雷群安，黄菊溶

（韶关学院 法学院，广东 韶关512005）

胎儿对家庭、对社会的意义都是极其重要的，对一个家庭而言，是一个即将到来的生命。生命都是神圣的，这其中蕴含着家庭成员中多少双期待的眼神和对新生命到来的热切期盼之心。从妇女怀孕之初，一个家庭就已经为即将到来的家庭成员拟好了好听的、喜庆的名字，寓意美好，俨然已被视为新的家庭成员。对一个社会而言，胎儿是潜在的人，纵容对胎儿生命的侵害，就是纵容对生命的践踏，这是不符合人们对法律的价值追求的。然而，关于胎儿利益的保护却是处于两难境地。从法律层面看，自然人的民事权利能力始于出生，而胎儿尚未出生，当然不具有民事权利能力，不能依据民事权利能力的一般规定进行保护。但从社会情理层面看，胎儿今后会出生，终会成为民事主体，因而又需要对胎儿的利益予于保护。既然胎儿期间的合法利益理应得到保护，那么，如何破解这种二难局面也就成了对立法者立法智慧的严峻考验。

一、当前我国胎儿民事权益保护的法律现状

胎儿是生命发展的必经阶段，但是随着社会的发展，交通肇事、医疗事故、环境污染等致胎儿利益受侵害的事件时有发生。不符合安全标准的食品、药物以及外界的不法行为正成为胎儿生命健康权的重大威胁。近年来，我国出现了越来越多的因胎儿权益保护问题而引发的纷争。广州的“女婴出生少右臂，父母向医院索赔案”①2001年11期7日《山东商报》，第24版刊载，该孕妇七次产检均“正常，然而女婴出生却是残疾、缺少右臂。，西安的“城管踩死胎儿事件”②据法制日报报道：载2003年2月13日，西安市一位摆摊的孕妇，在街头占道经营时，被前来的一位城管人员推倒在地，接着腹部又被粗暴地踩了两脚，导致腹中四个月的胎儿死亡（张曙光：法律应保护胎儿生命健康权益）。等等。但由于我国《民法通则》借鉴前苏联的经验，采取绝对主义原则即严格坚持自然人的民事权利能力始于出生的原则，规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”［1］647对胎儿保护并未提及，缺乏对胎儿权益保护的法律规定，导致胎儿在生命健康权受到侵害时往往是无法可依，在审判实践中也只能靠法官发挥自由裁量权对案件进行审判，常常出现同一案件不同审判结果的现象。显然，1986年通过的《民法通则》对胎儿利益所采取的绝对主义原则已无法适应当前社会发展的需要。正因如此，人们对胎儿权益进行法律保护的呼声越来越高。在社会发展的新形势要求下，《民法总则》第十六条增加了对胎儿权利保护的规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”［1］647从规范文本看，我国已放弃了绝对主义原则，在涉及胎儿利益时已对其进行了一定的保护，即在涉及财产继承权与纯利益获利权上，胎儿视为已经出生，具有自然人一样的部分民事权利能力。《民法总则》在胎儿利益的保护上已迈出了可喜的一步。然而，也仅仅只是就财产利益的保护进行了明确，对胎儿人身权益的保护未作明文规定。如何评析第十六条，如何全面加强对胎儿人身利益的立法保护，仍有探讨和完善的必要。

二、我国《民法总则》在胎儿权益保障上的创举

以前，我国深受传统民法典的限制，法律对胎儿的定义深受生物学界和医学界的影响，认为胎儿不具有“自然人”的属性，而是生命体发育的一个阶段，因此认为胎儿不享有民事权利能力［2］。在立法上的体现就是《民法通则》对胎儿利益的保护只字不提。但是，随着社会的发展，该种观点已被证明是不符合社会价值主流的。胎儿应是一个潜在的人，关于胎儿利益，视为其已出生。该立法模式起源于罗马法。既然胎儿是一个潜在的人，人们就应该保存并维护自出生之日起即归其所有的那些权利，并对其有利［3］。从我国《民法总则》第十六条对胎儿权益保障的新规看，我国现行法律在胎儿权益保障上已经向前迈出了一大步。

（一）民法中对胎儿财产权益方面进行保护的规定，已隐约承认了胎儿的主体地位

任何一个“人”都是从母体中孕育出来的，胎儿是人之所以为人的一个发展过程。可喜的是，我国虽然没有明确肯定胎儿的民事主体地位，采取了较为保守的做法，只是对胎儿这一特殊主体做特别的保护，承认胎儿的部分权利能力；但，《民法总则》第十六条毕竟规定了胎儿财产权方面的继承权以及纯获利益权，已充分证明了胎儿某些主体地位的存在。新法规对胎儿利益保护的规定，体现出了法律对人类生命的尊重；而对胎儿生命的尊重，无疑将使社会更加具有人道主义精神和人道主义情怀。

（二）对胎儿权益的保护符合我国文化传统与民众的预期

法律与文化是息息相关的，社会文化是影响一个国家法律发展的重要因素。我国是一个历史悠久的国家，我国的传统文化中一直有关于虚岁与实岁的定义，中国老一辈人对人的年龄计算有虚岁这一说，即说某人年龄时要在出生日开始的那个岁数前再加上一岁，“这一岁”，即是人们有意识和潜意识地已经把胎儿当做了人来看待。中国特有的年龄计算方法，反映了我国对胎儿生命的认同与尊重。胎儿是每个人成为人所必经的阶段，是生命进程的阶段之一，当胎儿权益受到侵害时，我们每个人对此都充满了痛惜，可见，对胎儿阶段的利益予以维护是符合我国民众的内心期待的。新规中虽还只是对财产利益进行保护，但用了“等”字一词，为今后通过《解释》将更多法律没有明文肯定的权益囊括其中，使得在实践上广泛保护胎儿权益成为可能。

（三）符合现代民法对弱者进行特殊保护的趋势

在经历从身份到契约后，社会又开始了部分的从契约到身份的过程，这在劳动法、消费者权益保护法等法律中得到了体现。民法对胎儿等弱者的保护①关于现代民法中的弱者保护问题，许多学者都进行了具体的阐述。如：马俊驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》（《法学评论》2001年第1期）；梅夏英：《民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落》，中国民商法律网（2003-01-17）；洪艳荣：《现代民法中的弱者保护》，（人大复印资料《民商法学》2002年第2期），等等。，反映了法律所追求的价值已发生极大变化，在强调法律给予人们抽象人格形式上一体平等保护的同时，考虑到具体人格应具体分析。只有对特定的具体人格进行具体的特殊保护才能达到法律所追求的实质平等。新规对胎儿权益的保护，反映了我国民法以人为本的基本精神，体现出以人为终极关怀目标的人道主义精神。

综上，《民法总则》首次用民事基本法的形式突破了我国民事立法上胎儿绝对主义原则的传统理念，承认了胎儿的部分民事权利能力，体现了我国法律追求以人为本的精神，是我国在民法领域的重大创举，也有助于解决部分审判实践中的“两难境地”。之所以称是“部分”，是因为从全面保护胎儿利益的角度看，该规定仍存在着许多不足。

三、我国《民法总则》胎儿权益保护规定存在的不足

（一）胎儿人身损害请求权的缺失会导致社会道德风险增加

《民法总则》规定，在遗产继承、接受赠与等问题上，胎儿视为具有民事权利能力，法律对其既得利益要进行保护。但是，若胎儿娩出时为死体，则其民事权利能力自始就不存在，其既得利益也应按照不当得利返还。第十六条的“但书”规定，在缺乏胎儿人身权益保护规定的情况下，会使得人们可以钻法律空子，并能规避法律制裁。例如，李大爷膝下有三子，但李大爷认为三子均无德无才，便在临死前立下遗嘱，表意死后将其全部个人财产赠与其大儿媳腹中的胎儿。其他二个儿子心生妒意，便合伙设计将嫂子腹中胎儿致死。按照2014年我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《人体损伤程度鉴定标准》第四章第四十二条中规定“损伤致孕妇难产流产”［4］只能属于轻伤。也就是说，其他二个儿子致孕妇流产在法律责任上其实是很轻的，而胎儿的损害无法体现，只能以母体受人身损害这一理由进行损害赔偿。实际上，这对胎儿的保护是极为不利的。正如潘大维教授在《车祸导致孕妇产下双胞死胎案》一文中指出：“在妇产科医院医疗过失案件中，若当时接生技术可以安然接生的胎儿却因为法律规定死产胎儿不具有请求权，将使医师故意将胎儿留在母体直到死亡再予以接生以求免责。”［5］可见，出生时须为活体的限制性规定，将会导致对胎儿生命非常不利的后果。因为，在胎儿这一阶段，法律如果没有规定其人身权利的保护，财产保护必须以娩出时是活体为前提，当面对巨大的财产诱惑、当人性恶的一面被诱发出来时，犯罪者的违法成本又如此低，则两利相权取其重，两害相权取其轻，社会道德风险就会在这个比较当中悄然产生。其实，面对李大爷两个儿子的行为，我们该如何应对，是新法出台后必须要认真思考的问题。

（二）与当今世界多数国家的规定不一致，易与社会情理相冲突

由于欧美等大多数发达国家较早地完成了工业化，在各种因素的相互推动下，许多国家都注重胎儿利益的保护意识。大陆法系国家，如德国、法国以及日本的民法典，都有对胎儿民事权益一体保护的规定。例如《日本民法典》第七百二十一条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”［6］在英美法系国家，较为经典的是英国以及美国对胎儿民事权益保护。1964年美国哥伦比亚特区法院首次背离了“单一体论”。法庭认为：“法律必须紧随科学技术的发展，当他们有所进步时，例如我们对胎儿发育和医学的了解，使得先例不再适宜时，它就无须再被遵循。”［7］此后，在胎儿受侵权案件中，美国普遍认为胎儿出生后有权就其出生以前受到的健康侵害请求损害赔偿。相反，在我国，《民法总则》的实施，甚至是《民法总则》出台了以后，也没有明文规定胎儿生命健康权受保障的问题，法律对胎儿人身权益的保障始终不到位。例如，在2015年广西壮族自治区横县的一起医疗事故中，孕妇梁某在卫生院待产，梁某在卫生院建议其到上级医院待产情况下仍坚持留在卫生院待产，在出现临产征兆后，医院为其进行手术，不幸的是，由于卫生院在处理胎儿肩难产时存在不足，数小时后产下的胎儿已无生命迹象。梁某一家遂以自己的名义和以胎儿的名义向法院提起了两起诉讼，要求卫生院对其进行赔偿。经审理，横县人民法院最终对梁某以自己名义提起的诉讼请求做出肯定判决，要求卫生院对其进行赔偿，但驳回了梁某以其胎儿的名义提起的诉讼请求。本案争议的焦点就在于胎儿有没有民事权利。该案院方表示，由于梁某的胎儿不是民事主体，不享有民事权利，所以梁某要求卫生院赔偿其胎儿的死亡赔偿金和丧葬费的请求应不予支持；但由于卫生院因医疗事故导致胎儿死亡给梁某造成了严重的精神损害，所以梁某要求支付精神抚慰金的请求应予以适度支持［8］。该案中，法官承认梁某因其痛失胎儿，支持梁某的精神损害赔偿请求权，但并未承认胎儿的民事权利，驳回梁某胎儿的诉讼请求，这其中是否存在矛盾呢？显然，法官在其独立的价值判断上是不否认胎儿的特殊主体地位的，但是，由于我国历来的民法传统上并不承认胎儿的民事主体地位，所以法官认为该胎儿没有民事主体资格，从而驳回以其名义提起的诉讼请求。

（三）不法行为致胎儿生命健康权受侵害时难以救济

其实，在胎儿的权益保护问题上，学术界是走在立法前面的。学术界早就有关于胎儿法益的“人身利益延伸说”观点：母体之中的胎儿，已经具备了一定的生命特征，具有了先期的人身法益，虽然这种法益还不是真正民法意义上的人身权利，但胎儿的这种人身利益是现实存在的，而且往往会影响到胎儿出生以后的生存健康，因此应当受到相关法律的保护。

在我国实体法上，明文对胎儿生命健康权进行保护的规定基本上仍是空白，胎儿生命健康权受侵害后仍得不到正常的法律救济。例如，在2004年初的一个早上，胡某驾驶出租车，为抢客源，便闯红灯飞速行驶，不慎撞到了已有五个月身孕的王某。当时经法医鉴定，王某所受伤害构成十级伤残。后来，王某娩出了有残疾的小孩甲。经鉴定，甲的残疾是因为王某在受伤后服用的药物（治疗中必须服用）造成的。王某遂提起诉讼要求胡某赔偿其医疗费、伤残补助费及胎儿的伤害费等，但法院最终没有支持王某所提起的赔偿胎儿伤害费这一诉讼请求［9］。如果说这类案例在2004年因法律仍守绝对主义原则而难以保护可以理解，那么在《民法总则》已规定对胎儿财产利益进行保护的情况下，其人身利益受损而没有明确的法律救济依据，这难道不是不可思议吗？

可见，只要不修法或者不进行法律解释，胎儿人身权益受损仍将无法以其名义向法院提起诉讼，胎儿这一边缘主体就仍将处于一个尴尬境地之中。

四、完善我国《民法总则》中胎儿权益保护的若干思考

既然《民法总则》在胎儿保护方面已经对胎儿的遗产继承权以及纯获利益权进行了立法保护，那么，再明文规定对胎儿的人身权益进行保护在法理上也就应该不存在任何障碍。而且，胎儿的权益也确实需要具体的法律制度来进行切实的保障。为此，笔者提出完善我国民法中胎儿权益保护的几点设想：

（一）明文确定对胎儿人身权益的保护

当前，保护胎儿生命健康权已是社会的发展趋势，符合公序良俗。而我国现行《民法总则》对胎儿人身权的保护仍没有明确规定，司法实践中胎儿受伤害案件的处理仍无法可依，因此有必要在立法中明确对胎儿的人身权益进行保护。承认胎儿的部分民事权益并对胎儿的生命健康权进行保护，是在肯定胎儿的特殊主体地位的情况下对民法中所保护的人身权的延伸。学者杨立新指出，目前我国法律和司法实践已经成功解决了自然人死后的人身权保护问题，但是对胎儿的人身权益保护却没有规定，这是对人身权益的保护不均衡、不全面的表现［10］。肯定胎儿的部分民事权益实际上与民法规则不相冲突，对胎儿所保护的这种民事权益在胎儿出生以后便转化为现实的权益，在实践中是完全具有可行性的。

（二）规定活体出生的胎儿享有独立的损害赔偿请求权

对胎儿的保护是保护胎儿将来作为“人”的先期利益，是符合人类道义的，但是要行使独立的损害赔偿请求权还必须以胎儿活体出生为条件。在新法的出台前，有关部门应依照《民法总则》第十六条关于胎儿继承权和纯获利益权保障制度的规定，作出对胎儿生命健康权保护已包含在第十六条新规中的“等”字中的解释，确立胎儿的独立损害赔偿请求权。即，并不是要承认胎儿完全的民事主体资格，而是为了保护胎儿的权益，可以将其权利溯及其出生以前，以保护胎儿权益为前提，承认胎儿可以为法律意义上的人，也应该成为独立的民事主体［11］。当胎儿生命健康权受到侵害时，在具备侵权行为的构成要件的情况下，胎儿出生后为活体的，可以依法行使自己独立的损害赔偿请求权。只有娩出时为死体的，才可以溯及地权利自始不存在。

（三）父母可依监护制度代胎儿行使损害赔偿请求权

我国监护制度是为无民事行为能力人和限制行为能力人而设立的，胎儿尽管形式上还不是独立的，但它可以适用无民事行为能力人的监护制度。例如，当胎儿的父亲因发生侵权行为而导致丧失了劳动能力或生命，则胎儿的母亲可以不必等到胎儿出生就可以按照监护制度以法定代理人的身份代胎儿行使损害赔偿请求权。相应的，如果胎儿出生为死胎，则其所获得的损害赔偿应该按照不当得利返还。我们还应设立有关胎儿的亲权制度，来弥补父母作为诉讼代理人的不足，更好的保护胎儿生前和死后的利益［12］。

（四）为胎儿设立特殊的诉讼时效保护制度

在诉讼时效上，我国法律一般分为两种，即一般的诉讼时效和特殊的诉讼时效，一般的诉讼时效在《民法总则》出台以后由原来的两年改为三年，特殊的诉讼时效一般为一年或二十年。笔者认为，由于胎儿受侵害事件通常在短期内是难以发现的，例如在交通事故中仅造成孕妇的轻伤，但胎儿临产后、小孩到三四岁时才被发现有某种残障，并且法医鉴定认定该残障与胎儿在母体中的交通事故有关，这时法律规定的诉讼时效是否还适用？类似的案件很多，胎儿受侵害往往是在其出生后或者很长时间以后才被发现的，因此为了更好地保护胎儿生命健康权，法律在设计时效制度时应将其设为特殊主体，仿照我国诉讼时效的制度——自知道或应当知道之日起计算。规定更长的诉讼时效制度，以更好地保护胎儿权益。

［1］李适时.中华人民共和国民法总则释义［M］.北京：法律出版社,2017.

［2］郭明瑞.中国民法总论［M］.北京:中国人民大学出版社,1997:382.

［3］彼得罗·彭梵得.罗马教科书［M］.黄凤,译.北京:中国政法大学出版社,1992:30.

［4］庄洪胜.人体损伤程度鉴定标准理解与适用［M］.北京：中国法制出版社,2013:19.

［5］潘维大.英美侵权行为法案例解析［M］.北京：高等教育出版社.2005:147.

［6］日本民法典［M］.渠顾,译.北京：法律出版社，2006:76.

［7］邹湘木.胎儿利益之民法保护探析［D］.兰州:兰州大学,2006.

［8］覃春园.胎儿出生前已死亡 不享民事权利［J］.中国卫生,2017(5):70-71.

［9］魏彩贤,魏欣.论胎儿的民事诉讼主体资格［J］.法制与社会,2006(11):80-82.

［10］杨冠博.浅谈胎儿的人身权保护问题［J］.经营管理者,2010(20):321-321.

［11］刘红斌.胎儿损害赔偿请求权初探［D］.武汉:武汉大学,2005.

［12］卢慧玲.胎儿损害赔偿请求权的司法实务研究［D］.保定:河北大学,2011.