林 芮

（华东政法大学 经济法学院,上海 201620）

在“共商、共建、共享”原则和开放型合作平台的指引下，我国不断推进“一带一路”的建设进程，加强和沿线国家的各项交流与合作。在经济领域，我国对沿线国家输出了大量劳动力,各国贸易往来不断推进，与此同时，一系列劳动纠纷也随之产生。跨境劳动者在“一带一路”沿线国家的劳动保障权益问题，值得社会各界关注和反思。

一、我国劳动者跨境劳动的现状

近年来，在“一带一路”倡议的推动下，中国劳动者在海外劳动力市场中的占比呈上升趋势①，跨境就业成为我国劳动者的重要就业选择。目前，我国劳动者跨境劳动主要可分为以下三种类型：

第一种类型为境内的对外劳务企业将劳动者以劳务派遣的形式派至境外的企业，形成劳务派遣的三方关系，即劳动者与境内劳务派遣公司形成劳动关系，与境外的用工单位形成劳务关系。这一用工方式源于上世纪80代初的对外承包工程与对外援助项目，是近年来我国向境外派遣劳务的主要渠道[1]。

第二种类型为境内的对外劳务企业作为中介机构，为劳动者提供外派就业服务。其中，中介机构需遵照《境外就业中介管理规定》并取得相关资质才能够开展经营活动。劳动者与中介机构建立服务关系时订立服务合同，产生纠纷时适用《中华人民共和国合同法》。

第三种类型为境内不以劳务派遣为主营业务的企业将其员工派至境外提供劳动。该类型可分为两种情况：一种情况是，我国境内的用人单位在国外承揽业务，将跨境劳动者带出境外工作，如国内的一些建筑公司承揽了境外的建筑工程而将劳动者带至境外；另一种情况是，境内企业将劳动者派至境外雇主处工作，例如航海业存在淡季旺季，我国的远洋航海公司在淡季业务量比较少的情况下,将船员派遣至境外雇主的船舶上工作[2]。

在过去一段时期，司法实践和学界对于跨境劳动者与外派劳务企业之间的关系认定问题曾有过争论，一部分观点认为应该认定为民事关系，而另一部分观点认为应该按照劳动关系处理。此外，我国曾存在大量黑心中介机构或企业为了获取更多的利益，非法将劳动者带至境外工作，无视劳动者的劳动条件和各项保障，侵害了劳动者的权益。为此，我国相继出台了一些规章制度对跨境劳动进行规范，如《对外劳务合作管理条例》（2012）、《对外劳务合作风险处置备用金管理办法（试行）》（2014），明确了企业和政府的职责。

二、跨境劳动者面临的困境

我国在“一带一路”国家中分布有数量庞大的跨境就业劳动者，大多集中于技术含量较低且较为艰辛的行业[3]。在为他国提供劳动的同时，跨境劳动者的劳动保障权并未得到很好的落实。

（一）存在工资克扣

劳动者选择出国打工的原始动力往往来源于招工启事上较高的薪酬，然而现实中雇主和中介公司克扣劳动者工资的现象却时常发生。中国国际劳务信息网的招聘信息显示，中介公司承诺的工资大多为每月1万至3万元[4]，是国内工资的2到3倍。而劳动者到了境外实际拿到的工资却往往低于他们出国前的预期。

以到罗马尼亚务工的劳动者为例，中国的中介公司在招工广告上标明的赴罗马尼亚工作的月工资与劳动者到了当地实际得到的月工资相比差距达6000多元人民币。除了工资金额与招工简介上不符，在工作中，当地雇主会给劳动者评级，对其认为工作不努力的劳动者在工资上进行10%-40%的克扣，但是经过罗马尼亚官方调查，克扣工资的理由并不属实[5]。

（二）遭遇歧视性对待

一些劳动者还时刻面临着不公平的差别待遇。一方面，所在国出于保护本国劳动者的目的对外来劳动者进行限制。以印度尼西亚为例，印度尼西亚对本国和外国劳动者差别对待，限制当地企业对外国劳动者的雇佣。根据当地出台的规定，对于雇佣外国劳动者的公司，应该为每位外国劳动者每个月多缴纳100元的费用，该费用将作为对当地劳动者的补偿与培训费。同时，印度尼西亚《劳动法》规定，本国以外的劳动者不得担任人事职位，除了高级技术人员和高级管理岗位之外，应优先使用本国劳动者，本国劳动者可以胜任的岗位，均不允许使用外国劳动者[6]。这在很大程度上使得中国劳动者在印度尼西亚只能选择较为繁重亦或是当地劳动者不愿意从事的工作，限制了中国劳动者在当地的就业范围。

另一方面，相较于来自于别国的跨境劳动者，所在国给予中国劳动者的待遇更为不平等。在新加坡SMRT出租车公司中国劳动者罢工事件中，中国司机干着比马来西亚司机更为辛苦的工作，在工作时间安排上，中国司机的工作时间分为三个班次，同一宿舍的司机上班和下班的时间根据需要有所不同，这使得大家的正常休息很容易相互影响，然而公司给马来西亚工人安排的班次却是一致的。此外，公司在延长工人的工时后，本地籍司机和马来西亚籍司机均获得了接近300新元的工资补偿，而中国籍司机只有不到80新元的补偿，并且公司在加薪通知单上写明“中国籍司机除外”的措辞[7]，进一步表明了中国司机遭受了差别对待。

（三）缺乏合理表达渠道

当纠纷产生时，跨境劳动者难以平等姿态与雇主就其福利待遇、劳动条件、工资情况等进行谈判，即使与国外雇主进行了沟通，依然难以获得改善。劳动者群体力量弱小，表达渠道闭塞，缺乏话语权，多为低效表达、无效表达，因此跨境劳动者与雇主之间的矛盾难以被有效化解，经过长时间累积，容易导致冲突激化。

如前文所述新加坡SMRT公司的中国籍司机罢工事件，劳动者向雇主反应却未得到有效改善，在公司长期的歧视性对待之后，劳动者的不满情绪不断积累。同时，在SMRT工作的中国工人中仅有10%加入工会，参加工会的工人数量少，工会难以发挥作用，且没有其他第三方组织对纠纷进行化解或代表劳动者与雇主进行谈判，中国籍司机缺乏与公司有效沟通的渠道。最终，劳动者选择罢工这种较为激烈的方式表达诉求，在罢工事件中，第一天有接近200人大规模请病假，第二天也有接近100人缺勤。最后，由于新加坡对于非法罢工的管控很严格，工人们不合法罢工的代价是5个人被指控，其中1人被判处在新加坡当地监禁6周，另外还有29人被遣送回中国，剩余的参与罢工的中国劳动者也因此而被警告[7]。类似由中国跨境劳动者组织的群体性事件在“一带一路”沿线的其他国家也时有发生，反应了中国跨境劳动者的诉求缺乏合理表达渠道。

三、跨境劳动困境的成因分析

（一）法律层面

1.国内法律难以有效适用跨境劳动关系

我国现有的劳动法主要用于标准劳动关系,其在跨境劳动这一非标准劳动关系中未得到充分适用，跨境劳动以法律渠道解决劳动争议的几率微乎其微。跨境劳动者在遭遇权利侵害时不倾向于通过劳动法保护自身权利，更多采用其他方式，诸如罢工、怠工或是集体到大使馆“上访”等。

梳理最近几年的跨境劳动纠纷事件，大部分是通过外交方式解决，即由我国外交部领事司介入，加之国家商务部跟进，而不是通过法律的途径解决。法律对于跨境劳动领域的规定不足，难以适用，并未顺应“一带一路”背景下愈加频繁的跨境劳动趋势。

2.劳动法固有的域内属性

随着全球化的深入，现有的国内劳动法面临诸多挑战，已经不能充分、有效地回应全球化背景下劳工保护的复杂性[8]。我国跨境劳动关系中根据劳动者是否与国内企业建立劳动关系，可大致分为两种类型：一种类型是与国外雇主订立劳动合同，建立劳动关系，与国内中介订立服务合同，建立民事关系；另一种类型是与国内企业订立劳动合同，适用我国劳动法。《劳动法》第2条将适用劳动法的用工主体的企业范围限定在了境内，因此第一种类型的劳动关系不适用我国劳动法，应依据属地原则适用当地劳动法律。囿于劳动法的域内属性，在跨境劳动中存在不适用我国劳动法的劳动关系，而一些“一带一路”沿线国家的劳动保护制度尚未成熟，不可避免地存在跨境劳动者由于适用当地的劳动法而导致自身权益无法保障的情况。

3.跨境劳动法律体系缺失

我国现行涉外劳动法律制度是由民法通则、合同法、劳动法和相关行政法规等多部国内法律共同构成，没有直接在涉外劳动关系上进行规定，实践中遇到涉外劳动纠纷时存在法律适用困难，难以解决数量不断增大的跨境劳动过程中的纠纷[1]。其次，近几年我国对于跨境劳动的管理主要依靠行政手段和行政规章来进行调整，缺乏健全的法律、法规体系,致使跨境劳动输出管理混乱，相关劳动者的合法权益得不到真正的保护[9]。

4.域内外劳动法适用冲突

“一带一路”沿线参与国数量较大，各个主权国家的情况也差距甚远，不同国家适用不同的劳动标准是跨境劳动者面临的一大难题[10]。跨境劳动者与境内企业建立劳动关系时，其依据国内《劳动合同法》和《劳动法》与境内企业订立劳动合同，合同的各项条款如加班费、福利待遇、最高工时等以国内劳动标准为主。而派驻至国外公司时，当劳动者所处的用人单位相同岗位其他劳动者的合同标准高于我国跨国劳动者的标准（即同工不同酬）时，我国跨境劳动者应继续适用原先与国内企业所订立的劳动合同条件还是可以根据当地情况有所调整，当围绕劳动标准的事宜发生了争议该如何解决，我国劳动法相关法律尚未对此提供法律依据。

（二）政府层面

目前，对外劳务主要归于商务部门管理，商务部的主要工作重点在于商务合作，如促进就业、拉动内需、促进我国与其他国家的贸易往来等，其关注度更多在于促进我国经济利益的增长，相比之下其对跨境劳动中的劳动者保护的关注略显不足。

《对外劳务合作管理条例》对于政府责任的规定主要包括培训、风险评估、提供信息平台、提供法律帮助、突发事件处理、监管与处罚等几方面。而对企业所要承担的责任提出了较多的要求，以因国外雇主原因导致跨境劳动者损害、中介机构所要承担的责任为例，国务院法制办、商务部负责人在新闻发布会中对《对外劳务合作管理条例》做出了相应的解释，即要求企业协助跨境劳动者维护权利，对跨境劳动者进行兜底赔偿。此类导向的解释在一定程度上有利于加强企业责任意识和风险意识，促使企业在选择国外雇主时更为谨慎，并加强对劳动者的保护。但境外国情复杂，尤其在“一带一路”沿线国家存在宗教差异、政治内斗以及反华等不稳定因素，单靠企业的努力无法应对这些复杂的问题，依然需要加大政府的力量介入。

（三）劳动者自身层面

分布于“一带一路”沿线国家的跨境就业劳动者大多集中在建筑、农业、制造和服务业，大多数来自于欠发达地区，其法律知识几乎为空白，大部分人并不清楚自己的权利和义务，也不熟悉当地劳动法，外加存在语言上的障碍，当境外雇主变更劳动合同条件或是降低劳动者福利待遇时，很多劳动者无法理解合同条款的意义，不明白合同上的格式条款是否违反了当地劳动法，语言不通和法律意识淡薄致使劳动者被境外雇佣者欺骗签署不利条款，后期维权困难。

其次，由于我国劳工的文化程度相对较低，遇到侵权损害时没有了解当地法律规定，有些维权错过最佳时机，有些则采取了不适当的方式，譬如游行、不合法的罢工、抗议等。在前文所述的新加坡出租车公司罢工事件中，新加坡在法律中规定了合法罢工的相关程序，但中国劳动者只有少部分人加入工会，罢工之前也未对新加坡的相关劳动法律制度进行了解，没有履行相关程序，最终不但没有解决权益问题，反而触犯当地法律，致使一部分人受到了新加坡当局的惩罚。

四、完善跨境劳动保护体系的相关建议

（一）构建跨境劳动权益保障的法律制度

1.完善跨境劳动法律机制

随着跨境劳动者数量的增加，以及劳动方式灵活度的上升，应在更高的法律层级上对跨境就业劳动者的相关权利保障进行规定，以提升对该群体的重视。建议出台相关司法解释或在劳动合同法中的非标准劳动关系部分设立专门章节，用于规定跨境劳动的相关内容。由于跨境劳动包含不同种类，因此不能一概而论，而应该根据不同情况的跨境劳动关系进行规定。

2．加强国际劳动保护的体系构建

在劳动者跨境劳动的过程中，劳工保护规则的适用和实施常发生在国内劳动法无法触及的法律空间。并且随着全球化的深入，现有的国内劳动法面临诸多挑战，已不能充分有效地回应全球化背景下劳工保护的复杂性[8]。因此，对于跨境劳动者的保护可更多地在国际活动领域寻求相关路径方案。

近些年越来越多的自由贸易体制开始对保障劳动者权利进行协定，例如《跨太平洋伙伴关系协定》。该协定设立专章对劳工保护进行了规定，其争端解决机制也包含了解决劳动者纠纷的职能。加入国际间涉及劳动保护的贸易条约和协定，不失为解决劳动法保护问题的一个选择。

其次，可继续推动与沿线国家劳动合作协议订立。我国在社会保障上已有相关经验，如为了加强跨境劳动者的社会保障待遇，我国于2001年签订了《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》，于2013年订立了《中华人民共和国政府和大韩民国政府社会保险协定》，社会保障方面的实践可为跨境劳动者劳动保障待遇方面提供指导。同时有关问题的解决在国际上也有经验可寻。早在《北美自由贸易协定》订立之时，美国、加拿大和墨西哥就专门签订了《北美劳动合作协定》，三个国家通过订立此协议规定了各方承认他方有权制定自己的劳工标准，但各方有义务通过适当的政府措施，促进劳工法的一致和有效实施。该协定没有具体规定最低劳工标准，但在附录中列举了各方有义务促进的指导原则，包括最低雇佣标准、职业损害、同工同酬等事项[11](p206)。

因此，建议在“一带一路”推进过程中配套订立劳工保护协定，在劳动保护和纠纷解决上探讨和协商双方认可度高和可行的办法，并确保产生劳动纠纷时能够得到有效救济。

（二）提升政府部门对跨境劳动保护的联动性

劳动者在“一带一路”沿线国家工作的过程中，会面对诸多不稳定因素和突发情况。政府应建立系统全面的海外劳工保护联动机制，将跨境劳动者的权益保障作为推进对外贸易的重要一环，在此方面可以借鉴菲律宾对于海外劳工保障机制的建立。

跨境劳动是菲律宾劳动者的主要就业方式，作为拥有极其庞大的对外跨境劳动人员的国家，菲律宾在该部分人员权利保护上有着较为完善的配套机制。其赋予了多个部门关于跨境劳动者保护的援助职能：外交部设立移民工人事务法律助理，负责提供所有的法律援助服务；大使馆和领事馆，关心菲律宾籍的跨境劳动者的各项权益保障；劳动和就业部，关注劳动者在东道国是否遭遇违反相关法律的对待和歧视行为，为其提供法律指导和医疗上的帮助；另外，还设立了菲律宾海外就业署(POEA)和海外工人福利署(OWWA)，专门负责海外劳工管理和负责代替劳动者与海外雇主联系[12](p115)。

我国的跨境劳动者数量已经相当庞大，为了更高效地解决劳动者在海外的劳动纠纷，可设立相应的海外劳工事务管理局，专门管理劳动者跨境就业事宜。海外劳工事务管理局可成立不同的工作小组负责不同国家的劳动者输出事务，并加强和跨境劳动者的联系，及时向国内的相关部门反映情况，对遇到劳动纠纷的劳动者提供法律帮助，制定应急处理办法，从管理、监督和保护等各个方面进行全面整体的保障。

（三）充分发挥工会的作用

工会不仅是凝聚劳动者力量的团体，同时也是引导劳动者合理表达诉求的有力组织。在跨境劳动者保护立法中，要明确工会对外派劳工的保护义务，提升海外企业中国劳动者工会的组建率，扩大海外工会的覆盖面。海外工会要主动维系当地的中国劳工，缩小社会对话差距，建立有效的三方协商机制，组织企业和职工代表进行协商[13](p61)，增强我国工人的组织意识和权利意识，扩宽劳动者表达诉求的渠道，实现劳动者表达的有效性，避免劳动者采取极端、违法的方式维护自身权益，化解海外劳动者的劳动纠纷，履行保护海外劳动者权益的职责。海外工会还需要加强与国际工会以及国际NGO组织的联系，借助国际劳工组织的力量，增加跨境劳动者和资方之间的协商和对话，在保障跨境劳动者的团结权等权益上发挥更大的作用。

（四）增强国内企业责任意识

为了提升跨境劳动者的劳动素质和法律意识，负责将劳动者输出的企业应该增强责任意识，履行《对外劳务合作管理条例》中规定的相关义务。在将劳动者派出之前，对劳动者进行出国前培训，培训的内容除了必备的工作技能，还应该包括输入国当地的法律常识、风土人情、宗教信仰以及基本用语，并采取相应的考核机制，对未通过考核的劳动者进行二次培训。

另外，国内企业还要向劳动者告知在输入国应对劳动纠纷的正确处理方法，以及面对境外雇主侵害应采取的合理有效的手段，给劳动者提供处理纠纷的多种途径，避免其采取偏激手段与当地雇主进行对抗。境内企业还应与输出的劳动者保持沟通，协助产生纠纷的劳动者与境外雇主进行沟通和谈判，维护跨境劳动者的利益。

注释：

①参见商务部2017年1-8月对外劳务合作业务简明统计，我国对外劳务合作派出各类劳务人员33.6万人，较上年同期增加3万人；其中承包工程项下派出13.4万人，劳务合作项下派出20.2万人。