逻辑与方法：司法人权何以证成

2018-02-20江国华

学术论坛 2018年1期

江国华

所谓司法人权,是指人权主体①人权主体问题是人权原理中的一个基础性问题。人权主体决定人权内容，它不仅关系到“人权的适用范围”，还从知识论层面回答了人权是“谁的权利”。一般而言，人权的主体是经验意义上的具体的个人。并且传统法学认为，权利的主体必须是“可辨认的个体”。见曲相霏：《论人权的普遍性与人权主体观》，《文史哲》，2009年第4期。见白桂梅主编：《人权法学》，北京大学出版社，2011年，第9页。见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社，2001年，第83页。因此，从人权主体观和权利主体观两个层面来看，司法人权所指涉的主体也应当是个人主体，它包括公民、特殊人权主体——外国人、犯罪嫌疑人、被告人等。值得注意的是，无论从逻辑上还是事实上，人权都不等同于公民权。见李步云：《论人权的三种存在形态》，《法学研究》，1991年第4期。在参与司法活动的过程之中，基于其身份或角色的定位，所应当享有或实际享有的②李步云先生认为，人权有三种存在形态，即应有权利、法定权利、实有权利。应有权利是人权的本来意义，是指人应该享有的权利；法律权利是应有权利的法律化；实有权利是指人们能够实际享有的权利。见李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社，2005年，第20-21页。基本人权。其要义有四：一是基本人权属性，即人权从应然权利向法定权利转化为基本权利时，“基本权利相当于制度化的基本人权”[1]，从这一视角出发，司法人权属于基本人权之范畴③李步云先生认为，司法人权意指社会群体或者公民个体作为社会的一分子在司法活动场域中实际享有或者应享有的基本权利范畴。见李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社，2005年。，受宪法基本权利保障。就其性质而言，司法人权具有公法上基本人权的一般属性，即兼具防御权与请求权的双重属性④基本人权不仅是对抗国家干预的防御权，而且为了补充防御权的保障内涵，基本人权同时必须是可请求国家给付的请求权。Münch, Ingo von.(2002).StaatsrechtⅡ.Stuttgart:Kohlhammer.转引自许育典：《人权、民主与法治——当人民遇到宪法》，元照出版有限公司，2016年，第66页。。其中，作为防御权的司法人权⑤基本权利的核心功能是所谓“防御权功能”，也就是当国家侵害基本权利是，个人得请求国家停止侵害，而且此项请求可以得到司法上的支持。见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》，2005年第3期。，是参与司法过程的个人据以抵制司法恣意之权利，其所对应的是国家的消极不作为义务。而作为请求权的司法人权则是指参与到司法过程的个人要求国家或司法主体为其给付请求之权利⑥比如，国家赔偿请求权即为一种国家积极作为的义务，同时也是个人主体获得权利救济的权利类型。我国现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定获得赔偿的权利。”，其所对应的是国家的积极作为义务。二是角色性，即司法人权是参与司法过程中的个人基于其角色定位所应当享有的权利，它具有明显的角色性或者专属性，比如，在刑事司法过程中的犯罪嫌疑人所享有的“无罪推定之权”、被告人所享有的“公正审判之权”、罪犯所享有的“假释减刑之权”，等等，即具典型的角色特征。三是司法性，即司法人权是以司法过程为特定场域的——正是这个场域，不仅预设了参与司法过程的各色人等之角色及其行为模式，也赋予了不同角色相应的权利及其救济途径。四是公私双重属性，即司法人权具有公权与私权的双重属性——作为公权，司法人权对司法权具有拘束作用；作为私权，司法人权对参与司法活动的个人主体之行为具有拘束作用。

一、司法人权的可证成性

司法人权的可证成性或可接受性根植于其证成理由。德国学者罗伯特·阿列克西认为，人权优先于其他一切权利，是因为人权具有五项重要的特征，即普遍的、基本的、抽象的、道德的、优先的权利。由此，人权的证立性问题可以表述为，那些伴随着优先性主张并且提供普遍、基础和抽象之权利的道德规范或规则，是否以及如何可能得到证立。从这一表述出发，所谓人权的证立问题不外乎就是道德规范证立这个一般问题的特案①见罗伯特·阿列克西:《人权可以没有形而上学基础吗？》，张龑译，《人大法律评论》，2012年卷第2辑。需要说明的是，所谓“特案命题”（Sonderfallthese），是阿列克西在说明法学言说的性质时所特别提出的一种主张。它是指法学言说为普遍性实践言说的一种特殊形式。而所谓法学言说（juristischer Diskurs）是指所有涉及法律的语言活动。例如法学研究的论述、法庭的言词辩论、律师的法律咨询等。见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2003年，第126页。。并且，他进一步指出，人权涉及的是行动领域的规则或规范。只有当通过实在法规范得到确保，即转化到实在法之中时，人权才能完全展现出它们的效力[2]。基于此，司法人权的证立，可以从道德上的正当性、法律上的必要性和实践上的可能性三个侧面展开阐释。

（一）道德上的正当性

J.范伯格说：“我把人权一般地定义为：一切人基本上都平等拥有的根本的重要的道德权利，它们都是无条件的，无可更改的。”[3]在法哲学上，“正当性”是一个回溯性概念，其要解决的核心问题就是道德上的“应当”。康德说：“自然哲学针对的是一切存有之物；道德哲学则只针对应当存有之物。”[4]如果一项人权在道德哲学上被证明为“应当存有之物”，那么我们就可以说这项人权具备道德上的正当性。道德哲学上的“应当存有之物”大致是可以分解为必然之物、必需之物和应然之物三个基本维度。

1.必然之物。亚里士多德说：必然就是“常有”，即事物存在和发展中那种经常的东西，它具有确定的原因。“所谓必然事物即基本事物，世界上若没有这些，其余一切就不会有。”[5]作为必然之物，司法人权是司法过程中的“基本事物”，没有这个“基本事物”，整个司法过程将无以存在。其要义有三：一是司法人权是私权主体参与司法的“必然之物”。任何人一旦主动或被动地参与到司法过程之中，就必然的会配置该项人权；在这个意义上，司法人权是公民或法人进入司法过程的准入资格。二是司法人权是司法公器得以有效运转的“必然之物”。倘若没有这项人权，司法程序既不可能正常启动，更遑论有效运行以定纷止争。在这个意义上，司法人权乃是司法公器据以启动和运转的驱动力量。三是司法人权是司法权最终实现规范行使的“必然之物”。司法人权匡约司法权并使之回缚其核心价值，避免其走上人权反动的司法暴虐之路，在这个意义上，司法人权是私权主体对抗司法恣意的有力武器。

2.必需之物[6]。所谓必需，即不可或缺。必需之物，即不可或缺之物；有似如经济学上的必需品，乃缺乏弹性之需求。必需之物亦可欲之物。比如，空气、水、食物即维持人类生命的必需之物，亦可欲之物。同理，作为必需之物，司法人权即维持司法过程参与者角色生命的必需品，它具有可欲性、不可或缺性、不可替代性和不可克减性。具体有四：一是可欲谓之善，司法人权之可欲性，意味着“被需要”，被需要意味着“善”，“善”则意味着“价值上的应当”。二是司法过程不同参与者分别扮演着不同的角色，每一个角色都有其给定的义务，司法人权即为角色履行其角色义务所不可或缺的条件——司法过程中的每一个角色都应当为司法的有序运行分担相应的责任或义务，这种义务是司法的社会性所给定的，也是角色的法定性所赋予的。三是在司法过程中，每一个角色所给定的每一项权利都对应于司法法律关系主体的特定需要，比如，法律规定证人的权利意在满足其履行出庭作证义务之需要；这种对应关系具有不可替代性，有似如维持生命必需之物是为人类生命体特定需要而存在，水和空气相互不可替代。四是司法过程的有序性和圆满性取决于每一个角色的胜任性，不同角色被赋予的司法人权乃其胜任性最低限度之保障，若被克减，则无保障；无保障，则不胜任——任何角色的不胜任都势必导致司法运行过程的梗阻。

3.应然之物。在黑格尔看来，作为“主观意志的法”和“自由意志的内在定在”之道德，本质上就是一种“将自身作为他物的远距离反思”。善及其实现既是道德的“他物”，也是道德的“应当”，亦即道德所希求的目的[7]。司法人权作为司法伦理所希求之目的，即司法伦理之“应当”，对司法过程具有客观的拘束力；但这种拘束力的客观性本质是通过其极具主观性的“应然”方式体现出来的——这种“应然”表明：司法人权理念或概念与司法实践之间存在一定的阈值。这个阈值，既是司法过程参与者人权需求获得满足的临界值，也是司法过程之“实然”与司法人权之“应然”之间的距离。具体有三：一是作为应然之物，司法人权代表着司法过程的伦理价值取向，这种伦理价值取向对司法过程所涉及的法律价值取向具有客观的匡约力；二是作为应然之物，司法人权之阈值表征着司法过程的文明程序——阈值愈大，意味着司法过程参与者之人权欲求满足度愈低，司法过程的文明程度亦愈低；三是“应然”对于“实践”具有恒久的牵诱作用，司法人权对司法权及其运行过程的牵诱作用乃司法本身逐步走向完善的重要条件。

（二）法律上的合法性

从法定人权论的视角来看，“权利是法律的产物，而且仅仅是法律的产物，没有法律也就没有权利”[8]。迄今为止，司法人权尚非严格意义上的法律概念。但是，法律作为人权实证化的必然选择，已经通过国际公约、宪法和法律等正式法律文本，不言自明地宣示着司法人权——不仅在应然层面应当具备道德性，同时也必须具备实证法上的合法性。

1.国际公约层面。以《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights，1948）①需要指出的是，作为人权国际化进程的两次重大事件——1945年生效的《联合国宪章》并没有特别指出“人权”究竟包含哪些权利，它只是不断重申“全体人类之人权及基本自由”。随后，1948年通过的《世界人权宣言》则细列了这些权利及自由。见迈克尔·佩里：《权利的新生——美国宪法中的人权》，商务印书馆，2016年，第4-6页。和两个国际人权公约即《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）②中国于1998年签署该公约，但尚未批准。目前，中国为尽快批准该公约积极创造条件。具体表现在：（1）大幅削减死刑。2011年中国通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，规定对审判时已年满75周岁的人一般不适用死刑。（2）确定无罪推定和非法证据排除等原则，公正审判权得到有效保护。2012年修改的刑事诉讼法将“尊重和保障人权”列入总则，确立无罪推定为基本原则，首次规定了任何人不得强迫证实自己有罪的权利，明确规定了非法证据排除制度，排除经刑讯逼供、暴力、威胁等方法所收集证据的效力。见齐延平：《中国公民与政治权利得到充分保障》，《人民日报》，2013年5月15日，第3版。与《经济、社会和文化权利国际公约》（ICESCR）③中国政府于1997年10月27日签署了该公约。2001年2月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议批准了该公约。为核心的国际条约是证成司法人权的重要理由。以《公民权利和政治权利国际公约》为例，根据其第十四条第一款规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判刑决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。”这些规定，可以视为司法当事人享有免于法庭歧视、免于非法审判、隐私权不受侵犯、免于秘密审判等司法人权的直接依据。其第十四条第二款的规定，即“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”，可作为刑事被告人享有无罪推定权的直接依据；第十四条第三款的规定，即“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受最低限度的保证”，可当作刑事被告人享有辩护权、免于延拓延伸、免于自证其罪、免于重复审判等司法人权的直接依据④《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第三款规定：在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（甲）迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；（丙）受审时间不被无故拖延；（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问；（己）如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助；（庚）不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。。

2.法律原则层面。法律原则蕴含着法的要旨和目的，是法律职业者进行法律解释和法律推理的基础或出发点。在司法过程中，尊重法律原则乃司法伦理的基本要求，亦“公平、正义之要求”[9]，基于法律原则的不同样态，大致可以从宪法法律的明文规定、宪法法律条文的逻辑推定以及法哲学或法理念的应然解释等视角来解释司法人权在法律原则层面的依据所在。一是直接存在于宪法和相关法所明文规定的法律原则具有元法理或元法则之属性，它通常成为法律解释和法律推理之公理[10]，也应当可以作为演绎、证成和检验司法人权的逻辑大前提。比如人性尊严原则，我国《宪法》第三十八条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不可侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。又如，我国宪法第三十三条第三款规定“国家尊重和保障人权”。基于这一原则，参与司法过程的任何当事人都可以为其不受公权力的非法侵害等司法人权找到合法性的支持。二是存在于宪法法律条文的逻辑推定中的法律原则通常须借助于探寻法律意旨或从立法背景、法案说明等资料中方可获知。比如我国宪法虽未明确规定正当法律程序原则，但从我国立宪目的以及宪法第三十七条、第一百三十五条等相关条款仍可以合乎逻辑地推定，“正当程序原则”乃我国的一项重要的宪法原则。这一原则对司法权及其运行过程也具有确定的拘束力，并构成司法人权的保障功能。三是存在于法哲学或法理念应然解释中的法律原则通常表征为特定社会或特定时代 “最低限度的法律价值共识”，“系超于一切实际上存在之实证法之上，也先于一切实际存在之实证法而存在，并赋予这些实证法以规范的目标和准绳”[11]。比如，中国特色社会主义法治理念、人民司法理念等，系构成当代中国司法哲学的重要元素，并对司法权及其运行过程产生浸润性作用，在上述两类法律原则缺位或者失灵的条件下，亦可当成司法人权之合法性依据。

3.法律规则层面。法律规则意指“具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”[12]。在其现实意义上，法律规则乃司法人权最主要且直接的规范渊源。鉴于法律规则表现形式的多样性，可以从赋权规则、限权规则以及义务规则等视角作分别阐释。一是赋权规则，即直接或间接赋予司法参与人具体权利的法律规则。比如，我国《刑事诉讼法》第三十二条的规定，即“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外，还可以委托一至二人作为辩护人”可视为我国犯罪嫌疑人或被告人享有辩护权的直接渊源；《刑事诉讼法》第二百一十六条的规定，即“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉”，可视为报告人、自诉人等诉讼过程参与人上诉权的直接渊源。二是限权规则，即对司法权运行作出限制或禁止性规定的法律规则。比如，我国《刑事诉讼法》第五十条的规定，即“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，可视为犯罪嫌疑人、被告人免于自证其罪之权利的合法性依据。三是义务规则，即对司法机关课以义务的法律规则。比如，我国《刑事诉讼法》第二百二十五条所规定的“执行死刑应当公布，不应示众”，即可视为死刑犯免于秘密处决和免于示众之权利的合法性依据。

（三）实践上的可能性

康德说，权利的概念涉及一个人对另一个人外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地彼此影响[13]。据此，我们可以将司法人权置于司法法律关系之中，来阐释其实践上的可能性。就其性质而言，实践上的可能性即行动上的可能性——其实人权本身即意味着某种行动的可能性。与任何类型的人权一样，司法人权在本质上即意味着行动上的可能性。行动上的可能意味着“能够”。“能够”是以主体为逻辑元点的范畴，它意味着主体“够得着”（be able to reach）。所谓“够得着”就是指司法人权的“可行动性”，即主体据以采取行动的高度盖然性。它涉及逻辑、媒介和场域三个层面。

1.逻辑层面。行动上的可能性意味着但凡享有司法人权之主体若据此采取行动时，在逻辑上不存在任何障碍，而是理所当然、顺理成章。其要义有三：一是理由充分，即司法人权本身就是其主体采取行动的正当理由，而且这种理由是充分的，无需附加其他理由；比如起诉权本身就是原告提起诉讼的充分理由，换言之，原告但凡依法享有起诉权，那么仅凭这项权利就足以提起诉讼。二是能力充分，即对于任何参与到司法过程中的主体而言，一旦获得法定的角色，那么就可以行使这种角色为法律所赋予的所有权利；比如任何公民或者法人，一旦进入诉讼过程而成为原告或者被告，那么仅凭这个身份，他（它）就可以行使上诉权。三是条件充分，即司法人权本身即是其被行使之条件，任何依法享有某项司法人权之主体据此采取行动的条件都是充分的、现实的，不需要另备条件，也不存在任何差别；比如辩护权本身就是诉讼当事人采取辩护行为之条件，换言之，当事人因为依法享有辩护的权利，所以他（它）可以为自己辩护，也可以委托代理人为其辩护。

2.媒介层面。对于主体而言，“语言”乃其行使司法人权之媒介。“语言是一个具有自己组成单位及其运作规则的特殊存在，其核心要素是创造、发展、运作（使用）语言本体的关键要素——人，包括说话人（speaker）、受话人（hearer）和他者（others）”[14]——这些“人”构成了语言交往共同体①理想的语言交往共同体是一个假定，它体现了一种元规范，即理想的语言交往共同体的所有成员都拥有平等的权利和共同的责任，但理想的交往共同体观念本身是一个理想而不是一种规范。见李红：《语言交往共同体的先验性——卡尔·奥托·阿佩尔先验语用学研究》，《自然辩证法研究》，2004年第1期。。就其本质而言，司法的过程不过是主体间通过“语言”进行沟通交往的过程；这个过程不是一个单向过程，而是司法法律关系多元主体不断提出、辩驳、论证有效性诉求而最终达成理解或共识的动态过程。其要义有三：一是在司法过程中，“语言”既是行使司法人权的媒介，也是行使司法人权的基本方式。以起诉状为例，作为一种“语言形式”，起诉状乃原告行使起诉权的媒介，但作为一种“语言行为”，起诉状又是原告行使起诉权的一种方式。二是在司法过程中，“语言”兼具手段与目的之双重属性——司法“语言”既是捍卫人权的武器，同时，其本身也是一种人权。以辩护为例，“辩护”通常是围绕诉争标的所关涉之权益而展开的，在这个意义上，捍卫“诉争所涉权益”乃“辩护”之目的所在。但辩护权不以诉争权益为根据，它与诉争权益一样，都是一项以法律为根据的人权，在这个意义上说，辩护权本身即辩护之目的所在。三是在司法过程中，“语言”既是他媒介，也是自媒介。作为他媒介，“语言”搭建了司法交往共同体之间的沟通桥梁和交往规则，从而使得“以言行事行为和以言取效行为”中的说者和听者之间的沟通成为可能；作为自媒介，“语言”可划归阿伦特之所谓“行动”之范畴，即“唯一不需要以物或事为中介的，直接在人们之间进行的活动”[15]——“语言”的价值或目标诉求以“语言”本身为媒介。

3.在场域层面。所谓场域（field），布迪厄将其定义为“经过客观限定的位置间关系之网络或形构”[16]。这种构成场域之结构“不是死的结构，不是空的场所”，而是竞争性的“游戏空间”，是“那些相信并追求其所能提供奖励的个体参加了这种游戏”[17]。借用布迪厄的理论，司法过程可以解释为控辩审三方交互作用为基本结构的场域——这是“一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间”[18]，正是借助于这一空间，司法人权得以生成、行使并施展作用。具体而言：一是在范畴论的视角，司法过程构成司法人权的客观语境，缺乏这个客观语境，就无所谓司法人权——司法人权是以司法过程为基本语境的权利范畴，这个语境既是司法人权据以存在的条件，也是司法人权据以解释的背景。比如，辩护权唯有在司法这个场域中才成其为一项司法人权，同理，上诉权唯有借助于司法过程这个背景方可能获得确切的含义。二是在主体论的视角，正是司法过程这样一个场域，在先给定了不同司法参与者之角色或身份②相对于司法过程的参与者而言，诸如原告、被告等司法角色均具有逻辑上的先在性和能力或资格上的给定性。二者均指向司法角色的客观性，即其地位或身份以及由此所附属之权利和行为模式，均不以参与者意志所决定。，各类主体藉此获得了行使法律为这些司法角色所设定的司法人权之可能性。易言之，作为自然人，在一般场域中，是不具有行使反诉权之可能性的；唯有在其进入司法场域并成其为被告的情形下，方获得行使反诉权之可能性。三是在客体论的视角，司法过程乃司法人权据以施展作用的给定空间和唯一场域——这个场域的给定性，排除了主观任性的可能；这个场域的唯一性，否定了主体选择的可能。正是依凭于这个空间或场域，司法人权方有可能施展其攻防两栖之作用。

二、司法人权在刑事个案中的内部证成——以聂树斌案为例

正如亚里士多德所言，所谓证成无非是从某些已有的陈述出发，通过恰当的适用逻辑规则，进而对已有陈述之外的另一些事物加以论证，并形成某些合乎逻辑的论断或结果[19]。在罗尔斯看来，证成是对那些不同意我们意见的人们或当我们犹豫不决时对我们自己所作的论证。它假定在人们之间或一个人自身不同观点之间存在一种冲突，并寻求说服别人或我们自己相信作为我们的要求和判断的基础的那些原则的合理性[20]。所以，司法人权的证成大致需要解决三个问题：一是选择某些具有优先性的常识或共识；二是选择某种具有普遍性的逻辑规则；三是形成某些合乎逻辑的论断或结论。根据阿列克西，对于一个规范性命题的证成，可以区分为两个层次：内部证成与外部证成。内部证成处理的问题是：判断是否从为了证成而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象则是这个前提的正确性问题[21]。据此，司法人权在刑事个案中的证成也可以区分为内部证成和外部证成。

（一）内部证成的逻辑范式

阿列克西曾指出：“‘法律推理三段论’与内部证成的逻辑规则在很大程度上存在着耦合，至少内部证成的许多问题在‘法律推理三段论’的逻辑体系中进行了深入的探讨。”[22]由此，我们大致可以将内部证成的逻辑理路置换为“大前提+小前提→结论”的三段论逻辑推导程式，并可作如下演绎：

1.大前提之一。但凡人权都是权利，并具有权利的本质特征和自明之理：一是所有的权利都有载体，这个载体可以是人身之外的物，也可以是人本身或人的行为等。以物为载体的权利大体可以划归为物权的一类，以人本身为载体的权利大体可以划归为人身性权利的范畴。二是所有的权利都是有价值的；在认识论上，价值属于关系范畴，意指客体能够满足主体需要的效益关系，是表示客体的属性和功能与主体需要之间的一种效用、效益或效应关系的哲学范畴。承认某人对某种东西享有权利，就意味着该东西能够满足该主体的某种需要。因此拉兹说：某物具有价值是权利者对该物拥有权利的理由，当拥有某物的价值足以将义务施加于他人的时候，我才似乎拥有对它的权利。三是所有的权利都是与义务或责任相对应的存在。拉兹说：权利是通过赋予他人义务来获得保障的，“只有当这样的义务存在的时候，那项权利才存在。权利之所以存在，乃是因为它产生了这样的义务”——权利对权利者的价值乃是该权利的根据，并且正是这种价值使得让其他人有义务确保或至少不妨碍权利者享有权利的做法成为正当。为此，拉兹将权利定义为：“X拥有一项权利，当且仅当X能够拥有各种权利，并且其他事情相等，X的福祉（他的利益）的某一方面是使其他人承担某项义务的充分理由。”[23]

2.大前提之二。当某项被称之为权利的利益获得道德上的正当性，并且这项权利的义务承担者被指向某一公权力主体的条件下，即当国家被课以承担起尊重或促进该项个人权利之义务，而国家对该义务不享有豁免权的条件下，这项权利就可以称之为人权。一是与普通权利相对应的义务一般指向个人，因此，一般权利主要用于调整私人之间的关系，而与人权相对应的义务则指向国家，因此，人权适用于调整个人与公权力主体之间的关系；二是在实践中，基于国家优位理论，某些义务是可以豁免的，比如主权事务等；三是当且仅当某项权利为国家设定了不可豁免之义务，这项权利才具有人权的属性——这种属性为权利者向特定国家机关提出请求或者阻却作为提供了正当性基础。

3.小前提。在司法过程中，每一个司法参与者都具有某些不可剥夺的权利，其中，有些权利为国家所设定的义务具有不可豁免性。以刑事司法权利为例，根据《世界人权宣言》以及我国相关法律的规定，任何人都享有不受任意逮捕、拘禁或放逐的权利（《世界人权宣言》，第九条）、每一个人都享有公正和公开审判的权利（《世界人权宣言》，第十条）、凡受刑事控告者都具有辩护的权利和受无罪推定保护的权利（《世界人权宣言》，第十一条）、任何人的都有不受法律明文规定的以外的任何刑事处罚之权利（《世界人权宣言》，第十一条）、任何人都有不受溯及既往之法律的刑事追诉之权利（人权宣言，第十一条）。这些权利同时满足如下条件：一是这些刑事司法权利都是以人身或者特定物（财产）为载体——刑罚的本质就是对公民人身或财产的合法剥夺；二是其中的每一项权利对于权利者而言都是有价值的——比如，无罪推定之权利能满足被告防范有罪推定之需要，罪刑法定之权利乃防止非法追诉所必须；三是其中的每一项权利都设有相对应的义务，承担这种义务的主体则为国家司法机关——受这些权利之拘束，法院不得秘密审判、不得有罪推定、不得法外用刑、不得溯及既往，等等。

4.推论。在司法过程中，司法参与者所享有的那些具有人权特质和属性的权利，可以概称为司法人权。具体而言：一是司法人权系司法参与者不可或缺的权利，并具有国家法和国际条约的明确依据；二是司法人权是一种独立的不可替代的人权类型，它与实体上的财产权和人身权尽管密切相关，但互不隶属；三是司法人权是一个体系，它由若干不同的权利项所组成。

（二）内部证成的逻辑推演

以聂树斌为例，依内部证成逻辑范式，可对司法人权作如下实例推演：

1.大前提之一。自聂树斌被列为故意杀人强奸妇女案的嫌疑人之时起，其作为公民的某些重要的权利，比如人身自由等，将被强制性地限制或者克减，甚至剥夺。同时，基于其犯罪嫌疑人或被告人的身份，它又被赋予了另外一些重要的权利，比如不受虚假证据或非法证据追诉的权利、获得律师帮助的权利、受公正审判的权利等等，而且这些权利应当受到制度性的尊重与保障。

2.大前提之二。司法机关及其工作人员对聂树斌所涉嫌的犯罪行为实行侦查、施以强制措施、提起公诉、实施审判、执行判决等活动，都是以国家名义进行的。因此，基于犯罪嫌疑人或者被告人所享有的权利，是以国家及其公权力机关为义务主体的。比如不受虚假或非法证据追诉的权利，课以侦查机关及其侦查人员不得以非法手段收集聂树斌有罪之证据的义务，课以检察机关不得以虚假或者非法证据对聂树斌采取强制措施，并提起公诉之义务；课以法院不得以虚假或者非法证据对聂树斌定罪量刑之义务。

3.小前提。聂树斌所应当享有的不受虚假或非法证据追诉的权利、获得律师帮助的权利、受公正审判的权利等等，这些权利都是以司法过程为逻辑语境，并与其犯罪嫌疑人和被告人的身份不可分割。而且，这些权利为国家司法机关所设定的义务不具有可豁免性。

4.推论。不受虚假或非法证据追诉的权利、获得律师帮助的权利、受公正审判的权利等等，具备人权的一般属性，而且具有其他人权所不可替代的价值和功能。鉴于这类人权均以司法过程为逻辑语境，与司法过程参与者的角色不可分割，并且自成体系，所以可以合乎逻辑地称之为司法人权。尊重和保障司法人权既是现代司法制度的基本内容，也是司法过程正当性的基本保证。聂树斌之所以被冤杀，恰在于其司法人权未能得到足够尊重和有效保障。

三、司法人权在刑事个案中的外部证成——以聂树斌案为例

就其性质而言，内部证成具有形式逻辑的属性，为了达到证成的目的，往往不得已会使用某些或然为真的假设作为推理的大前提。但“或然为真”的假设是否为真，是形式逻辑本身所无法解决的问题。欲解决内部证成所据以作出逻辑推导是否为真，需要引入外部证成逻辑规则。

（一）外部证成的逻辑范式

就其性质而言，外部证成属于非单调逻辑论证之范畴，它以推理过程的反复性以及推理前提和结论的可修正性为基本特质[24]。正是这一特质，要求在论证过程中必须综合考虑各种相关的因素，以一种开放的姿态应对随时可能被反面论据所否认的论断[25]。其逻辑推导程式可做如下演绎：

1.任何人都有不因非法证据而被判有罪的权利。一是任何人都有不因非法证据而遭到逮捕的权利；二是任何人都有不因非法证据而受到公诉的权利；三是任何人都有不因非法证据而被判有罪的权利。

2.但凡不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料都属于非法证据之范畴。在我国，证据的合法性必须同时满足形式合法、由法定人员依照法定程序收集和运用、有合法的来源以及经法定程序查证属实等四个基本要件。据此，在刑事司法中，满足下列任何一项条件的证据材料都是非法证据：一是我国刑事诉讼法明文规定的证据以外的证据形式；二是法定人员以外的人非法收取的证据材料；三是非经法定程序收集的证据材料；四是未经法定程序在法庭上出示并查证属实的证据材料。

3.非法搜查、扣押的物品，以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人、被害人、证人的供述、陈述和证言等等，都应当被认定为非法证据。一是通过非法搜查、扣押等强制措施所搜集的物证应当被认定为非法证据；二是通过刑讯逼供、威胁、诱骗等非法手段取得的言词证据应当被认定为非法证据；三是违反正当程序取得的非法证据。

4.非法证据不具有证明力，不能作为犯罪嫌疑人有罪的证明材料。一是非法物证不能当做嫌疑人有罪的证明材料，包括：（1）该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；（2）搜查证不符合格式要件；（3）所扣押之物品不是搜查证上所指明的物品；（4）缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；（5）搜查证之执行不合法。二是非法言词证据不能当做嫌疑人有罪的证明材料，包括：（1）强迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人所作的证言；（2）使用暴力或暴力相威胁所获得的言词证据；（3）以不合法的、超越职权的手段所获得的嫌疑人自白或陈述。三是违背正当程序获得的当事人供述或证人证言，比如，根据我国刑事诉讼法之规定：（1）讯问犯罪嫌疑人的时候，侦查人员不得少于二人；（2）侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题；（3）询问证人应当个别进行；证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据；（4）侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人；（5）审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。违背上述程序规定获取的言词证据都不具有证明力。

5.执法人员不得以非法手段收集证据；司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。一是侦查机关不得采用刑讯逼供等非法手段收集证据；二是检察机关有对侦查机关侦结案件之证据履行合法性审查之义务，不得以非法证据对嫌疑人公诉求刑；三是审判机关有排除非法证据之义务，不得以非法证据作为定罪量刑之依据。

6.非法证据排除不仅赋予犯罪嫌疑人已请求权和保障权，而且课以司法机关相应的义务或责任。因此，免于非法证据侵害具备人权的一般属性。一是在积极层面上，任何犯罪嫌疑人都可以提请司法机关履行非法证据认定和排除之义务；二是在消极层面上，任何犯罪嫌疑人都有权抵制司法机关的非法取证或以非法证据定案之行为。

（二）外部证成的逻辑推演

以2016年11月26日《最高人民检察院关于聂树斌故意杀人、强奸妇女一案的检察意见》为样本，依外部证成的逻辑范式，可对司法人权作如下实例推演：

1.聂树斌享有受无罪推定原则保护之权利。

2.法院对于聂树斌的有罪判决必须到达“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证明标准。

3.根据我国《刑事诉讼法》之规定，所谓“犯罪事实清楚，证据确实充分”，即要求对案件事实（或者主要事实）的认识必须完全符合客观事实，即符合客观标准的真实。具体包括：（1）据以定案的每个证据都已查证属实；（2）每个证据必须和待查的犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，即排除其他一切可能性而得出的唯一结论。

4.最高检认为“应当依法宣告原审被告人聂树斌无罪”，因为“原审判决认定聂树斌犯故意杀人罪、强奸妇女罪的证据不确实、不充分”。具体有六：一是被害人死亡原因不具有确定性，原审判决所采信的尸体检验报告证明力不足；二是作案工具来源不清，原审判决认定花衬衣系作案工具存在重大疑问；三是聂树斌始终未能供述出被害人携带钥匙的情节；四是原审判决所采信的指认笔录和辨认笔录存在重大瑕疵，不具有证明力；五是原审判决所采信的指认笔录和辨认笔录存在重大瑕疵，不具有证明力；六是证实聂树斌实施强奸的证据严重不足；七是聂树斌供述的真实性、合法性存在疑问。

5.基于无罪推定之原则，除非排除了一切合理的怀疑，否则聂树斌的有罪判决就应当被撤销。但原审判决存有诸多无法排除的合理怀疑：一是原审法院认定的作案工具“花衬衣”来源不清，现场提取的花衬衣与让聂树斌辨认、随案移送的花衬衣是否同一，存在重大疑问；二是根据聂树斌多次供述，却无法供出案发现场“被害人康某某携带一串钥匙”，致使认定聂树斌为作案人存在重大疑问；三是对强奸杀人现场及藏匿被害人衣物现场指认过程，均无现场照片附卷，亦无见证人在场，指认的真实性存疑；四是原审判决认定聂树斌实施强奸行为的证据只有被告人的有罪供述，而无其他任何证据予以证实，且其供述前后不一，不能排除他人作案可能。

6.对于被告人聂树斌而言，无罪推定即受无罪推定原则保护之权利是一项重要的司法人权，基于这项人权：一是聂树斌享有免于有罪推定之权利；二是法院被赋予禁止有罪推定之义务；三是原审法院没有履行保障被告人免于有罪推定的司法人权的法律义务，判决认定聂树斌强奸杀人罪名成立，并最终据此剥夺了其生命权，故此，国家应当承担赔偿责任，相关司法人员应当承担不利的法律后果。

四、结语

司法人权的证立问题，其起始点与根本出发点，都离不开对人权观这一基本前提的叙事。从人权的认识论出发，人权叙事理论大致有三种典型范式——自然人权观、低限人权观、普遍主义人权观[26]。无论我们对人权的多元叙事有何种质疑或者看法，人权的实证化——尤其在国家、宪法、法律层面人权话语的法治化表达，是个人权利之存在和享有不可或缺的条件。

在其现实意义上，尽管人权理论与实践存在着一定的悖论或反差①“自18世纪末爆发出要求人权的强烈呼声以来，侵犯人权的记录是令人发指的。如果说20世纪是人权的时代，那么至少可以这样说，人权的胜利多多少少表现的是一种悖论。我们这个时代所目睹的侵害人权原则的现象比‘启蒙’前及‘启蒙’之初的任何年代都有过之而无不及。无怪乎政府和国际组织关于人权的堂而皇之词被人们嘲讽和质疑。看起来人权就要取得全面胜利的时候，我们对人权理论与实践上的巨大反差的体认会不会使我们对人权原则产生动摇，对以理性达到自身解放的启蒙口号心存疑虑？”见科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社，2002年，第2-3页。，但基于“其源自于人民主权”这一根本原因②“人民的主权（有别于君主的统治权）并非上帝恩惠所赐，而是以人的名义宣布的，所以很自然，人‘不可分离’的权利能够得到保障，并且变成人民自治主权中不可分离的部分。”见汉娜·阿伦特：《极权主义的起源》，林骧华译，三联书店，2008年，第383页。，现代立宪国家的公民人权大多能够得到其实证法上的保障。但实证法上的保障并不必然地具有“实证”的意义。为“实证法”所保障的人权只有在其转换为司法人权的条件下，才具有“真正的实证”意义。故此，在现代人权体系中，基于“司法救济在权利救济体系中的主导地位”，[27]司法人权具有“人权保障权”之属性。

就其本质而言，司法人权不过是人权实证化的一种表达形式——在其应然层面，人权在司法场域中的表达实现了从宣言到法典③这里的宣言是指《世界人权宣言》，而法典是指两个国际人权公约，即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》。见卢建平等：《国际人权公约与中国刑事法律的完善》，中国人民公安大学出版社，2010年，第24-30页。，从人权规范到具体行动的迁移。在其实然层面，司法人权的证成恰好为每一个在实证法上享有人权的主体提供了“一个能使言论产生意义、行动产生效果的场域”。[28]在这个意义上，如果说实证法律为现代人权提供了形式合法性，那么，实证化的司法人权则使得具备形式合法性的现代人权获得了“现实的可能性”。倘若没有司法人权，实证法上规定再多的自由与正义也难免因缺乏“现实的可能性”而陷于“抽象”。

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