庞伟伟

内容提要：认定“英雄”为名词既契合立法目的也符合通常观念。“英雄”须具备基本相当、较为知名和广受赞誉三个条件，但不限于死者；认为相关利益仅限于姓名、肖像、名誉、荣誉契合条文文本、合乎立法目的、符合经验法则；将“公共利益”界定为“多数国民之感情”理论上更为合理，实践中更具优势；加害人可能承担的责任包括停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉及赔偿损失，该“赔偿损失”主要为但不限于精神损害赔偿。文章认为普通诉讼中，赔偿金应归原告；公益诉讼中，赔偿金原则上由原告管理，数额较大时可由专门基金管理。

《民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”该条体现了国家对英雄烈士人格利益的特殊保护，为今后相关案件的处理提供了直接法律依据，是《民法总则》的一大亮点。但该条过于简陋。本文将以相关问题为线索，在梳理既有研究成果的基础上进行专门探析，以便更好地服务于司法实践。

一、对象认定相关问题

(一)“英雄”的词性问题

王利明认为，“英雄”属于名词，指与“烈士”并列的人。[注]王利明：《民法总则》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第419页。从梁慧星[注]梁慧星：《〈民法总则〉重要条文的理解与适用》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)2017年第4期。和杨立新[注]杨立新：《英烈与其他死者人格利益的平等保护》，http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2017-03/16/content_7056376.htm?node=70948。将“英雄”和“烈士”并列可知，两位学者似持相同看法。房绍坤、[注]房绍坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，《检察日报》2017年4月25日第3版。黄忠、[注]王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》下册，北京：中国法制出版社，2017年，第857页。王叶刚[注]王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任——以〈民法总则〉第185条为中心》，《中国人民大学学报》2017年第4期。亦如此。但张新宝认为，“英雄”应是形容词，[注]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第402页。蔡立东也持同样看法。[注]陈甦主编：《〈民法总则〉评注》下册，北京：法律出版社，2017年，第1324页。本文赞成前一观点，原因如下：

第一，该观点契合立法目的。从“英雄”这一概念出发进行分析，得出的结论既不可能具有较强说服力也不可能具有唯一性，故而文义解释对“英雄”词性的认定无能为力；同时，由于该条所处位置本身就曾受质疑，且与其他条文的关联难称紧密，所以体系解释也难以奏效。因此，目的解释就成为最有可能的方法。尽管该条核心概念不够清晰但其立法目的却极为清晰，那就是全面保护“英雄烈士等”的人格利益。如果将“英雄”理解为形容词，就意味着只有具有英雄品质的“烈士”的人格利益才能获得法律的特殊保护；相反，如果将“英雄”理解为名词，就意味着“烈士”以及其他具备英雄品质的人的人格利益都可得到法律的特别保护。

第二，该观点符合通常观念。将“英雄”理解为形容词，从字面来看，只是将特别保护的对象缩小为“具有英雄品质的烈士”[注]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，第402页。，似乎并无不妥；但稍加分析就会发现将“英雄”理解为形容词必须同时承认部分“烈士”并不具有英雄品质这一严重违背通常观念的结论。主张“英雄”为形容词的学者也许会反对该结论，但该结论确实存在且与“英雄”为形容词这一观点如影随形。此外，将“英雄”理解为形容词还意味着该条严重忽视甚至无视对国家做出同样巨大贡献、但由于极为幸运没有牺牲、不能被评为“烈士”的“英雄”的人格利益。这也与通常观念不符。

事实上，从《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉审议结果的报告》中“英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现”[注]《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉 审议结果的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018917.htm。这一表述可知，全国人民代表大会法律委员会也认为“英雄”是名词。

(二)“英雄”的条件问题

对于“英雄”的认定，除非恰好存在权威名录，如抗日英烈和英雄群体名录；或者受害者曾获得过权威荣誉或纪念章，如抗战胜利70周年纪念奖章，在多数情况下都极为困难。在无权威依据时，“英雄”须具备以下条件：

第一，基本相当。“基本相当”要求“英雄”除了未因公死亡，已完全符合被评为“烈士”的条件。首先，这是该条表述的必然要求。尽管《民法总则》未明确指出“英雄”的条件，但在表述中“英雄”和“烈士”是并列的。这就意味着法律要求两者在条件上不应有太大差别。其次，这是该条逻辑圆满的必然要求。如两者条件不相当，在逻辑上有两种可能，一是前者的评定条件显著高于后者，一是前者的评定条件显著低于后者。在“烈士”的评定条件已经非常严格的情况下，如“英雄”的评定条件显著高于“烈士”必然导致“英雄”称号适用余地极为狭窄，似与立法目的不符。在法律对“英雄”的人格利益进行特别保护的情况下，如果“英雄”的评定条件显著低于“烈士”必然会导致人格平等的理念受到强烈冲击，因为此时得到特别保护的群体的数量极为庞大。

第二，较为知名。“较为知名”要求“英雄”除了具备上述条件之外，还必须具有一定的知名度。原因如下：首先，“英雄”缺乏相对清晰的概念界定。尽管“烈士”的概念也不是非常清晰，其认定标准也难称具体，但由于“烈士”这一概念在官方宣传中出现的频率高、作为法律概念时间长，所以多数民众都可对其做出相对准确的把握。与之对比，“英雄”作为法律概念的时间较短，所以至少在当前多数民众难以对其做出相对准确的把握。因此，需借知名度条件加以限定。其次，“英雄”缺乏较为权威的公示平台。普通民众知晓的“烈士”只是其中的极少数，即便如此也无需为其设定知名度条件，因为“中华英烈网”这一权威公示平台的存在让查询烈士名录变得非常便捷。与之对比，我国目前并不存在权威的“英雄”名录公示平台。在多数情况下，民众无从得知某人是否是“英雄”。为增强法律的可预期性，应要求“英雄”必须具有一定知名度。至于是否“较为知名”，还需结合具体案情判断。

第三，广受赞誉。“广受赞誉”要求“英雄”不仅为国家和民族做出了一定贡献，而且其贡献已获普遍认可。如此要求的原因如下：首先，“烈士”必须因公牺牲而“英雄”却不必。由于“烈士”“因公牺牲”这一客观事实本身就足以让其获得广泛赞誉，所以要求“烈士”广受赞誉毫无意义。但对于可能被认定为“英雄”的人而言，并无类似客观事实，所以须增加评价条件。其次，“烈士”明确体现了国家意志而“英雄”却没有。对于“烈士”，因为其本身已经为国家高度认可，理应同时为守法者所高度评价，所以无需考虑某位守法者的具体评价；但对于“英雄”，由于多数情况下暂未获得国家高度认可，理应考虑一般人之评价。

在上述条件中，“基本相当”是最为基本的前提条件，如果某人在基该条件上与“烈士”的条件相差甚远，就无需考虑其他条件；“较为知名”和“广受赞誉”是不可或缺的补充性条件，如果某人虽然在基该条件上与认定“烈士”的条件基本相当，但鲜为人知或未能获得广泛赞誉，也不能认定其为“英雄”。当然，如有权威依据，就应直接以之为准。

(三)“英雄”的生死问题

关于“英雄”的认定还存在一个重要问题，即“英雄”是否仅限于死者。王利明认为，“从该条规定来看，并没有要求‘英雄’已经牺牲”[注]⑦ 王利明：《民法总则》，第419、419页。。黄忠[注]⑩ 王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》下册，第857、858页。和王叶刚[注]⑤⑥⑨ 王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任——以〈民法总则〉第185条为中心》。也持相似看法。但杨立新认为英雄烈士应该都是死者。[注]杨立新：《英烈与其他死者人格利益的平等保护》。本文赞成前一观点。首先，如果要求“英雄”必须是死者，那么“英雄”和“烈士”在外延上更难区分。因为“英雄”包括生者是其与“烈士”在外延上最为不同之处。其次，如果要求“英雄”必须是死者，那么法律单独规定“英雄”的必要性就会大大降低，如此两个名单会高度雷同。再则，“英雄”的人格利益与公共利益间紧密相连并不以其死亡为条件。“不论其是否已经去世，对其人格利益的侵害均有损害社会公共利益的可能。”[注]⑤⑥⑨ 王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任——以〈民法总则〉第185条为中心》。最后，该观点更适应社会现实。反对“英雄”可为生者最为可能、也最为有力的理由也许是，在世“英雄”人格利益受损应由其本人起诉。但问题是，英雄本人有可能放弃请求行为人承担侵权责任。[注]⑤⑥⑨ 王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任——以〈民法总则〉第185条为中心》。因为提起诉讼需要时间成本，何况中国存在独特的厌讼文化和倡导人们不计名利的宽恕文化。

二、责任构成相关问题

(一)特殊利益的范围问题

是否构成对英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉四种利益侵害，依侵权法进行判断即可。但是否仅限于此四种利益，现有观点并不一致。王利明认为从条文来看确实仅限于此四种人格利益，但此限定并不合理，因为行为人侵害其他人格利益如隐私利益也可能损害公共利益。[注]⑦ 王利明：《民法总则》，第419、419页。房绍坤、[注]房绍坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，《检察日报》2017年4月25日第3版。王叶刚[注]⑤⑥⑨ 王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任——以〈民法总则〉第185条为中心》。也持类似看法。黄忠认为确实仅限于这四种人格利益，因为“只有这四种利益才涉及社会公共利益”[注]⑩ 王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》下册，第857、858页。。梁慧星、[注]梁慧星：《〈民法总则〉重要条文的理解与适用》。杨立新、张新宝、[注]张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，第400～403页。蔡立东[注]陈甦主编：《〈民法总则〉评注》下册，第1322～1328页。等学者暂未专门提及该问题。本文认为后一观点更可取，原因如下：

第一，该观点契合条文文本。从法律解释学的角度来看，这两种不同的观点实际上就是不同主体对相同条文文本的不同理解。现实生活中确实存在立法者原意、法律文本语义和解释者的理解之间会存在分歧的情况，但多数情况下应该承认这三者具有一致性。[注]张志铭：《法律解释学》，北京：中国人民大学出版社，2015年，第42～43页。通常而言，法律文本应当被作为理解立法原意的最权威依据。该条中，法律文本仅列了四种人格利益，如无其他“极为有效且足够充分”[注]该词语的选择借鉴了中国人民大学王轶的王氏表达“足够正当且充分”，特此说明。参见王轶：《民法原理与民法学方法》，北京：法律出版社，2009年，第48页。的理由，就应该认为立法者的意图是只对这四种人格利益进行特殊保护。

第二，该观点合乎立法目的。首先，只对特定人格利益进行特别保护正是由立法目的决定的，因为并非所有人格利益都与公共利益紧密相关。在确定必须给予特殊保护的利益范围时，须考察每种人格利益与该条所欲保护的公共利益间的关系。如果某种人格利益与该条所欲保护的公共利益的关系较为紧密，就应列入该范围；反之，就不应列入。事实上，该条列举的四种利益都与公共利益关系紧密。其次，只对特定人格利益进行特别保护就足以实现立法目的，因为不同人格利益间存在牵连关系。隐私利益与名誉利益存在极大的关联。在很长时期内，法律对隐私利益的保护是经由对名誉利益进行保护的路径实现的。诚然，隐私利益确实有可能与该条所欲保护的公共利益形成较为紧密的联系，但只有在其与名誉直接相关时才会如此，而此时已无必要单独列举之。也即，在该条立法目的慈母般的目光里，值得保护的隐私都是名誉。在域外，相关立法甚至规定只有在侵害行为既损害死者声誉也损害公共利益时检察长才有权起诉。[注]《匈牙利民法典》第86条规定：“如果损害死者(或者已撤销的法人)声誉的行为同时也损害社会公共利益，则检察长也有权提起诉讼。”参见王利明：《人格权法研究》 第2版，北京：中国人民大学出版社，2012年，第199页。这无疑更为严格。可见，增加隐私毫无必要；对于遗体与遗骨利益，亦是如此。

第三，该观点更加符合经验法则。首先，这是因为条文本身曾受热议。由于条文草案一经提出便成焦点，立法者肯定会对其特别关注，这无疑会降低表达漏洞的概率。其次，这是因为相关概念较为常用。自《侵权责任法》颁布后，生命、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私已成为初学法律者也能脱口而出的概念群；尤其是隐私，在个人隐私易受侵害的今天，已成尽人皆知的概念。对于此种概念，立法者列举遗漏的概率必然微乎其微。再则，这是因为条文文本比较特殊。该条文前边存在一个“等”字，并且这个“等”字是经特别提议后增加的。[注]石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2017年，第440页。在此情形下，即便立法者确实曾因一时疏忽犯了低级错误，也会在增加“等”字这一事件的提示下发现该错误，除非不列举其他具体人格利益类型正是立法者真实意思的正确表达。

值得一提的是，尽管该条列举的四种人格利益之外的其他人格利益不能依据该条获得特别保护，但并不妨碍依据其他条文获得相应保护。所以，该条对受特别保护的人格利益范围加以限定并不会导致主体其他人格利益受保护程度有丝毫降低。

(二)公共利益的界定问题

由条文可知，侵害社会公共利益是适用该条的前提，所以对“公共利益”进行界定必然会成为司法实践中最为重要的问题。有观点认为，“应当将该条中的‘社会公共利益’界定为维护社会风气与社会公共道德”[注]王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任——以〈民法总则〉第185条为中心》。。本文认为：

第一，将“社会公共利益”界定为“社会风气与社会公共道德”不甚可取。如单从理论上分析，由于“社会风气与社会公共道德”的范围确实比“社会公共利益”的范围更小；但如果再从实践角度分析，就会发现并非如此。因为“社会公德”和“社会风气”的抽象程度并不显著低于“公共利益”，故而认定前者的难度并不会明显小于后者。再则，该界定有失规范。在现行法中，“社会公德”和“(社会)公共利益”是各有其特定内涵和外延、可以相互并列的概念，在《民法通则》、[注]如《民法通则》(2009年修正)第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”《物权法》[注]《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”《慈善法》第4条和 《保险法》(2015年修正)第4条中也有这样的表述。以及与该条存在紧密关系的《精神损害赔偿解释》[注]《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”中都不乏例证。至于“社会风气”，本身就非法律概念。

第二，将“社会公共利益”界定为“多数国民之感情”[注]具体而言，“多数国民之感情”是指“多数国民对于英雄烈士等主体的敬仰之情”。王利明多年前就使用过“伤害全体国民的感情”这一表达，但他乎无意将“公共利益”界定为“全体国民的感情”。(参见王利明：《人格权法研究》 第2版，第197页。)在理论上更为合理。首先，这具有表述上的合理性。尽管目前学术界对“公共利益”这一概念尚未形成统一认识，但不同观点都认为公共利益应当是涉及不特定多数人的利益；在“多数国民之感情”这一界定中，“多数国民”恰好可与“公共利益”所强调的不特定多数人这一要求契合。至于“感情”，完全可为“利益”所涵盖。因为谁也不能否认“感情”是一种精神利益。其次，这具有体系上的合理性。“英雄烈士等”不限于死者但主要为死者。必然会产生一个问题，那就是该条保护特殊死者的原因与既有法规保护普通死者的原因有无不同？对于普通死者，尽管对其人格利益进行保护的原因有多种，但“尊重近亲属的感情”[注]王利明：《人格权法研究》第2版，第189页。无疑是其中非常重要的一种。如果将该条中的“社会公共利益”界定为“多数国民之感情”就可与既有保护普通死者的规范在体系上实现呼应。[注]详言之，由于保护普通死者的人格利益是为了保护其近亲属的感情，所以其近亲属有权提起诉讼；由于保护“英雄烈士等”的人格利益是主要为了保护“多数国民之感情”，所以如果该特殊主体已去世且无近亲属或虽有近亲属但不愿起诉，特定的组织可以代表国民提起诉讼；如果该特殊主体尚在但不愿提起诉讼，特定的组织仍可代表国民提起诉讼。

第三，将“社会公共利益”界定为“多数国民之感情”在实践中更具优势。首先，对作为义务主体的全体国民而言，较为准确地理解专业人士尚且难以准确界定的“公共利益”等概念显然难度较大，但较为准确地理解“多数国民之感情”就更为容易。其次，对于办案法官而言，该界定更为实用。因为尽管法官在职业上具有特殊性，但在感情上与“多数国民”并无显著差别，所以多数时候其个人感情也会与“多数国民之感情”一致。如此，在多数情况下，法官依据经验和良知就可作出相对准确的判断。再则，对于在世受保护主体而言，该界定更易接受。现实中必然存在此类主体不愿起诉的情况。如将“公共利益”界定为“社会公德”，难免会让这些主体产生个人自由被“公共利益”“征用”之感；如将其界定为“多数国民之感情”，就会让其感觉国家保护的是国民对其本人的感情，这无疑更易被其接受。

三、责任承担相关问题

(一)基本问题：责任的承担方式问题

该条中的“民事责任”具体是指“侵权责任”，依据《侵权责任法》和《民法总则》可知，加害人可能承担的责任有停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，学术界对此已有共识。[注]梁慧星：《〈民法总则〉重要条文的理解与适用》；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，第403页；房绍坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》；王杏飞：《英雄烈士人格利益的民法保护》，《中国社会科学报》2017年5月3日第5版。但此处的责任形式是否包括赔偿损失，学术界尚未形成共识。有一部分学者在重要著作中似乎并未提及该问题，[注]王利明：《民法总则》，第419～420页；王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》下册，第857～862页；陈甦主编：《〈民法总则〉评注》下册，第1322～1325页；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，第400～403页；石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，第438～440页。也有一部分学者明确指出可适用精神损害赔偿，[注]房绍坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》；王杏飞：《英雄烈士人格利益的民法保护》。另有学者只指出该问题尚需进一步讨论。[注]王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任———以〈民法总则〉第185条为中心》。本文认为：

第一，该条的责任形式应包括“赔偿损失”。首先，这更加符合立法目的。该条主要是为了解决既有法规对“英雄烈士等”人格权益保护不足甚至无人保护的问题才设立的。既然如此，就没有理由排除“赔偿损失”这一责任形式的适用可能。其次，这利于实现立法目的。前四种责任形式尽管不可或缺但作用毕竟有限。对于潜在的侵害人来说，前四种责任形式并不能让其遭受明显财产不利，完全是“轻锤软棍”。为了更好实现立法目的，有必要借助“赔偿损失”这一责任形式。再则，这完全符合基本逻辑。“英雄烈士等”通常都为死者，该条除造成一般后果外还须同时损害公共利益。所以，侵犯“英雄烈士等”特定人格利益的行为多数情况下都可视为侵犯普通死者人格利益的特殊形式。既然侵犯普通死者人格利益承担责任的形式包括“赔偿损失”，侵犯“英雄烈士等”特定人格利益承担责任的形式也应该包括“赔偿损失”。

第二，此“赔偿损失”主要为精神损害赔偿。首先，这是由侵害的利益类型决定的。通常而言，侵害“英雄烈士等”特定人格利益的行为指向的并非是财产利益而是精神利益，这就决定了该条中的“赔偿损失”主要应为精神损害赔偿。其次，这是由既有的裁判结果决定的。《民法总则》颁布前已存在侵害“英雄烈士等”人格利益的案件。尽管今后相关案件的裁判要依据《民法总则》，但既有的裁判也会对今后案件的裁判产生影响。在“邱少华诉孙杰、加多宝(中国)饮料有限公司一般人格权纠纷案”[注]该案例虽是个案，但由于是最高人民法院公布的典型案例，证明力不容小觑。本案例北大法宝可见。【法宝引证码】CLI.C.8582250。中，法院判决孙杰、加多宝公司连带赔偿邱少华精神损害抚慰金1元。尽管该案中精神损害赔偿很少，但却是全部赔偿，当然属“主要赔偿”。该思路今后可能继续被坚持。再则，这也是由案件的特性决定的。一般而言，此类案件难以造成财产损失，所以原告通常只会主张精神损害赔偿。有观点主张，由于受害人包括社会公众，“可以考虑提高经济赔偿的数额”[注]王杏飞：《英雄烈士人格利益的民法保护》。。该思路较为可取，但需要注意的是，由于多地高院都对精神损害赔偿设有严格限额，[注]对此，程啸在相关著作中已经做了非常详细的梳理。福建、安徽等地的高级人民法院设定的限额虽是原则性的，但突破该原则需经严格的程序。参见程啸：《侵权责任法》第2版，北京：法律出版社，2015年，第713～715页。所以在现有法律框架内，提高赔偿额幅度注定有限。

第三，此“赔偿损失”也包括财产损害赔偿。首先，这具有法律依据。《侵权责任法》第20条[注]《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，侵害人应进行损失赔偿。但一般而言，只有侵犯那些能被商业化的人身权(如姓名权、肖像权)才可能造成财产损失。[注]程啸：《侵权责任法》第2版，第697页。自然人死亡后其诸多人身权益，如姓名利益、肖像利益并不立刻消失，至少在一定的期限内仍受法律保护，这已为相关司法解释所认可。[注]《精神损害赔偿解释》第3条虽是关于近亲属主张精神损害赔偿的，但有权主张精神损害赔偿就意味着姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益在主体死后仍然可以受到保护。另外，《最高人民法院关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》明确指出，“公民死亡后，其肖像权应依法保护。”所以，侵犯死者被商业化的人身利益也可能造成财产损失。该条保护的对象主要为死者，明确列举的姓名、肖像利益也属能被商业化利用的利益，当然也存在造成财产损失的可能。其次，这具有历史依据。依据《民法通则》第120条，[注]《民法通则》(2009年修正)第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受侵害的，可以要求赔偿损失。对于该“赔偿损失”学术界曾存在争议，但当时的通说认为应包括精神损害赔偿。[注]王利明：《人格权法研究》第2版，第692页。

需要澄清的是，尽管本文主张此处“侵权责任”的承担方式包括精神损害赔偿也包括财产损害赔偿，但并不意味本文认为其他责任形式就不重要。在司法实践中要高度重视这几类责任形式、尤其是“赔礼道歉”这一责任形式的特殊作用。我们一定要“认真对待‘赔礼道歉’”[注]黄忠：《认真对待“赔礼道歉”》，《法律科学》2008年第5期。，因为这是“一个被遗忘的‘东方经验’”[注]黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，《政法论坛》2015年第4期。。

(二)后续问题：赔偿金的归属与管理问题

由于此处的“民事责任”形式包括“赔偿损失”，实践中必然会出现赔偿金的归属问题。如诉讼由“英雄烈士等”近亲属提出，答案当然显而易见；但如诉讼由检察院提起，问题就非常棘手。有学者认为，此时“由起诉人管理，可作为保护英烈的专项基金”[注]王杏飞：《英雄烈士人格利益的民法保护》。。此外，在理论上还存在赔偿基金、上缴国库等选项。本文认为：

第一，赔偿基金模式未必适宜。在环境保护公益诉讼，赔偿基金模式似乎是最优选择；[注]于文轩：《论我国生态损害赔偿金的法律制度构建》，《吉林大学社会科学学报》2017年第5期；李晓琦：《生态环境损害赔偿金的使用与监管》，《中南林业科技大学学报》(社会科学版)2017年第3期。但在英烈保护公益诉讼案件中却未必如此。首先，该模式不够经济。环境保护公益诉讼涉及的赔偿金数额通常比较巨大，设立赔偿基金所需要的成本与之相比可忽略不计；但在英烈保护公益诉讼中，赔偿金数额通常非常有限。因为多数情况下不会有财产损害赔偿，而精神损害赔偿至少在法律修改前都存在最高限额。如此，设立专门赔偿基金的成本就相当巨大了。其次，该模式缺乏效率。赔偿基金模式是一种构造复杂的模式。在环境保护公益诉讼中，在判决后还有许多长期而又复杂的问题需要解决；而这些问题的解决，正好需要构造复杂的模式。为了确保这些问题的顺利解决，在一定程度上牺牲效率也未尝不可。但在英烈保护公益诉讼中，并无多少复杂的问题需要解决，以构造复杂的赔偿基金模式加以解决显然缺乏效率，并且与其他模式相比，管理效果未必更好。

第二，上缴国库模式颇值商榷。首先，该模式未能契合立法目的。与前述模式相比，上缴国库模式无疑极具效率，但此种极具效率是以不再对“英雄烈士等”人格利益给予任何后期维护为代价的。该条的目的并不在于增加国库收入而在于对“英雄烈士等”人格利益以及与其相关的公共利益进行更为全面的保护。赔偿金的归属或使用要尽可能服务这一立法目的而不能无视之。其次，该模式即将丧失法律依据。赔偿资金上缴国库表面看只是一种普通的赔偿资金归属模式，实际上无异于要求侵害人对国家承担责任。在《民法通则》第134条“收缴进行非法活动的财物”[注]《民法通则》(2009年修正)第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”这一表述仍然存在的情况下，该模式尚有形式上的法律依据；但问题是，《侵权责任法》第15条[注]《侵权责任法》第15条规定：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”和《民法总则》第179条[注]《民法总则》第179条规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；(八)赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。该条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”中都已不存在类似表述。可以预见，上缴国库这一可能选项必然会随着民法典制定工作的完成而完全丧失法律依据。事实上，如果真的将赔偿金上缴国库，该条或许就不应是现在的表述，而应表述为“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，有关部门可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”但此时该条已非民事法规。

第三，原告管理模式亦有局限。首先，该模式未必适合所有案件。原告管理模式成本较低，更为灵活，在一般情况下具有优势，但也未必总是如此。如，在赔偿金额比较巨大的情况下，很可能就不是最佳模式。其次，该模式未能考虑原告能力。对赔偿金进行管理不同于一般的理财，并非所有的主体都能胜任。在国务院机构改革之前，承担优抚工作的民政部门具有类似资金的管理经验，可能就比较适合承担此项工作；但人民检察院很少参与优抚工作，可能就不适合承担该工作。再则，该模式明显无视原告意愿。如果原告并无意愿承担此项职责，管理工作很难行之有效。如再通过责任机制进行督促，必然会极大地挫伤主体提起公益诉讼的积极性。

总之，赔偿金的管理模式不应该是一元的而应该是多元的。在通常情况下，可由原告管理；在赔偿金数额较大时，可由专门基金管理；原告不愿意管理或不适宜管理时，由人民法院指定退役军人事务部门或愿意承担管理职责的公益组织进行管理。如此更为灵活，更能够适应不同案件的具体需要。为了便于法院的指定，可要求原告在起诉时须列出赔偿金的使用与管理计划。