必须对冲突规范进行完善修整。而从客观角度分析，无论是何种法律行为，都离不开时间和空间，这就说明即便是在网络环境下，也不能将旧的冲突规则完全淘汰，而应以其为基础加以完善，与新规则联合使用。对于冲突法所面临的挑战，可从以下几方面做考虑：

第一，冲突规范中有“侵权行为适用侵权行为地法”的规定，但因为网络的虚拟性、开放性和全球性，该规则在当前存在有不合理之处。部分学者认为，面对互联网的复杂性，在它和法律的关系方面，应分为Internet法律关系和与Internet相关的法律联系。前者是指互联网作为法律关系的要素，比如在互联网上发送数据资料；后者是指互联网仅作为一种形成法律关系的工具，比如网络交易、网络合同等。连接点则还要以行为人为中心，当事人意思自治更加重要，比如网络上常见的各种提示，只有在当事人确定同意后，才会有下一步操作。

第二，互联网虽是虚拟空间，但它依靠物理空间而存在，面对法律冲突，可以考虑构建新的连接点，比如网址。相对于整个网络而言，网址具有一定的稳定性。若行为人主动访问某网址或向其发布消息，法律关联较为成分。若行为人只是无意中进入某网址，并无主动发送消息，则其法律关联不充分。因此，世界各国应当加强合作，积极构建新的连接点。

二、网络环境下实体法面临的挑战及其解决对策

（一）挑战

当发生国际性法律冲突时，往往会运用实体法予以解决，若采取国际统一实体法，属于直接调整；若各国采取冲突规范，则属于间接调整。可见，实体法的作用和地位均不容忽视，但在网络环境下，实体法也面临着新挑战。

首先，我们应该清楚并承认，当前的国际统一实体法其实只是各国在某些领域达成一致共同遵守的法律。比如知识产权、商务合同等。在当前知识经济时代，知识的作用愈发突出，如很多新发明的出现，必然涉及到知识产权。一旦知识产权跨国，或者和网络联系起来，法律保障将会增加很多困难，而且现代各种侵犯知识产权的高新技术层出不穷，对法律发出了巨大挑战。传统方法多是建立起国际保护制度，运用国际公约加以协调，其不足之处在于标准和程序主要由发达国家确定，而且在诸多特殊情况下国际公约并不能发挥实际效用。互联网的出现和发展，致使传统方法原有的优势也逐步丧失。

比如文学作品著作权，若A国未经作者本人允许，便将其发布在网络上，导致其他国家的读者也能阅读。从法律角度看，所有阅读者都侵犯了作者的著作权，但是传统管辖权制度本就存在很多缺陷，比如一个国家只能管辖该国内的产权纠纷，无权涉及国外知识产权。换句话说，作者若想维护自身利益，需向所有国家分别提起诉讼，其中存在的弊端可想而知。

其次，网络的发展促生了电子商务，近些年来，世界范围内的电子商务活动越来越多，造成的经济贸易金额不容小觑，甚至有取代实体经济贸易的趋势。为保证电子商务活动顺利进行，需缔结电子商务合同，可通过网络视频会议，或者电子邮件的方式对双方的权利义务加以规定。然而，适用于网络环境下法律纠纷的国际公约发展比较滞后，目前国际上此类公约条例不多，而且就现有的公约而言，适用范围狭窄，诸多方面都没有涉及到，难以起到实际作用。

比如电子商务合同多是在网络上达成签订，其签订地点难以确定，是信息发出地、网址所在地，还是信息接收地，目前没有统一规定。法官通常会遵循最密切联系原则，前面已有提及，该原则在网络环境中并不能作为唯一的依据。

此外，不仅国际统一实体法面临挑战，各国国内实体法亦然。一方面，传统国际私法遵循的某些原则很难适用，比如赌博在我国澳门属于合法行业，互联网的普及使得该行业扩及全球，世界各国都可以在网上赌博，若A国人到B国旅游，参与了我国澳门在网上开设的赌场，其间的法律关系变得异常复杂，很多国家在本国实体内都没有作出明确规定。另一方面，网络充斥着大量的垃圾邮件和广告，这些很难彻底清除。若黑客利用超高的技术篡改邮件，接受者未必能够发现，即便发现后追查其踪迹，但网络证据很难搜集，与传统的物证等证据不同。在今后社会，网络更为普遍，引发的法律问题越来越多，这需要各国国内实体法不断完善，但就目前而言，各国立法在很多方面都是空白。

（二）对策

国际统一实体法不应只具备解决法律纠纷的作用，更应重视如何预防法律冲突，由于各国的文化和法律制度存在着明显差异，很难建立起完善的网络空间法，但可以利用网络加速各国的文化输出，促进各国彼此了解，尽量消除存在的分歧。同时，世界各国还应加强合作，平衡各国利益，建立起统一的规则。另外，各国内部也要不断完善实体法。网络环境下，各国实体立法面临着跨度大、范围广、差距深等诸多难题，同样需要全球合作商讨，然后根据各国实情加以调整。

三、网络环境下法律程序面临的挑战及解决对策

（一）挑战

广义的国际私法也包含程序部分，主要是指国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序，互联网的出现和壮大对程序部分也造成了严重的影响。可从以下四方面分析：

第一，网络属于虚拟空间，具有无地域性，可大可小，如今互联网将全世界紧密相连，任何人通过网络都能够与国外交流。虽然其物理空间固定，但实际上已经有跨国行为，所以网络空间和物理空间不能一一对应。一旦出现法律纠纷，司法管辖区域将会变得很模糊，难以确定，这对传统司法管辖理论来说，无疑是个巨大的挑战。

第二，在司法实践行为中，送达诉讼和非诉讼文书颇为重要，在国际民事诉讼中，则要涉及到域外送达。与传统送达方式不同，互联网使得世界范围内的交流更加方便，如果通过电子邮箱进行送达，那么如何确定已经送达，以及如何判断送达文件的有效性十分困难。若当事人忘记了邮箱密码，或者长时间不登录，自然不知道送达文件的具体内容。在调查取证方面，本国到外国进行调查，还应得到彼国许可，否则就侵犯了领土权。网络调查虽然全球取证更加方便，但现代化高新技术很容易将证据毁灭，或制造虚假证据，也加大了取证困难。

第三，发生法律纠纷后，仲裁是一种常见手段，网络环境下出现了网上仲裁和网络法庭，但其是否合法，在当前各国莫衷一是，也没有实体法律明确规定。换句话说，实体法律不承认网络法庭和网上仲裁，至于其优缺点，需从多方面综合分析，很难纯粹地说其优劣。网络本身就带有不真实性，而仲裁合法的前提就是必须真实，凡事讲究证据，显然网络仲裁是否有存在价值还需长时间来鉴定。而如何保障网络仲裁的公正性，在当前也没有一个很好的解决渠道。

第四，世界各国的法律有着明显差异，面对法律冲突，判处的标准和结果也各不相同。网络案件往往具有跨国性，涉及若干国家的管辖权。从各个国家的角度考虑，大多数国家都有扩张本国管辖权的倾向。所以当有若干国家共同参与管理时，通常会出现当事人挑选法院的情形，而且会选择对自己较为有利的国家。在这种环境下，传统的管辖规则显然已不适用，对判处结果有着很大影响。

（二）对策

在管辖权方面，遵循“原告所在地”原则。从网络特性来看，侵权行为通过网络实施，影响力不断扩大，被告的侵权后果往往在原告所在地最为严重。从国家主权出发，国际民商事案件都有涉外因素，而网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告。为了维护国家主权，保护本国公民合法权益，更方便位于本国国内原告的诉讼，应以原告住所地为主要原则确定管辖权。

此外还需一些辅助性原则，比如最密切联系原则与最低限度原则。一般来说，单纯的网上电子邮件通讯和网站信息提供是不足以构成产生管辖权的最低限度联系。若达到最低限度联系程度，被告与管辖法院辖区之间的联系应当是交互性的商业活动联系，例如在管辖法院所在地建立了固定的客户联系，有多个消费者存在等。这种情况类似我们所说的真正的网络法律关系，可以考虑将最低限度联系原则与最密切联系原则结合起来使用。

四、结束语

网络对当前社会各个方面都有着重大影响，在不断发展中，互联网将加速了整个世界的联系合作。在此基础上兴起的电子商务等行业，创造了巨大的经济效益，在一定程度上推动了经济发展的全球化。其优势固然有很多，但同时也存在着诸多问题，比如对国际私法各方面形成的挑战。因此，我们在开发利用网络资源的同时，还应兼顾相关法律的研究，突出国际私法的价值，这也是今后社会发展中考虑的重点。