（安庆师范大学，安徽 安庆 246133）

经济犯罪出罪事由理论是经济刑法学总论中的重要基础理论之一。然而，目前学界在对经济犯罪出罪事由理论体系中的诸如概念、类型、特征等基本问题鲜有论及的同时，对于经济犯罪出罪事由的理论基础更是缺乏必要的系统构建。经济犯罪刑事司法活动的复杂性告诉人们，定罪包括入罪，也当然包括出罪；如同入罪须符合犯罪的成立条件那样，出罪亦必须具备出罪的违法或责任阻却事由。经济犯罪出罪事由的理论根据问题即是要解决经济犯罪出罪事由具有正当性与合理性的理论依据问题。即便在传统刑法中，学界在出罪事由的理论基础或理论根据问题上亦或多或少的存在着模糊或错误认识，甚至存在着把某种出罪事由作为其他出罪事由的根据等不妥当认识，因而对此亟待进行理论上的进一步廓清。

一、经济犯罪出罪事由的概念和类型序说

所谓经济犯罪出罪事由，是指在经济犯罪刑事司法活动中据以判定某一经济（经济犯罪）行为不认为是犯罪或不予刑事处罚的某种特定事由。可从经济犯罪具体出罪事由和抽象出罪理论两个角度对其进行初步分类。即：一是经济犯罪出罪事由的具体类型，包括：（1）罪刑法定原则；（2）犯罪概念上的出罪事由；（3）法定的犯罪构成要件上的出罪事由；（4）法定的排除社会危害性的行为；（5）相对出罪事由；（6）《刑法》中规定的两种程序终止事由：超过追诉时效和自诉人放弃诉权；（7）其他法定情形（如《刑法》第11条、第68条、第449条的相应规定）；（8）超法规的排除社会危害性的行为（依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、自救行为、经权利人同意的行为或被害人同意或者承诺、推定的承诺、被害人自我答责、抽象危险犯缺乏实质的危险、法益侵害的修复或防止等行为）；（9）经济犯罪刑法解释中规定的出罪事由。二是经济犯罪出罪理论的主要类型，即阻却违法性出罪理论和阻却有责性出罪理论，具体包括：法益衡量说、目的说或目的论思想、被允许的危险说、社会相当性理论、实质的违法性理论、可罚的违法性理论、被害人自我答责理论、客观处罚条件理论（可罚性理论）、期待可能性理论以及违法性认识可能性理论等类型。

二、传统刑法中出罪事由正当性根据检视

（一）出罪事由根据的不同学说

一般地，在德日刑法中将出罪事由分为构成要件符合性阻却事由、违法阻却事由、责任阻却事由和处罚阻却事由。不同学者基于不同的刑法理念和价值标准对出罪事由的正当性根据提出了各自的观点，学说纷纭，莫衷一是。其中，分歧较大的集中在违法阻却事由和责任阻却事由的根据问题上。例如，理论上，基于对正当化事由的本质的不同认识，存在一元论与多元论之争。其中，持一元论的学者认为，所有的正当化事由都可以统一到一种理论下进行理解，分别产生了将正当化事由的本质统一为法益侵害说、目的说、社会相当性和被允许的危险说等不同观点；持多元论的学者主张，一种理论无法归纳全部正当化事由的特征，提倡同时借助不同的理论来说明正当化事由。同时，学者基于对责任本质的不同认识确立了不同的责任基础，分别有道义责任论、社会责任论、心理责任论和规范责任论等学说。当前规范责任论已成为德日刑法责任本质的通说，而期待可能性作为必不可少的规范要素则成为规范责任论的责任基础。正是在此基础上，有学者主张期待可能性成为责任阻却事由的正当性根据。另有学者将出罪事由区分为正当化的出罪事由、可宽恕的出罪事由、不可罚的出罪事由三大类别，并主张社会相当性、期待不可能、不可罚性分别是这三类出罪事由的理论基础等。［1］

（二）本文的立场

在德日刑法中，理论上一方面虽然重视对阻却事由的研究，另一方面却理论根基不牢，导致阻却事由具体适用时也因理论上的先天不足而显得力不从心，令人难以信服。笔者认为，这里所说的出罪事由与德日刑法中的阻却事由、英美刑法的辩护理由是类似的，因此，出罪事由可以分为法定的阻却事由 （构成要件符合性阻却事由）、超法规的阻却事由即违法性阻却事由、有责性阻却事由和处罚阻却事由，包括具体的超法规出罪事由和出罪理论等。同时，法益衡量说理论、社会相当性理论、期待可能性理论以及不可罚性理论等从理论上看是抽象的，但其也是具体的出罪理论，也是出罪事由，这样一来，出罪事由就不能再说是出罪事由的根据，否则会出现循环论证的现象。另一方面，尽管不同的理论之间有着紧密的逻辑纠缠，例如，一元论认为的法益侵害说等理论是为违法性阻却事由的本质，那么法益侵害说等理论就是违法性阻却事由的正当性根据。笔者认为，违法性阻却事由的本质与违法性阻却事由的正当性根据应是两个不同的问题。因此，正当防卫等违法性阻却事由和法益侵害说是作为出罪事由而各自独立存在的。有鉴于此，探寻出罪事由的正当性根据应适时做出理论上的转向，不可在此处继续纠缠。于是，从我国经济社会发展的客观需要、刑事政策的作用、出罪理念的指引以及现代刑法机能等方面来分析出罪的正当性和合理性，并在此基础上进而论证出罪事由的理论根据，不失为恰当的分析理路。

三、经济犯罪出罪事由的法理根基阐释

在经济犯罪定罪过程中，要力求实现定罪精准、量刑适当。一般地，入罪须合法，出罪要合理。尤其是在我国经济刑法中，法定的出罪事由相对较少，而超法规的出罪事由和出罪理论较多。经济犯罪的刑事司法实践亦充分证明，司法机关及其工作人员依照我国传统的四要件犯罪构成理论进行定罪有着入罪的天然惯性，轻易不会去劳神费力地进行出罪。其原因就在于经过司法机关的立案、侦查、审查起诉和审判等诸多诉讼环节，如果某一环节进行出罪认定，势必导致对在先的诉讼行为的某种否定。因此，各司法机关的工作人员谁也不会愿意去做这种出力不讨好的无用功的。于是，经济犯罪司法认定呈现出“入罪容易出罪难”的尴尬局面。例如，实践中，“毒豆芽系列案”“赵春华大妈气枪案”“陆勇假药案”“于润龙黄金案”“王力军玉米案”等经济犯罪典型案件的司法认定就备受质疑，给人一种难言公平正义之感，难以获得公众认同。为此，为保障我国市场经济的安全、稳定和发展，在依法有力打击各种经济犯罪进行入罪的同时，需注意兼顾保护各市场主体的合法权益，以充分调动其参与市场竞争的活力，形成良好的经济发展态势。诚然，实践中亦不能走向另一端，即为了实现出罪而出罪，而忽视了出罪的正当性与合理性。有鉴于此，对于经济犯罪出罪事由具有正当性与合理性的法理根据的深入探究，笔者认为可以从以下四个方面展开：

（一）现实基础：我国社会经济发展的客观需要

在变动不居的经济生活中，经济犯罪出罪事由同样也需与社会经济发展的客观需要相适应，这样方能获得出罪判断的正当性与合理性。刑法是特定社会环境的产物，刑法机能只有与特定社会环境相适应才能实现刑法目的，确证自身存在的合法性。［2］经济刑法的产生与发展是与社会经济的发展同步的，我国经济刑法的发展同样反映了社会经济条件对其决定性的影响。面对日新月异的社会经济发展形势，无论经济刑法还是经济犯罪刑事政策都必须适应社会经济发展的实际需要。首先，法因时而改，经济刑事立法不可能是一劳永逸的，经济刑法机能的充分发挥需与社会经济相适应，经济犯罪的司法认定势必要顺应我国社会经济发展的这一客观需要。例如，2017年中央经济工作会议指出：党的十八大以来，我国初步确立了适应经济发展新常态的经济政策框架，坚持稳中求进工作总基调，坚持新发展理念，以推进供给侧结构性改革为主线，适度扩大总需求，经济社会保持平稳健康发展。同时，我国经济运行仍存在不少突出矛盾和问题，产能过剩和需求结构升级矛盾突出，经济增长内生动力不足，金融风险有所积聚，部分地区困难增多等。党的十九大报告亦强调：中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。发展不平衡不充分的一些突出问题尚未解决，发展质量和效益还不高，创新能力不够强，实体经济水平有待提高，生态环境保护任重道远；民生领域还有不少短板，脱贫攻坚任务艰巨，城乡区域发展和收入分配差距依然较大等。其次，经济犯罪刑事政策积极作用的发挥也需与社会经济发展的实际相适应。经济刑法规定的犯罪大都属于法定犯的范畴，故它随着经济政策的变化而显现出内容相对不确定性的特点等。［3］

（二）政策基础：基于经济犯罪刑事政策的作用

何谓刑事政策，学界远未达成共识。1803年，费尔巴哈首次提出“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”的刑事政策概念。其后，米海依尔·戴尔马斯—马蒂认为，“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。”［4］大谷实则认为，所谓刑事政策，是国家和地方公共团体通过预防犯罪，维护社会秩序的稳定、安宁所采取的一切措施。刑事政策的核心是防止犯罪，刑事政策的终极目的是维持社会秩序。［5］孙国祥教授则认为，刑事政策，是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。［6］但是，“无论怎样定义其概念，刑事政策的主旨在于探讨国家如何有效合理地组织对犯罪的反应。”［7］由不同的概念界定可见，刑事政策的作用主要在于打击犯罪和保护社会。现代社会的刑事政策虽然偏重于社会保护和犯罪控制，但其作用已经不是单纯的追求社会保护和惩罚犯罪，而是多元的，同样发挥着自由保障的作用。刑事政策的入罪功能不应绝对排斥，但其入罪功能应受严格限制，应当接受刑事法治的基本原则筛选。［8］

不同时期，我国根据社会经济发展的实际情况实行了不同的经济犯罪刑事政策，对此学者亦有不同的评价和认识。例如，1982年，邓小平同志强调：“我们必须坚持两手，一手坚持改革开放，一手坚持打击经济犯罪。”［9］邓小平同志提出的从重从严惩处经济犯罪的方针，在今天仍然有现实意义。同年，全国人大常委会颁行了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，标志着新时期我国经济刑法立法的肇始。2001年，在全国范围内开展的整顿和规范市场经济工作，提出了从严打击严重破坏市场经济秩序犯罪的“严打整治”方针。对经济犯罪“严打整治”的刑事政策，不应该排斥国家长期以来坚持的、行之有效的其他刑事政策。市场经济条件下对经济犯罪的刑事政策，既不能一味强调从重，要坚持罪刑相适应和刑罚个别化的原则，也要反对轻刑主义，刑罚的投入既要能够抑制犯罪，又不能造成多余和浪费。［10］另外，有学者曾对我国改革开放以来的经济犯罪刑事政策进行了梳理，指出大致可以概括为：急剧犯罪化，不断扩大经济领域的犯罪圈；法定刑配置偏重；以运动方式严打整治经济犯罪；急功近利，突破法治界限等四个方面。［11］从中亦可以窥见我国对于经济犯罪的从重从严政策倾向。笔者认为，正确认识和处理经济犯罪刑事政策与经济犯罪出罪事由的关系的关键在于如何发挥经济犯罪刑事政策的积极作用。刑事政策可以作为超法规的阻却违法或者阻却刑罚的事由。刑事政策与刑法在司法中的互动关系的确立，促使司法人员在裁判中引入刑事政策的考量。刑事司法中刑事政策超规范实质标准的适用功能应是单向的，只具有出罪和非刑罚化的性质。［12］因此，经济犯罪刑事政策对经济犯罪出罪事由既具有引领作用，又可以直接作为相应的违法性阻却事由或者可罚性阻却事由，可见，经济犯罪出罪事由可以从经济犯罪刑事政策的作用中获得正当性的理论根据。

（三）理念基础：出罪理念内在要求的指引作用

虽然当前我国刑法对出罪事由未能予以充分重视，但随着刑法理论的发展，可以充分借鉴外国刑法和刑法理论的成熟经验，适时考虑逐步确立我国刑法的基本理念。出罪事由的机能在于合理出罪，出罪事由适用的基本理念就是适用出罪事由进行出罪判断时所应秉持和坚守的理性化的出罪思想。可以将实质的犯罪观、刑法谦抑性理念和人权保障理念作为经济犯罪出罪的基本理念。一方面，出罪理念蕴涵的出罪思想可以作为经济犯罪出罪的思想基础；另一方面，出罪理念所蕴涵的出罪思想的内在要求可以对具体的出罪认定进行司法指引。同时，三者之间遵循从抽象到具体的逻辑顺序递进排列，共同指导经济犯罪出罪事由的司法适用。

1.实质的犯罪观。社会危害性是犯罪的本质特征。犯罪的实质在于犯罪的社会危害性（法益侵害或者侵害危险）。经济犯罪出罪事由的司法适用应坚持实质的犯罪观这一抽象的总体上的基本理念，对分则的构成要件作实质解释。实质的犯罪观侧重于实质解释的出罪合理性。作为基本出罪理念的实质的犯罪观具有单向性，重心在于实现出罪与合法化。

首先，社会危害性的坚持，不但不会破坏罪刑法定原则，反而更彻底地贯彻了罪刑法定原则。即使在严格实行罪刑法定原则的大陆法系国家，也并没有否定超规范的阻却违法事由。就价值取向而言，社会危害性反映的是实质的合理性，属于价值评价的范畴；而刑事违法性反映的是形式合理性，属于规范评价的范畴。社会危害性与刑事违法性有统一性的一面，也有紧张、对立和冲突的一面。在发生对立和冲突的场合，是坚持实质理性（价值评价）优先，还是形式理性（规范评价）优先，虽属于两难，但确实是一个无法回避且必须作出不同价值选择的问题。对此，理论界主张不一。有主张社会危害性优先的，因为只有社会危害性才符合实质正义的要求；有主张刑事违法性优先的，认为罪刑法定原则所反映的正是形式合理性，刑事法治的建构应以形式合理性优先；还有主张，应坚持形式与实质双面统一立场。在行为的刑事违法性与严重社会危害性似乎存在着冲突的场合，基于当代刑法谦抑性的基本理念，入罪判断形式决定实质，出罪判断实质决定形式。［13］其次，实质的犯罪观是以实质合理性的立场和方法回答犯罪的本质问题。形式的犯罪观是以形式合理性的立场和方法回答犯罪的本质问题。形式理性与实质理性是马克斯·韦伯在划分社会行为类型时提出的概念。形式出罪是通过犯罪构成的解释来排除行为的犯罪性，实质出罪是通过犯罪构成之外的标准来作出罪评价。形式出罪主要是指不符合法定的犯罪构成条件的出罪，如不满14周岁、精神病、主观无过错以及刑法分则特别规定的因为情节显著轻微而不构成犯罪的情况。实质出罪主要包括正当化行为的出罪和第13条但书规定的轻微型行为的出罪。［14］

2.刑法谦抑性理念。经济犯罪司法认定的过程中必须充分考虑定罪的出罪侧面，在相对具体的刑法谦抑性理念的指导下，充分发挥经济犯罪出罪事由在出罪判断与认定上的应有作用。刑法谦抑性含有合理运用刑罚资源之意。刑法谦抑性在司法定罪中的贯彻要做到入罪谦虚谨慎，出罪留有余地。［15］出罪事由特别是超法规的出罪事由及理论，更多地考虑伦理的正当性和刑罚的谦抑性，能够起到软化法条机械性、冷酷性的作用。笔者认为，刑法谦抑性，是指刑法自身所特有的，在发动刑法和动用刑罚上保持足够谦逊和抑制的品格与操守，刑法谦抑性是刑法重要的法律性质之一，也是刑法的基本理念之一。刑法谦抑性贯穿于刑法的始终，指导刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。刑法谦抑性的内涵包括：刑法的补充性、断片性、经济性和宽容性。［16］

3.人权保障理念。在经济犯罪出罪事由司法适用的过程中应把人权保障的司法理念作为基本理念之一，指导经济犯罪的出罪判断，可以说，人权保障既是经济犯罪出罪事由适用的重要目的，也是其所追求的价值目标。其一，人权保障是现代经济刑法的重要机能之一，是指刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动，保障普通公民不受刑罚处罚以及犯罪人受到公正处罚的作用。人权保障为现代法治理念所倡导，是罪刑法定形式理性所带来的福音。在刑事司法领域，形式理性对实质理性有制约作用。然而，随着法律环境的变化，刑法立法的漏洞凸显，形式理性也可能成为阻碍人权保障实现的力量。［17］其二，整体犯罪认定过程是由入罪判断和出罪判断两个判断过程组成的，出罪判断是入罪判断之后必不可少的犯罪认定阶段。入罪判断依据的是刑法对于犯罪的明文规定（罪刑法定原则），而出罪判断依据的则是出罪事由。在犯罪论体系中重视出罪事由，也就为犯罪嫌疑人指明了有效辩护的途径，从而能够更为精细地保障被告人人权。

（四）机能基础：源于现代经济刑法的机能

刑法的机能，亦称刑法的功能，是指国家制定和实施刑法在社会生活中所正常发挥的功效和作用。理论界对现代刑法的机能，有着不同的归纳和抽象。但一般认为，刑法有三种机能：行为的规制机能、法益的保护机能和自由的保障机能。刑法的三大机能是相辅相成的，理想状态下的刑法“应该持续和谐地实现刑法的保护机能、规制功能、保障功能，不能过于强调某一功能”。［18］现实中的刑法，则是在保护和保障的矛盾中不断探索、协调和发展。［19］同时，张明楷教授认为，刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的机能与潜在的机能。所不同的是，张教授提出，行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系，仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。对于如何认识和处理法益保护机能与人权保障机能之间的关系，他认为，刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和，且没有明确的调和标准。只能在罪刑法定的限度内发挥刑法的法益保护机能，在此意义上，人权保障机能优先于法益保护机能，但是在符合罪刑法定原则的前提下，必须充分发挥和尽量实现刑法的法益保护机能。［20］相对于一般刑法来说，经济刑法既具有独立性，也具有从属性。因此，经济刑法既具有一般刑法的机能，又具有其自身的特点。首先，经济刑法是一个社会经济领域罪刑关系的一览表，即经济刑法通过规定一定的行为构成犯罪并加以刑罚的制裁，为人们提供衡量、判断某一行为是否构成经济犯罪以及如何惩罚经济犯罪的标准。其次，经济刑法保护的是社会的经济基础和经济秩序，任一经济犯罪行为都可能侵害经济刑法所保护的经济秩序，经济刑法通过确定和惩罚经济犯罪，实现对经济基础和经济秩序的维护，进而对社会经济关系的稳定起到重要的保障作用。再次，在现代法治社会，刑法不仅对公民个人有约束力，对国家权力本身也有约束力，即通过刑法对国家的刑罚权进行控制。一方面，经济刑法的实施是国家刑罚权的体现，国家为了维护经济秩序的稳定需要惩罚经济犯罪；另一方面，如果刑罚权过分扩张，又可能损害到经济发展的活力以及公民的人权。［21］因此，在社会主义市场经济条件下，市场经济秩序的维护和市场主体经济自由的保障之间也处于一种冲突的紧张状态，二者之间的冲突需要不断地予以协调和兼顾，不可偏废。

基于上述对于现代经济刑法机能的考察，笔者认为，总体来说，经济刑法确定和惩罚经济犯罪的目的是保护社会的经济基础和经济秩序，但这一目的的充分实现，要以保障经济的健康有序发展和公民的基本人权为前提。二者之间虽有冲突，但又是可以协调的，相辅相成的关系。正是在这一冲突与协调的过程中，经济犯罪出罪事由的关键作用得以凸显，并从中获得了正当性与合理性的可靠依据。一是因为经济犯罪出罪事由的存在，有助于正确认识经济犯罪的本质特征，可以有效鉴别经济行为的罪与非罪，此罪与彼罪，实现对社会经济基础和经济秩序的充分保护。二是经济犯罪出罪事由的妥当运用，有助于将不具有经济刑法违法性和有责性的经济行为实现合理出罪，从而切实规制司法，保障经济的健康有序发展和公民的基本人权。如同学者指出的那样，社会主义市场经济本质上是法治经济，市场经济与法治具有内在的契合性，市场经济要在法治的轨道上运行，才能够激发各类市场主体活力，规范市场秩序，防范和消除市场弊端。［22］刑法对经济活动的介入，既要维护经济运行的正常秩序，确保政府对经济的合理管控，同时也要避免各类经济主体的利益受到不应有的损害。这需要在行政处罚权实施与刑罚权实施之间建立必要的平衡和合理的比例关系。［23］因此，经济犯罪出罪事由是充分发挥现代经济刑法机能的重要“调节阀”，正是在经济刑法机能的内在要求下，经济犯罪出罪事由获得了其正当性的理论根据。

四、结语

综上，笔者从我国社会经济发展的客观需要、经济犯罪刑事政策的作用、出罪理念内在要求的指引作用和现代经济刑法的机能等四个层面深入探讨了经济犯罪出罪事由具有正当性与合理性的法理根据。以上基础工作的完成，既为系统构建经济犯罪出罪事由理论的体系大厦奠定了理论基石；也为经济犯罪出罪事由的司法适用做好理论上的铺垫，从而为当前表现为“软弱无力”的超法规经济犯罪出罪事由的司法适用注入一剂“理直气壮”的强心针。