（吉林大学，吉林 长春 130012）

一、现状及问题

挪用公款转化型贪污罪与挪用公款罪从外观上看很难区分。两罪主体相同，客观方面的对象、行为类型重合，客体存在相似之处。从主观上看，虽然两罪都是故意，但故意内容不同。对于挪用公款转化型贪污罪而言，“本罪的主观方面是故意，并且具有非法占有目的。”［1］因此挪用公款转化型贪污罪的故意是对公共财物所有权的侵害的故意，具有非法占有目的，挪用公款罪是对公共款项的占用，其故意是对公款使用权的侵害的故意，不具有非法占有目的。因此，行为人主观上的非法占有目的是区分挪用公款转化型贪污罪和挪用公款罪的关键。实践中挪用公款转化型贪污罪与挪用公款罪的认定常常在是否存在非法占有目的上纠缠不清。

对于两罪的区分，理论上认为挪用公款转化型贪污罪行为人主观上是“不愿还”的，因此肯定其非法占有目的，而挪用公款罪行为人主观上是“想归还”的，因此否定其非法占有目的。①何家弘在《挪用公款转化型贪污罪非法占有目的之推定规则初探》一文中也指出：“理论界与实务界均认为，挪用行为人对公款仅仅是为了使用而不是想非法占有，当公款使用完成后还是想要归还的……”［2］也即是说，对于非法占有目的的认定以归还意愿为区分关键。依据此标准就会出现这样的疑问，行为人挪用公款数额巨大进行赌博、股票投资等高风险活动，打算翻倍后归还，而行为人的经济能力根本不足以返还巨款。在该情形中，行为人有归还意愿，但高风险活动很大可能使钱款无法归还且经济实力也不足以归还，那么此时依据归还意愿标准否定非法占有目的而定为挪用公款罪是否合理呢？

与之相对，司法解释中则规定，行为人挪用公款具有“携款潜逃”“平账、销账”“不入账”等情形的认定为具有非法占有目的从而转化为贪污罪。①参见最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知。依照这种做法就会出现这样的疑问，行为人具有携款潜逃、平账、销账等行为也极有可能是出于隐瞒挪用公款的犯罪事实真相，拖延时间等目的，光凭借以上这些行为表象就认定行为人在主观上具有非法占有目的，进而将挪用行为认定为贪污行为是否过于绝对化，从而过分扩大了挪用公款转化型贪污罪的适用范围呢？

基于对现有认定标准的疑问，有必要对挪用公款转化型贪污罪中非法占有目的的认定标准进行探究。需要注意的是，这里所说的非法占有目的是在转化型贪污的个别意义上被讨论的。因为不同行为类型的贪污罪中非法占有目的是不同的，贪污罪的法条表述是：“……以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”贪污罪的客观行为方式是以侵吞、窃取、骗取或者与前述行为同性质的其他手段非法占有公共财物。由于与侵吞、窃取、骗取的行为类型对应的财产犯罪中的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的非法占有目的不尽相同，所以基于不同的行为类型成立的贪污罪的非法占有目的也是不同的。因此，作为特殊类型的挪用公款转化型贪污罪的非法占有目的的探究并非是在一般意义上对贪污罪非法占有目的的探讨。

二、问题的分析

（一）对现有理论标准的分析

首先，挪用公款罪转为贪污罪的认定关键不在于归还意愿，即便有归还意愿未必就没有非法占有目的。正如文章开头所提到的疑问，行为人一开始挪用公款就是有归还意愿的，其初心是借用公款等资金翻番后就将公款归还。但将挪用的公款用于赌博、股票投资等高风险活动，有极大可能公款是有去无回的。如果高风险活动失败，行为人又没有能力归还，在客观上，这种挪用行为在很大程度上妨碍了单位对于公款的占有、使用、收益、处分，也即实质上侵犯了单位对公款的所有权。因此，在此情形还根据归还意愿标准而否定其非法占有目的显然是不合理的。

其次，行为人对归还意愿的主张可能与行为时的情况并不相符。归还意愿是一种主观心态，行为人怎么想的完全取决于行为人自身，因此只要行为人不承认，就很难用客观证据去直接证明。行为人在受审时大多表示“我是准备归还的”，［3］但事实可能并非如此。受审时的心理状态不是行为时的心理状态，因此，受审时对于有归还意愿的主张并不代表行为时主观心态是有归还意愿的，这样的认定标准不够客观可察。并且有归还意愿的主张很大可能是行为人为减少罪责而寻找的托词。

有归还意愿也不能否定其非法占有目的。因此，归还意愿不是认定非法占有目的的关键，有归还意愿的行为人可能有非法占有目的，也可能没有非法占有目的。但是可以肯定的是，无归还意愿的行为人是具有非法占有目的的。因此，有归还意愿是认定行为人无非法占有目的从而归入挪用公款罪范畴的基础，有归还意愿是挪用公款罪的必要不充分条件。

（二）对现有实践标准的分析

2003年11月13日最高人民法院 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）与非法占有目的认定有关的是其中的第（八）款：挪用公款转为贪污的情形的规定。对于该规定的第四点，即有能力归还公款但拒不归还，并隐瞒公款去向的定贪污罪是合理的。因为如前所述，行为人无归还意愿的则肯定其非法占有目的，排除出挪用公款罪的范畴。而该项规定前三点阐明：行为人挪用公款，有携款潜逃行为的，携带部分定为挪用公款转化型贪污罪；挪用公款后有平账、销账、不入账行为，且无归还行为的定挪用公款转化型贪污罪。①根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：（八）挪用公款转化为贪污的认定具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1.根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以挪用公款转化型贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以挪用公款转化型贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以挪用公款转化型贪污罪定罪处罚。4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以挪用公款转化型贪污罪定罪处罚。这三点规定的转化情形是否合理，下面将逐一进行分析。

《纪要》以及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》都规定挪用公款携款潜逃的，认定为具有非法占有目的而定为挪用公款转化型贪污罪。但行为人完全可能因为预见挪用事实即将暴露，害怕受到处罚而逃跑。携款潜逃只是认定非法占有目的的一种资料，行为人潜逃过程中也可能归还公款。因此，认定非法占有目的的重点不在于是否携款潜逃，而在于行为人有没有归还公款。潜逃是犯罪人的本能，每个人都害怕被法律追责，潜逃只是说明了行为人意图逃避法律追究，该情形对于案件定性的意义是有限的。［4］

司法解释规定的平账、销账情形具体是指：行为人挪用公款后用虚假发票进行平账或者销毁真实账目，且没有归还公款的行为。实践中一般认为，挪用公款行为人一般不会采取做假账、虚报账目等平账或者销毁账目的行为。而贪污犯罪往往伴随着平账、销账的行为对非法占有公共财物的行为进行掩盖。［5］如果只是强调不归还公款，那么认定具有非法占有目的没有问题。但挪用公款的行为人不可能对法律的追责毫不畏惧，完全有可能采取平账、销账这样的行为去掩盖犯罪事实。同理可知，行为人截取单位收入不入账完全有可能是出于掩盖挪用公款事实的目的。不入账的情形不是非法占有目的存在的充分条件，也不是非法占有目的存在的必要条件。平账、销账、不入账情形只是认定非法占有目的的资料而已，并不绝对。

司法解释提到的行为只是司法人员对于贪污贿赂犯罪的经验总结，挪用公款转化型贪污罪可能具有携款潜逃、平账等行为特征，但并不代表有这样的行为就一定具有非法占有目的。应当说，司法解释是起到这样的作用的：当行为人具有挪用公款携款潜逃、平账、销账等行为时，司法解释提醒司法人员要注意认定行为人的主观心态，可能存在非法占有目的。

判例一：2011年至2015年，被告人武某某担任盂县南娄镇西小坪村会计，兼任盂县新型农村养老保险（以下简称新农保）西小坪村代办员，负责收取西小坪村参保村民保险费，2013年，武某某的岳父李某某查出患有癌症，治疗需要大笔费用，2013年9月、2015年6月，系当年的缴费期，武某某编制了虚假报表，采取不入账、少入账的方法，将村民缴纳的新农保保险费12.73万元私自留存，用于支付李某某的住院治疗费用。一审法院依据《纪要》的规定，挪用公款有平账、不入账行为的定挪用公款转化型贪污罪而认定武某某构成贪污罪。武某某以主观没有非法占有目的提出上诉，二审法院认为虽然从参保系统的账面上看，武某某私自留存的12.73万元保费难以在账目上反映出来，但其私自留存该保费时，对村民实际缴纳的保费和录入参保系统的保费之间的差价进行了详细记录，并予以保留，不能肯定其具有非法占有目的因而改判为挪用公款罪。②参见山西省阳泉市中级人民法院〔2017〕晋03刑终31号刑事判决书。

笔者认为，上述法院判决合理。从上文对司法解释关于挪用公款转化为贪污罪的规定的分析可知，行为人挪用公款有携款潜逃、平账、销毁账目、不入账的行为的，不应直接认定为具有非法占有目的。武某某虽然有不入账的行为，但其私下对保费差价进行了详细记录，不应直接依据司法解释认定其具非法占有目的。从这个意义上来说，司法解释是一种提示性的规定，究竟是否具有非法占有目的，还是要根据主客观相一致原则进行客观分析。总之，挪用公款具有携款潜逃、平账等行为的情形，既不是行为人具有非法占有目的的充分条件，也不是非法占有目的的必要条件。这种对司法解释的解读从客观上来说是对非法占有目的认定的限缩。因此，为保证明确性，司法解释应当直接表明该规定的注意规定性质。

三、新认定标准的提倡

（一）以客观行为为基础

如果认定非法占有目的不应用归还意愿标准以及司法解释的标准，那么应该以何为标准呢？笔者认为认定非法占有目的还是要以《纪要》关于挪用公款转为贪污罪的原则性规定进行判断。即：“……应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的……”①最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知。

正如归还意愿是一种主观心态，挪用公款转化型贪污罪的非法占有公共财物的目的也是一种主观心态。因此同样的，非法占有公共财物的目的作为一种主观心态很难直接去证明。被告人多是对这样的心态持一种否定态度，以逃避法律的制裁。因此，非法占有公共财物的目的必须有客观的外在表现，主观心态的认定应该从客观方面入手。在判断主观非法占有目的时，应更多关注客观证据分析，将主观状态客观化。在反驳非法占有目的的归还意愿标准时，我们举例得出结论：如果行为人挪用公款进行赌博、股票投资等高风险活动且无归还能力，即使行为人主观有归还意愿，也不能否认其主观具有非法占有目的。因此，在认定非法占有目的时应当考虑行为人挪用公款的具体用途，以及行为人挪用时的归还能力等客观方面的情况。

司法解释规定的构成挪用公款罪的“挪用公款不退还”是指行为人挪用公款打算归还，但因客观原因导致无法归还。②根据1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：第五条“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。该规定在“打算归还”的基础上加上了“因客观原因导致无法归还”，证明了有打算归还的意愿只是构成挪用公款罪的基础。另外该规定还说明，行为人挪用公款时应当是有归还能力的。如果一开始就没有归还能力，如何能称得上是“因客观原因”在一审宣判前不能归还呢？只有行为人挪用公款时具有归还能力，之后由于客观原因导致丧失了归还能力而不能归还的，才可以称为因客观原因不能退还而否定其非法占有目的。

（二）借鉴财产犯罪中对非法占有目的的认定方式

“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪”，③见2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定。虽然法条未直接表述贪污罪的主观非法占有目的，但是根据一般理解，侵吞、窃取、骗取行为属于故意行为，且是主观上为具有非法占有目的的故意行为。［6］自然，挪用公款转化型贪污罪主观上也是具有非法占有公共财物的目的的。贪污罪的客观行为是法条明示的利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的客观行为是单纯的以盗窃、诈骗、侵占的方式非法占有公共财物。［7］因此，挪用公款转化型贪污罪除了犯罪主体以及犯罪对象的限定导致的案件性质与取得型的财产犯罪不同外，挪用公款转化型贪污罪与取得型的财产犯罪并没有什么大的区别。

主观的非法占有目的对于取得型的财产犯罪的认定来说必不可少，［8］这是非法占有目的必要说的内容。可想而知，对于挪用公款转化型贪污罪这样一种财产性职务犯罪来说，非法占有目的的认定也是至关重要的。当贪污的对象是不为被告人占有的公共财物时，挪用公款转化型贪污罪的非法占有目的可以与盗窃罪、诈骗罪的相类比；当贪污的对象是被告人占有的公共财物时，挪用公款转化型贪污罪的非法占有目的可以与侵占罪的相类比。［9］

基于挪用公款转化型贪污罪与取得型财产犯罪的相似性，可以比照侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”构成的观点，考察贪污行为人是否有排除单位对公共财物所有权的意思以及利用、处分公共财物的意思。“非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。”①这是张明楷老师在分析盗窃罪非法占有目的基本含义时所写。在此引用到挪用公款转化型贪污罪中。［10］即认为非法占有目的既要求有排除单位对公共财物的所有权的意思，又要求有对公共财物按其用途进行利用、处分的意思。在此基础上，如果行为人没有归还能力而挪用公款，挪用公款进行赌博、股票投资等高风险活动，实际上该行为已经严重妨碍了单位对公款的所有权，可以肯定其非法占有公共财物的目的。

（三）认定的新标准

转化型贪污罪的行为类型属于除法条明示以侵吞、窃取、骗取的方式以外的其他非法占有公共财物的手段。因此转化型贪污罪的客观方面是采取侵吞、窃取、骗取以外的行为方式。经上文对非法占有目的认定方向的探究，可以得出，挪用公款转化型贪污罪的非法占有目的认定应当综合考虑以下因素：第一，行为人挪用公款时的偿还能力；第二，行为人挪用的公款的具体用途；第三，行为人挪用行为中其他严重妨碍单位公款所有权的方面。如果行为人完全没有偿还能力而进行挪用，实际上这种行为已经严重妨碍了单位对于公款的所有权，可以认定其主观非法占有公共财物的目的。行为人如果挪用公款用于赌博、偿还赌债等高风险活动，公款很大可能性是有去无回的，也严重妨碍了单位对公款的所有权。可见，行为人挪用行为对单位公共财物所有权的妨碍程度是判断非法占有目的的本质。当严重妨碍了单位对公款的所有权时，就可以肯定行为人对于公款的排除意思和利用意思，从而肯定其非法占有目的。另外，若规定公款用于赌博但赢回了则否定其非法占有目的，没赢回则肯定其非法占有目的，那么会使行为人存在侥幸心理，一定程度上鼓励了行为人挪用公款进行赌博等高风险活动的行为。因此，在考虑行为人挪用公款的用途时，出现挪用于赌博、股票投资等高风险领域的，就应当肯定其非法占有目的，而不去考虑挪用的后果。

（四）合理性论证

判例二：2013年1月至2015年3月期间，被告人泽仁德西利用从事昌都报社会计职务上的便利，轻易取得昌都报社财务专用章和法定代表人、出纳私人印章，私自填写财政授权支付凭证提款；在支票上填写的取款金额多于支票存根上的金额，或在昌都报社账册上将已实际用于银行取款的支票记载为“作废”等方式将差额占为己有；私自填写转账支票、结算业务申请书转存个人账户；私自填写现金支票转存个人账户。记账凭证未交还昌都报社用于记账。挪用公款共计452.117 457万元，提取的公款大都用于大额赌博、偿还高息借款等，已被挥霍殆尽。被告人及其配偶明知仅有的工资收入无法做到及时、足额归还公款。因此，应当认定被告人主观上具有非法占有公共财物的目的。法院判决被告构成贪污罪。②参见西藏自治区昌都市中级人民法院〔2015〕昌刑初字第18号刑事判决书。

本案中，法院没有依据挪用公款转贪污罪的司法解释，而是分析客观方面情况。被告人所取的钱款大都用于大额赌博、偿还赌债等，已被挥霍殆尽，且没有主动归还行为。被告人及其配偶明知仅有的工资收入无法做到及时、足额归还公款。因此认为被告的行为已经严重妨碍了单位对公款的所有权从而肯定其非法占有目的。法院判决书中也指出：“被告人是否具有非法占有公共财物的目的，除了依据被告人的供述来认定外，更重要的是通过被告人表现在外的客观行为来分析，如提取公款的手段、对账目的处理、公款的用途和归还情况等。”

四、结语

贪污罪因为行为类型的不同，非法占有目的的标准应当是不同的。本文仅在挪用公款转化型这种特殊类型的贪污罪的意义上讨论贪污罪非法占有目的的认定标准。司法解释作为经验总结应当仅仅为认定非法占有目的的参考。认定非法占有目的应当坚持主客观相一致原则，借鉴财产犯罪关于非法占有目的的认定，通过客观证据进行分析确定。非法占有目的的认定关键在于挪用行为严重妨碍单位对公共财物的所有权。可以表现为明知无偿还能力而挪用，挪用公款进行高风险活动等。这样的非法占有目的认定过程同样可以适用到职务侵占罪中。虽然职务侵占罪没有利用国家工作人员职务便利非法占有公共财物，但是职务侵占罪同样是一种非法占有单位财物的行为，适用这一认定过程有利于对职务侵占罪与挪用资金罪的界分。