江钦辉

内容提要：文章认为目前学界形成的“合同效力待定说”“合同成立但未生效说”“合同有效说”都无法很好地为未经批准合同的当事人负有报批义务提供正当性基础，其症结在于传统“法律行为效力二层次论”存在缺陷；而“法律行为效力三层次论”解决了未经批准合同的当事人负有报批义务的正当性基础。因此，须批准合同效力的规范结构为“成立—有效—生效”三个层次。未经批准的合同处于有效但未生效的状态，于法律上有利地位的一方享有期待权，相对方不履行报批义务的，应承担相应的违约责任。

一、问题的提出

我国《合同法》第44条第2款通过转介方式明确了私法自治的程序管制，即“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续生效的，合同自批准之日起生效”。但这样的规定带来的问题是：对于须批准生效的合同，在成立到生效之间有一段间隔期，已经成立的合同在这段间隔期处于怎样的效力状态，即未经批准的合同将处于怎样的效力状态，法律上并没有明确。由此导致了未经审批合同的效力及其法律后果成为了学术界和实务部门争议的问题，形成了“合同效力待定说”“合同成立但未生效说”“合同有效说”等不同观点。

最高人民法院也试图通过司法解释解决行政审批与合同效力的关系问题，以为当事人“报批义务的履行”提供法律的正当基础。但司法解释观点前后不太一致，凸显了司法实践的困扰。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉司法解释(一)》(以下简称《合同法解释一》)第9条将“未经审批合同的效力”定性为“未生效”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第8条进一步将“报批义务”界定为“诚信义务”，意指“报批义务”属于独立于合同义务而基于诚信原则产生的从给付义务，但又将责任方式指向了缔约过失责任范畴之外的“替代实际履行”[注]汤文平：《批准(登记)生效合同、“ 申请义务” 与“ 缔约过失”：〈合同法解释(二)〉第8 条评注》，《中外法学》2011年第2期。，而《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第8条以“合同约定受让方支付转让款”为条件将“报批义务”界定为“合同义务”，似乎可解读为“有条件的未生效合同”[注]马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，《中国法学》2016年第6期。。2017年通过的《民法总则》第136条也基本上延续了合同法的立法精神，其采取但书条款的方式，没有为行政审批与法律行为效力的关系问题提供明确的适用规则，未将这一难题予以解决。因此，有必要在理论上厘清须批准合同效力的规范结构，以期民法分则合同编修订时对须批准合同在获得批准前处于何种效力状态及当事人不履行报批义务时应承担什么性质的民事责任予以明确。

二、未经批准之合同效力的理论争辩

(一)未经批准的合同处于效力待定状态吗？

“合同效力待定说”认为，未经批准的合同处于效力待定状态，即将行政审批视为一种“同意”，从体系上归入需要第三人同意才能有效的合同范畴。未经批准的合同，与“限制行为能力人订立的合同”“无权代理人订立的合同”“无权处分人订立的合同”一样，应定性为效力待定状态，即属于有效还是无效尚无法确定的状态。如果经当事人申请，合同获得行政机关的批准，则合同确定有效；如果行政机关不予批准，则合同确定无效。[注]朱广新：《合同未办理法定批准手续时的效力——对〈中华人民共和国合同法〉第44条第2款及相关规定的解释》，《法商研究》2015年第6期。

对此，笔者认为：首先，该观点基于传统理论“法律行为效力二层次论”的解释框架下，合同效力的类型区分为有效、可撤销、效力待定、无效等四种形态。将行政审批纳入“第三人同意”的范畴，虽使未经审批的合同符合效力待定形态的规范结构，从而得出其处于效力待定状态，但却混淆了这一公法上的“控制”与第三人这一私法主体的“同意”之间在功能和作用上的不同。行政审批作为一种“公法控制”，其本质上体现了国家基于公共利益和公共政策的考量对私法自治进行的适度干预和管制，以作为“调和现代社会管制与自治之矛盾”的一种手段。[注]苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，《人大法律评论》2010年卷(专题研究：民法规范论)，第3页。行政审批的作用在于控制合同约定的主权利义务是否得以现实地发生，以实现公权力适度干预私法关系的功能。而私法上的“第三人同意”，要么是法律对私法主体在欠缺民事行为能力时，为保护其利益而设置的机制；要么是法律对欠缺被代理人或者权利人意思表示的无权代理行为和无权处分行为对“第三人”具有效力时，为确保符合“第三人”的意愿，以保护其利益而设置的机制。这一“第三人同意”机制的设置，作用在于导正自治，使之符合当事人的真实意思，以确保自治机制得以实现。

其次，该观点将未经审批的合同定性为效力待定，即未经审批的合同处于效力未定的状况，既不是有效也不是无效。但是，这样解释的结果却导致了难以解决的理论困境，即由于合同处于效力待定状态，对双方没有约束力，负有报批义务的一方当事人如不履行报批义务，也无须向对方承担相应的民事责任。这显然有害于市场交易的安全，会导致经济秩序的混乱，无疑将使得法律为不诚信的当事人提供了机会，与英美衡平法格言“不允许法律被用作欺诈的工具”明显不符。[注]理查德·爱德华兹、奈杰尔·斯托克韦尔：《衡平法与信托法》，北京：法律出版社，2003年，第35页。

再次，该观点将“未经批准的合同”视为“第三人同意的合同”，在解释论上也难以成立。合同法的相关条款仅明确“限制行为能力人订立的合同”“无权代理人订立的合同”“无权处分人订立的合同”在未获得“第三人同意”前，处于效力待定状态，从合同法的秩序体系上看，并未将“未经批准的合同”涵摄在“效力待定”之列。无论是从文义解释上看，还是从体系解释、目的解释上看，将“行政审批”解释为私法上的“第三人同意”不符合合同法的秩序结构，在解释论上难以成立。

(二)未经批准的合同处于成立但未生效状态吗？

“合同成立但未生效说”认为，未经批准的合同处于成立但未完全生效状态，即合同处于“一部分生效，一部分还未生效”的状态，而且对于“已经生效的部分”往往是为了“推动整个合同以后完全生效”而存在的。[注]王轶：《合同效力认定的若干问题》，《国家检察官学院学报》2010年第5期。报批义务条款无须批准就已经生效，其作用在于“推动整个合同生效”。该报批义务属于基于诚实信用原则产生的从给付义务，无论来源于当事人的约定、还是法律的规定，其功能都在于促进合同主给付义务的实现。而且，报批义务条款应理解为独立于合同而存在的条款，即使合同未经批准处于未生效状态，“报批义务条款”的效力也不受影响。因此，合同一方当事人违反报批义务的，应向相对方承担相应的民事责任。[注]③ 刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，《中国法学》2013年第6期。

对此观点，笔者认为：该观点之所以将合同当事人的报批义务纳入合同成立的效力射程范围，原因在于传统理论“法律行为效力二层次论”中的“生效”，实质指向的是合同的有效，即法律对合同的价值评价问题。导致了该观点中的“未生效”要表征的意思并不是指向合同有效成立后法律效力何时发生这一程序性生效要件的问题，而仅是说该合同处于一种尚未完全有效的状态。以合同有待行政机关的批准来确定其法律效力，即合同“可经行政审批而成为有效合同”[注]③ 刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，《中国法学》2013年第6期。。这实质上是将行政审批定位为国家对合同的价值评价问题进行管控，即合同经过批准才有效，使得该种观点不得不将当事人的报批义务纳入合同成立的效力射程范围，混淆了《合同法》第52条第(五)项与第44条第2款不同强制性规范之间，在功能和作用上的区别。理由在于：一方面，将行政审批定位为国家对合同的价值评价问题进行管控有国家意志干预与管控私法自治过当之嫌，容易侵蚀私法自治的基本价值，不符合宪法上比例原则的要求。正如德国学者拉伦茨指出的：“依最轻微手段及比例原则，造成侵害的手段与其追究的目的间应维持适当的关系。即使目的应予肯定，所选择的手段亦不得逾合理的程度。”[注]〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》新1版，陈爱娥，译，北京：商务印书馆，2003年，第284页。另一方面，将行政审批定位为国家对合同的价值评价问题进行管控有行政权不当介入司法权之嫌。按照现代私法精神和现行私法秩序框架，对合同的价值评价专属于裁判机关(包括法院和仲裁机关)，行政机关对此无权评价，即便合同获得行政机关批准，合同如存在无效的情形，裁判机关依然可以认定合同无效，以避免行政权不当介入司法权。正如日本学者美浓部达吉指出的，当事人之间的合同即使“已取得行政官厅的认可”，但如对合同本身的效力发生了争议，法院也得“审查该合同的效力”[注]〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明，译，北京：中国政法大学出版社，2003 年，第187页。。

该观点为最高人民法院的司法解释所采纳。《合同法解释一》第9条明确规定，未经批准的合同未生效。但是《合同法解释二》第8条既将合同一方当事人违反“报批义务”定性为“缔约过失责任”，又明确将责任方式指向了缔约过失责任范畴之外的“替代实际履行”，即“法院可以判决合同相对人自己办理有关手续”。显然，这又超过了缔约过失责任的涵摄范围，已属于违约责任范围。由此可见，最高人民法院虽然认为未经批准的合同未生效，但对于当事人违反报批义务的责任定性与责任承担规定得却不一致，反映了司法实务中的困扰。有学者为此评注认为，《合同法解释二》第8条在文义上虽采取“缔约过失之进路”，但又“汲取了违约责任的评价因子”，支持“一定条件下的实际履行请求”。[注]汤文平：《批准(登记)生效合同、“ 申请义务” 与“ 缔约过失”：〈合同法解释(二)〉第8 条评注》。更有学者甚至解释认为，报批义务既属于先合同义务、又属于法定或约定的合同义务，合同一方当事人如违反该义务，可发生“缔约过失责任与违约责任的竞合”[注]吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，《法学家》2013年第1期。。这些观点并没有真正厘清当事人负有报批义务的法律正当性基础是什么，以至于在当事人违反报批义务时应承担什么性质的法律责任出现了判断上的模糊，凸显了学理认识上的困惑。

司法实务中也基本持这一立场，法院对于未经批准的合同行为，一般认定为成立但未生效。[注]这里说的“未生效”是基于传统理论“法律行为效力二层次论”解释框架下的认识，实质上是指合同成立后，尚处于未完全有效的状态。对于一方当事人有关“在对方不履行报批义务时自己代为履行报批义务”的请求予以支持。如在最高人民法院发布的10起审理矿业权民事纠纷案件典型案例“陈付全与确山县团山矿业开发有限公司采矿权转让合同纠纷案”中，二审法院经审理认为，当事人之间订立的“矿山转让协议”已经成立，因未办理批准手续，该协议处于成立但未生效状态(实质上指的是合同成立后尚处于未完全有效的状态)。该协议中有关履行报批义务条款的约定不属于行政审批范围，具有法律效力，有义务申请报批手续的一方当事人不履行报批义务，可以根据相对方的请求，判决相对方自己办理有关手续。[注]河南省驻马店市中级人民法院(2015)驻民二终字第68号民事判决书。可见，在司法实践中，将未经批准的合同效力定性为“未生效”的同时，却认为有关履行报批义务条款的约定具有法律效力，将当事人不履行报批义务的责任指向了违约责任的范畴，导致了责任定性与责任承担认识上的不同，反映了实践审判逻辑的混乱。

(三)未经批准的合同处于有效状态吗？

该说认为，基于合同效力与合同履行的分离、比照《物权法》第15条确立的物权区分原则、采取“合同的效力与权利变动这一合同的履行行为相分离的技术路线”，将“行政审批的效力搭载于合同履行行为之上，仅控制权利的变动”，使得行政审批与合同效力完全隔离，从而得出，合同未经批准的，处于有效状态。[注]蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1期。如果合同一方当事人不履行报批义务则构成违约，理应承担相应的违约责任，似乎较好地解决了未经批准合同的当事人负有报批义务的正当性基础。

笔者认为：首先，合同的履行行为属于债权行为，其前提和基础是合同的生效；而权利的变动则属于物权行为，除基础行为生效外，还需符合权利变动的要件。该观点明显混淆了合同履行行为这一债权行为与权利变动这一物权行为的根本区别，以至于发生了将行政审批转移至对“权利变动”管控的不当。

其次，公权力对私法自治适度干涉和管制的目的在于保护社会公共利益和国家利益、维护国家经济主权，具有实现国家意志的功能；而权利变动要件“登记”的目的在于维护社会交易秩序，确保交易的安全，具有公示公信的功能。如果将行政审批的效力限于仅控制权利的实际变动，则有难以实现公权力适度干涉和管制私法自治目的之嫌，以致国家公共政策在有关领域的实施恐将受到影响。该观点显然混淆了“登记”作为权利变动的要件与“行政审批”作为国家公权力适度干预和管制私法自治的手段在功能和作用上的本质不同。

再次，从该观点的逻辑推理上看，如合同经一方当事人申请审批但未获批准的，构成“法律上的履行不能”，此时合同受让方不能要求“转让方承担实际履行的责任”，而只能请求“转让方承担损害赔偿等其他形式的违约责任”[注]蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》。。但这样的结论却与“未获批准的合同是不生效的，转让人无须承担违约责任”的基本理论认识发生了冲突，产生了逻辑上的悖论，存有内在结构性矛盾。此外，我国《合同法》第44条第2款已明确将“行政审批”作为合同生效的“程序性控制要件”，该种观点的技术路线明显超越了该条文的文义射程范围，在解释论上难以成立。

三、未经批准的合同处于“有效”但“未生效”状态

合同未经批准的效力状态到底是什么？上述不同观点的表达都不准确，难以为合同一方当事人负有“报批义务”提供法律的正当性基础，其根源在于上述观点都是建立在传统理论“法律行为效力二层次论”的框架内所做的解释。而该传统理论由于将法律行为的“生效”等同于法律行为的“有效”，存在混淆了法律行为的“有效”与“生效”功能的不同，忽略或否定了法律行为在“有效”后尚有“生效”这一程序性要件的问题，存在理论上的缺陷，难以有效解决未经批准合同的效力状态问题，无法为合同当事人负有报批义务提供法律的正当性基础。因此，有必要对该传统理论予以修正。对此，法律行为效力结构分为“成立、有效、生效”的三层次论(以下简称“法律行为效力三层次论”)能够厘清法律行为的“有效”与“生效”在功能上的不同，克服了传统理论“法律行为效力二层次论”的缺陷，有效地解决了未经批准合同的当事人负有报批义务的法律正当性基础，并能较好地克服“合同有效说”存有的内在结构性矛盾。[注]③ 江钦辉：《论法律行为的效力层次——以探矿权、采矿权转让合同未经批准的效力问题为例》，《东南学术》2013年第1期。

首先，依照法律行为效力的一般规则，法律行为有效成立后立即生效，有效与生效同时发生。对此情形，传统理论“法律行为效力二层次论”能够关照到法律行为的成立与“有效”，通常情况下不会发生问题。但是法律也明确规定了法律行为效力的例外规则，即在有法定或约定的效力限制条件下，法律行为有效成立后并不立即生效，需要等待法定或约定的条件满足后，法律行为才能生效，即有效与生效之间有先后次序和间隔时间。对此情形，显然传统理论“法律行为效力二层次论”难以对法律行为“生效”这一程序层面问题给予关照，而“法律行为效力三层次论”却能很好地对法律行为的成立、有效、生效予以全面关照，由此克服了传统理论的缺陷，体现了法律行为效力结构理论的推进。

其次，依“法律行为效力三层次论”，合同的有效是国家对当事人之间的意思表示所做的肯定性评价，指向的是传统理论“法律行为效力二层次论”中的“生效”(实质是指有效)，属于法律的价值评价问题，是合同的静态效力，表征着实现合同目的的可能性。而合同的生效则是在法律对合同做了肯定性评价之后，合同确定的主权利义务内容运行的开始，指向的是传统理论“法律行为效力二层次论”中合同“生效”(实质是指有效)后效力何时发生，属于合同履行效力的发生问题，是合同的动态效力，表征着实现合同目的的现实性。由此，厘清了合同的“有效”这一法律评价层面问题和合同的“生效”这一程序层面问题的不同。[注]③ 江钦辉：《论法律行为的效力层次——以探矿权、采矿权转让合同未经批准的效力问题为例》，《东南学术》2013年第1期。合同的“有效”指向的是合同具备法律效力的要件，与其相对应的是合同的“无效”；而合同的“生效”指向的则是合同在具备有效要件后，法律效果何时开始发生效力的问题，与其相对应的是合同的“不生效”，在“生效”之前还有一个“未生效”的中间状态。而合同的“无效”与“未生效”是不同结构层面的两个问题。合同的“无效”指向的是合同具有法律规定的“无效事由”，如合同违反“法律规定的效力性强制性规范”或者“公序良俗”而导致的合同自始没有法律拘束力，无法予以补正；而合同的“未生效”指向的是合同有效成立后，存在法定或约定的履行效力限制条件，合同履行效力何时发生尚需等待条件的成就。

再次，合同的生效问题实质是对合同有效成立后何时发生效力作出的程序性限制问题。该种程序性限制可以基于当事人之间的约定，也可以基于法律的规定。后者也称为法定生效条件，如法律规定合同须经“行政审批”才能生效时，“行政审批”就成为了合同“生效”的法定程序要件。此时，即使合同具备了法律效力的要件，即符合有效要件，但是基于法律对合同法律效果何时发生效力作出了程序上的限制性规定，以致于合同的法律效果需要具备法定程序要件时，如审批机关的批准，才能开始发生效力。合同对当事人具有法律约束力，处于法律上有利地位的一方当事人对合同主权利义务的履行享有期待权。该期待权是基于合同有效产生的，受法律保护。但由于合同的主权利义务内容尚待法定生效条件具备时，如审批机关的批准，才能开始运行。而审批机关批准的前提和基础则在于合同当事人向其提交申请材料以履行“报批义务”。因此，基于合同已经具备了有效要件，即具有实现合同目的的可能性，处于法律上有利地位的一方当事人享有了“期待权”。而负有报批义务的合同当事人为阻止法定生效条件的可能成就，不履行报批义务的，必将损害合同相对方的期待利益。为保护处于法律上有利地位的合同一方当事人的“期待权”，合同相对方不履行报批义务的，应承担民事责任。

有学者将法律行为效力的内容区分为“确定力、拘束力和实现力”，指出不同的法律效力内容并不一定是同时发生的，可以是分步产生的，以此得出，在法律行为存在须经批准等法定生效条件之情形下，未经批准的，其实现力并不立即产生，须获得行政机关的批准后才能产生。[注]江必新：《矿业权法律关系调整中的国家干预和私人自治——兼论法律行为效力理论之重构》，《法学评论》2018年第1期。其通过将法律行为的效力内容分解成“确定力”“拘束力”“实现力”，并将行政审批作为法律行为“实现力”产生的要件，于“法律行为效力三层次论”结构中将行政审批作为合同履行效力是否发生的程序性要件，在实践效果上殊途同归。该观点从法律行为效力内容区分的视角上，为“法律行为效力三层次论”提供了理论上的直接支持。因为将法律行为效力内容区分为“确定力”“拘束力”“实现力”，能与法律行为效力结构分为“成立”“有效”“生效”这三个层次依次对应，以实现法律行为效力内容和结构层次的有机统一。对于须经批准的合同而言，在合同经当事人意思表示一致后“成立”，即对当事人产生了法律上的“确定力”；合同成立之后经法律作出肯定性评价后“有效”，即对当事人产生了法律上的“拘束力”；合同有效之后经行政机关批准后“生效”，即对当事人产生法律上的“实现力”。

可见，“法律行为效力三层次论”能为未经批准合同的当事人负有报批义务提供法律的正当性基础，具有合理性。既能很好地解决合同成立的拘束力难以涵摄合同当事人负有报批义务的问题、也能很好地揭示国家公权力适度干预和管制之手段“行政审批”与权利的变动要件“登记”在功能和作用上的本质区别，完全在《合同法》第44条第2款的文义射程范围，符合解释论的要求。同时，该“法律行为效力三层次论”理论中“有效”层次与“生效”层次的划分，正好理顺了《合同法》第52条第(五)项和第44条第2款规定所承载的功能和作用的不同。前者的功能和作用在于从消极层面检视合同是否符合有效要件，指向合同“有效”这一第二层次的“静态效力”问题；而后者的功能和作用在于检视法律规定合同须批准的情形下，合同是否符合程序性的生效要件，指向合同“生效”这一第三层次“动态效力”问题。这样的解读也使得相关法律规定与“法律行为效力三层次论”中“有效”与“生效”之间在内在私法逻辑上相契合。当然，依据逻辑推理，如申请未获得行政机关的批准，则合同不生效，转让方无须承担违约责任，能较好地克服“合同有效说”存有的内在结构性矛盾。

综上，对于合同未经批准而言，其效力应处于有效但未生效的状态。该种观点基于“法律行为效力三层次论”框架下进行解释，既能为未经批准合同的当事人负有报批义务提供正当性基础、也能解决合同成立的效力范围难以涵摄合同当事人负有报批义务的问题，理顺了《合同法》第52条第(五)项和第44条第2款规定各自承载的功能，符合《合同法》第44条第2款的文义射程范围和解释论的要求，也厘清了国家公权力适度干预和管制之手段“行政审批”与权利的变动要件“登记”在功能和作用上的本质区别等；更不会破坏合同法的概念体系，损及合同法的秩序结构。合同未经审批的、一方当事人不履行报批义务的，应向相对方承担相应的违约责任，但申请未获批准的，当事人无须承担违约责任。

因此，须批准合同效力的规范结构为“成立—有效—生效”这三个层次，即事实层面的成立问题、价值层面的有效问题、程序层面的生效问题。在该效力结构中，合同的成立与不成立相对应，属于效力结构的第一层次，即事实层面问题；合同的有效与无效相对应，属于效力结构的第二层次，即价值层面问题；合同的生效与不生效相对应，属于效力结构的第三层次，即程序层面问题。在效力结构的第二层次与第三层次之间，还有一个中间状态，即未生效状态。在行政机构作出不予批准的决定后，合同不生效。此时意味着合同的主给付义务对当事人不具有法律拘束力，其效果与合同无效的效果基本相同，当事人无须承担违约责任。对此，有必要在民法分则合同编修订时予以明确，即规定“在法律规定了合同须经行政审批后生效的，未经批准的合同处于有效但未生效的状态，负有报批义务的一方不履行报批义务的，应向对方承担违约责任，但申请未获得批准的，合同不生效，负有报批义务一方无须承担违约责任”，以彻底解决未经批准的合同当事人负有报批义务的法律正当性基础，更好地指导司法审判。