王若思

（北京大学法学院，北京 100871）

证据作为裁决案件的重要依据，是刑事诉讼的核心要素，伪证罪是针对证据的犯罪，伪证行为或轻纵犯罪，或冤枉无辜，严重干扰刑事诉讼活动的正常运行，损害了刑事诉讼所追求的公平正义价值。本文从分析伪证罪司法适用现状入手，进而探讨伪证罪在司法认定中存在的具体问题。

一、问题的提出——从128份伪证罪判决书说起

随着中国裁判文书网的建成，裁判文书上网已经成为我国法院审判管理的硬性要求，因此在中国裁判文书网上对近年案例的搜索，能够“穷尽”案例样本，得到的数据也是真实可靠的。笔者在中国裁判文书网上，以“伪证罪”为搜索词，将时间限定在2015年1月1日至2017年12月1日，共计搜索到128份判决书，通过数据的分析与整理，归纳出目前伪证罪的司法实践具有如下特征：

第一，以陷害他人为目的的伪证罪比例小。伪证罪的上游案件罪名主要集中在故意伤害罪和交通肇事罪①具体来说，故意伤害罪占25.9%，交通肇事罪占16.5%，贪污罪占8.7%，危险驾驶罪占7.1%，受贿罪占6.3%，诈骗罪占4%，强奸罪占3.1%，盗窃罪占3.1%。，伪证罪是目的犯，要求行为人具有陷害他人或者隐匿罪证的目的。在128个案件当中，明显表现为陷害他人的伪证行为有13件，占10.1%，其余115件为包庇类的伪证案件。在包庇类伪证案件当中，行为方式为“顶罪”的有14件。顶罪行为的目的包含两方面，其一是使有罪之人逃避刑罚制裁，其二要使无罪之人受到刑罚制裁，可以说包含了陷害他人和隐匿罪证这两方面的目的，但是考虑到主要目的还是使得有罪之人逃脱法律制裁，故将此14件案件也归入隐匿罪证的伪证行为当中。值得研究的是这其中还出现了个别案件，难以判定其目的是陷害他人还是隐匿罪证，笔者认为对其的分析将有助于正确认识伪证罪主观构成当中的目的要素，这部分讨论将在后文中展开。

第二，伪证罪的行为主体中证人居多，鉴定人占少数。根据刑法第305条规定，伪证罪主体有四类，证人、鉴定人、翻译人、记录人，在以往的理论中对于记录人是否可以成为伪证罪适格主体的争议颇多，但是在本文统计的案例当中，并无记录人以及翻译人犯伪证罪的案例，故本文对此不予讨论。经过对128个案例的统计，证人做虚假证明的有122例，占95.3%（其中证人虚假言辞供述的有116例，占90.6%，证人提供虚假物证、开具虚假证明的有6例，占4.7%），鉴定人进行虚假鉴定的有4例，占3.1%，值得注意的是，被害人进行虚假陈述的有2例，占1.55%，对于被害人是否可以作为伪证罪的行为主体，近年来颇有争论，争论焦点体现在被害人可否作为广义的证人包含在证人概念范围内，进而成为伪证罪的适格主体，对此问题本文将结合案例展开。至于以被告人为伪证主体的案件鲜有发现，相类似的一件案例是被告人谎报自己的身份信息是他人，并以他人名义接受审判和刑罚，这种行为是否构成伪证罪，也是本文要讨论的问题。

第三，做虚假陈述的阶段集中在侦查阶段。伪证罪所规制的范围是刑事诉讼的全过程，狭义上包含侦查、审查起诉、审判，广义上还包含刑罚执行阶段的减刑和假释程序。本文考察的128个案例没有涉及到刑罚执行阶段，主要集中在侦查、审查起诉和审判这三个阶段。伪证案件当中的做伪证行为，少则一次，多则数次，本文统计的是案例当中最后一次作伪证所处的刑事诉讼阶段。其中在审查起诉阶段作伪证的有2件，在非发回重审的一审程序作伪证的有5件，在发回重审的一审程序作伪证的有3件，在二审程序作伪证的有4件，在再审程序作伪证的有1件，除上述15件以外，113例案件的伪证行为均处于侦查阶段，占84.9%。在有些案例当中，行为人在侦查阶段做了真实陈述，但是在一审和二审时改变证言，做虚假陈述，这种情况认定了伪证罪，这是无可争辩的伪证行为，但是在有些案例中，行为人在侦查阶段做了一次虚假供述，尽管在侦查机关的后续的陈述过程中行为人改变证言，进行了真实供述，对行为人也认定了伪证罪，笔者认为，不给证人改变证言的机会，只要在侦查阶段进行了一次虚假供述，无论其后是否更正为真实证言都构成伪证罪的既遂，这有待商榷，本文将从伪证罪保护法益出发，对伪证罪的既遂状态进行探讨。

第四，自首以及坦白、认罪认罚程度高。本文统计的128个伪证罪案例均有坦白和认罪认罚的从轻处罚情节，其中34个案例有自首的减轻处罚情节，自首率占26.6%。尽管自首率并未超过50%，但是由于伪证罪行为时段已经处在刑事诉讼活动中，伪证人往往刚进行伪证陈述后，就被司法机关控制起来，故尽管行为人能够如实供述犯罪事实，而缺少自首所要求的“主动投案”，而不具有自首情节。从统计结果来看，伪证罪的行为人认罪率高，上述“第三”点中所统计的在侦查阶段做虚假供述的113例案件，均在侦查阶段即认罪，在这种高认罪率背后，能够反映出来伪证罪案件行为人主观恶性不大，并且有些案例中反映的是行为人在进行真实供述之前进行了一次虚假供述，尽管之后坦白自己之前的供述不实，重新做了真实供述，但是仍然被认定为伪证罪的既遂，把最后的真实供述作为认罪认罚的表现，这样的司法认定方法笔者认为尚有探讨必要，和上文“第三”点中一样，需要讨论的问题是伪证罪既遂状态的认定。

第五，刑罚轻缓化趋势明显。128例案件共162名伪证行为人，被判处免予刑事处罚的有17人，占10.5%，被判处缓刑的有97人，占59.9%，被判处拘役的有11人，占6.8%，被判处有期徒刑的有37人，占22.8%，其中被判处6个月以上不满12个月的有22人，12个月以上不满18个月的有11人，18个月以上不满24个月的有4人。能够看出，伪证罪类案件普遍刑罚轻缓，免予刑事处罚和缓刑两项占比70.4%，被判服实刑的仅为29.6%，并且，近两年均无情节严重，需判处三年以上七年以下有期徒刑的伪证罪案件。在刑罚适用明显轻缓的情况下，在案例中难以摸寻伪证罪的量刑规律，即伪证行为的目的，伪证行为所指向上游犯罪的性质及刑罚轻重，作伪证的刑事诉讼阶段等变量，难以和伪证行为面临刑罚的轻重产生相关性，有的案例是为包庇他人的故意毁坏财物行为而出具被毁财物价值低廉的发票证明，被判处有期徒刑一年二个月①参见山东省青岛市城阳区人民法院：（2016）鲁0214刑初12号刑事判决书，上传日期2016年11月10日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.，而有的案例是以侵吞他人巨额财产为动机以陷害他人为目的在诈骗案件中作伪证，被判处有期徒刑一年缓刑二年②参见河北省廊坊市广阳区人民法院：（2014）廊广刑初274号刑事判决书，上传日期2015年1月28日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.，两个案例均无自首或者立功等减轻情节，相比而言，后者陷害他人被判缓刑，前者包庇他人被判实刑，尽管有地区量刑轻重以及法官个人裁量权差异的存在，但是这样的量刑结果从一般人的法感情上看有些难以接受。目前伪证罪并没有列入量刑规范化所调整的罪名当中，在量刑方面应当允许这种量刑差异的存在，并且这种差异在现有法律框架下还难以解决，能够解决的是在定性层面对伪证罪精准判断罪与非罪，并正确认定犯罪完成状态，当然，这就是本文所要展开探讨的具体问题。

二、伪证罪行为人主观目的要素的认定

我国刑法典中规定实施伪证行为需要“意图陷害他人或者隐匿罪证”，从“意图”的文字表述来看，伪证罪是目的犯，以“陷害他人或者隐匿罪证”为目的。但是在司法实务中，难以认定特定目的时是否有必要降低入罪门槛，将目的要素排除到伪证罪的主观构成要件之外，此时该如何认定行为性质，本文将结合如下案例进行分析讨论。

[案例1孙某某伪证罪]：刘某某因吸毒被公安局决定强制戒毒二年。在罗某某的指点下，刘某某家属为帮助刘某某逃避强制戒毒两年的处罚，编造刘某某盗窃现金2 300元的虚假盗窃案并指使被告人孙某某向公安机关提供虚假证言，证明刘某某盗窃杨某某现金2 300元，导致公安机关对刘某某假盗窃案正式进入刑事诉讼程序。法院经审理认定，被告人孙某某在他人指使下，以证人的身份在刑事诉讼中，对案件有重要关系的情节故意做虚假的证明，其行为已构成伪证罪。判处拘役二个月，缓刑六个月①参见湖南省澧县人民法院：（2014）澧刑初字第161号刑事判决书，上传日期2015年3月12日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.。

本案需要讨论的问题是被告人孙某某是否具有陷害他人或者隐匿罪证的目的。案件起因是刘某某家属听信罗某某的建议，编造轻微刑事案件，使刘某某被判处半年以内的短刑期刑罚以逃避长达二年的强制戒毒②公安部2011年9月28日颁布的《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》第六十五条第一款规定：“戒毒人员被依法收监执行刑罚、采取强制性教育措施或者被依法拘留、逮捕的，强制隔离戒毒所应当根据有关法律文书，与相关部门办理移交手续，并通知隔离戒毒决定机关。监管场所、羁押场所应当给予必要的戒毒治疗”，第六十五条第二款规定：“刑罚执行完毕时、解除强制性教育措施时或者释放时强制隔离戒毒尚未期满的，继续执行强制隔离戒毒”。由上可见，刑罚不能代替强制戒毒的行政措施，需要施加刑罚的吸毒人员只是暂时不需要进行强制戒毒，当刑罚执行完毕后强制戒毒的剩余时间还需继续执行。从行政规范上看，编造虚假的刑事案件不能免除强制戒毒的执行，但是在具体实施过程中，刑罚与强制戒毒之间的转换和衔接可能存在实际操作的漏洞，本案中派出所巡逻队员罗某某对刘某某家属的建议可能就是考虑到这一点，然而本案中这一漏洞是否真实存在不在本文的讨论范围之中。。在刘某某家属指使下，孙某某为了帮助刘某某逃避强制戒毒而做了伪证。在这个意义上，孙某某是帮刘某某进行了“两害相权取其轻”的选择，难以解释成对刘某某的“陷害”，同时本案所虚假供述的是没发生过的盗窃案件，其目的也不是“隐匿罪证”。

值得一提的是，在本案的判决书主文部分，对孙某某行为认定的表述是“被告人孙某某在他人指使下，以证人的身份在刑事诉讼中，对案件有重要关系的情节故意做虚假的证明，其行为已构成伪证罪”，即对孙某某行为的主观目的未予确认和评价。这似乎表明实务中认定伪证罪的态度，转向排除目的要素的限定，降低伪证罪的入罪门槛。无独有偶，类似观点在学理讨论中也早有出现，有学者认为，伪证罪的行为是否具有“陷害他人”的意图并不影响行为的性质。因为其动机可以是各种各样的，比如被人贿买或者胁迫，所以“故意的内容不能一概而论”[1]。

笔者反对此观点，其显然混淆了行为主观构成要件中的动机和目的。具体说来，犯罪动机是指激起和推动犯罪人实施犯罪行动的心理动因，动机能够测定犯罪人的主观恶性的心理指数。“犯罪目的是指犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果，对于行为性质具有决定性的意义，是区分罪与非罪的重要标志之一。”[2]犯罪目的的达到与犯罪动机的满足多数情况下是一致的，“从某种意义上说，犯罪动机也同时具有‘目的’的功能”[3]385，但是犯罪动机不能决定行为的方向，对决定行为性质没有意义，便不能作为犯罪构成要件，只能作为量刑情节。可见，犯罪动机与犯罪目的不能合二为一，混淆概念。在伪证罪中，行为人可能被贿买，被暴力胁迫，或者碍于人情，或者意欲报复，这些都是动机，在动机的驱使下作虚假供述想要达到的目的才是“陷害他人或者隐匿罪证”。目的有限而动机无限，对于目的犯，行为的定性以目的为准，无论在何种动机的驱使下，只要目的指向陷害他人，即符合伪证罪的主观构成。故上述因动机多样不能被“陷害他人或者隐匿罪证”这两个目的包含进去，进而要破除目的性要素对伪证罪主观构成限定的说法，本文不赞同。

另外，持伪证罪不以目的要素为构成要件观点的学者还认为，“陷害他人”和“隐匿罪证”这种目的性用语的限定太过狭小，例如“陷害他人”只能适用在定罪程序，对于影响量刑的既遂未遂、主从犯、自首、立功等要素做虚假证明的情形，就不存在陷害“他人”的问题，而妨害量刑程序与妨害定罪程序的危害性不存在实质差别，“借鉴域外立法例，证人对与案件有重要关系的情节故意做虚假证明的，即构成伪证罪。”[4]对此观点，笔者亦不赞成，因为伪证罪的“陷害他人”并未限定在定罪环节，在量刑过程中，将与量刑有关的情节由轻刑影响为重刑，同样是指向“陷害他人”的目的，这种行为包含在现有伪证罪条文的规制范围内。

故笔者认为，应当根据现有法律文本，坚持以“陷害他人或者隐匿罪证”这种目的来限定伪证罪的入罪范围，以此为前提，分析行为人主观目的不甚明确的案例1。本文认为，孙某某虚假证明刘某某犯盗窃罪的行为对于刘某某来说是一种陷害，可以归为“陷害他人”这一目的当中。理由在于，第一，如上文所述，动机和目的不同，不应混淆，本案中孙某某在他人安排下作假证促成刘某某因盗窃罪判刑而逃避强制戒毒二年的行政措施，是孙某某的行为动机，简单来说这个动机是“包庇”或者“帮助”，但是孙某某的目的还是通过作伪证让本无罪的刘某某承担不应有的刑罚。第二，尽管刘某某自己不认为自己被“陷害”，甚至是自愿被“陷害”，仍然不能否认孙某某实施了陷害他人的行为，因为个人无权利动用国家公权力剥夺自身的自由，即便是针对自己也无权利启动刑罚，刘某某的“自愿”被陷害是无效的，这种被害人同意不能成为伪证行为人的免责事由。第三，他人是否被陷害的评价标准是客观的，而不应当是根据被伪证行为陷害的人的主观，客观来看本案中的刘某某是否被陷害应当根据法律以及社会一般大众的观念，从法律位阶上来说，规定刑罚的《刑法》，是部门法，制定者是全国人民代表大会，而规定强制戒毒的是《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》，是行政法规，制定者是公安部，显然刑罚的处罚依据的位阶要高于强制戒毒，并且，从社会大众一般观念上来看，刑罚的严厉性也大于行政处罚，故根据客观评价标准，即便因为接受刑罚可以逃避强制戒毒，但是刑罚也要比强制戒毒更为严厉，本案中刘某某属于被“陷害”的情形。

综上，笔者认为，当刑法规范以特殊目的对伪证行为构成有所限定时，就应当遵循规范，不应随意做扩大解释。

三、伪证罪主体的认定

我国刑法第305条规定伪证罪的主体为四类，分别是证人、鉴定人、翻译人、记录人。近二年伪证罪案件的主体情况是，没有以翻译人和记录人为主体的，有少数以鉴定人为主体的，绝大多数都是以证人为主体。值得讨论的是，在这其中出现了极个别以被害人为主体的案件，和被告人冒用他人身份接受定罪处罚的案件。被害人和被告人作为刑事诉讼的当事人，是否能够作为伪证罪的主体，有必要结合案例予以探讨。

（一）被害人能否成为伪证罪主体

[案例2何某某伪证罪]：何某某是肖某某等人抢劫案的被害人，被抢财物是2部手机，案件侦查过程中，肖某某家属以给何某某好处费五万元的条件，贿买何某某作伪证，何某某为了拿到好处费，到公安机关作伪证声称被抢财物在案发地点已经找到，并谎称自己与肖某某等人之前有冲突，企图将该案件的性质朝报复伤害上误导。法院经审理认定何某某犯伪证罪，判处拘役四个月①参见四川省盐亭县人民法院：（2016）川0723刑初79号刑事判决书，上传日期2016年10月9日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.。

[案例3蔡某某伪证罪]：蔡某某是胡某某强奸案的被害人，案件一审结束后，胡某某家属以代为归还胡某某欠蔡某某八万元人民币为条件诱使蔡某某作伪证。蔡某某为拿回欠款向南平市中级人民法院提供一份《情况说明》，称是自愿和胡某某发生性关系。南平市中级人民法院二审开庭询问蔡某某时，其继续称是自愿和胡某某发生性关系。二审法院以事实不清，证据不足为由撤销原判决，发回重审。一审法院重新开庭审理，询问蔡某某时其仍称是自愿和胡某某发生性关系。法院经审理认定蔡某某犯伪证罪，判处有期徒刑一年六个月②参见福建省南平市延平区人民法院：（2016）闽0702刑初392号刑事判决书，上传日期2016年12月28日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.。

案例2中的被害人作伪证，企图使案件性质由重罪变为轻罪，案例3中的被害人作伪证企图使案件性质从有罪变为无罪，这两起案例中，在场无其它证人，被害人陈述的确能够极大影响案件性质，但是被害人毕竟没有在伪证罪条文规定的四类主体“证人、鉴定人、翻译人、记录人”范围之内，上述两例判决径直将被害人作为证人认定为伪证罪，结论是否妥当值得探讨。

在学理上关于此问题也早有争论。传统观点认为被害人不能成为伪证罪主体，因为在我国刑事诉讼法当中证人和被害人是不同概念，既然刑法没有将被害人规定在伪证罪的主体范围当中，那么被害人的伪证行为就不能用伪证罪来规制①此观点参见周道鸾、张军主编《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第761页；高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第553页；梁新宏《伪证罪的主体不包括被害人》，载《检察日报》2015年1月14日第三版。。

但是有些学者认为被害人可以作为伪证罪主体，理由在于，第一，从规范上来看，我国刑事诉讼法第48条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。“被害人作为被告人侵害的对象，了解案件的经过，因此被害人在广义上属于证人范围。”[5]第二，从被害人陈述和证人证言的提取方式和证明力来看，询问被害人适用询问证人的相关规定，被害人陈述是否真实可靠对于认定案情的重要性和证人证言大致相当。第三，从权利和义务对等关系上来看，法律为保护被害人的利益已经设置了一系列诉讼权利，被害人在行使权利的同时也应当履行相应的法律义务，其中最重要的一条就是如实向司法机关陈述案件事实，“如果被害人违反该项义务而作不实陈述，其也由受害人的角色转化为利用公权力进行加害的角色。”[6]第四，从比较法上来看，在英美等国刑法中，公诉案件中被害人被当做证人看待，诉讼权利、义务与证人相同，被害人是伪证罪的主体之一。第五，“实践中，如果被害人故意对与案件有重要关系的情节作虚假陈述，足以影响案件事实认定及定罪处理的，又不能以诬告陷害罪规制时，可以作为伪证罪处理，以严肃国家法制。”[7]两种观点相比较，笔者赞同否定说，即被害人不应当作为伪证罪的主体。肯定说的理论基础是被害人就是证人，然而这一论据是不能成立的。第一，从规范上来看，我国《刑事诉讼法》当中被害人和证人的概念在多个法律条文并列列举，例如规定证据及其种类的第48条，规定证人、鉴定人与被害人特殊保护的第62条，两个概念并列出现即说明在刑事诉讼法中被害人和证人这两个概念互不包含。在我国《刑法》当中，没有法条同时列举证人和被害人，都是单独涉及，其中五个条文涉及到证人，四个条文涉及被害人②我国《刑法》中涉及证人的5个条文分别是（1）第247条暴力取证罪；（2）第305条伪证罪；（3）第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪；（4）第307条妨害作证罪；（5）第308条打击报复证人罪。涉及被害人的4个条文分别是（1）第36条对被害人经济损失的赔偿；（2）第64条被害人合法财产返还；（3）第88条追诉时效延长；（4）第98条告诉才处理。，故从我国刑法和刑事诉讼法规定上能看出立法者在使用“证人”和“被害人”的概念时是谨慎的，二者并非包含关系，二者在法条和司法解释上表述的并列，不只是文字表述上的并列，同时也是内在逻辑的并列。第二，从证据证明力上来看，被害人作为当事人与案件有利害关系，其陈述的客观性和可信性远低于证人证言，尽管依据《刑事诉讼法》第125条，询问被害人的法律适用等同于证人，也仅说明被害人陈述的提取方式和证人是一样的，不代表二者具有同样的证明力，由于被害人陈述本身具有的主观夸大性弱点，侦查机关对于被害人的陈述要格外注意排除被害人主观因素的影响，故论及虚假证言对司法活动的妨害程度，被害人陈述不及证人证言。第三，从刑罚配置上来看，尽管法律赋予了被害人如实陈述的义务，但是由于被害人是刑事案件的受害方，当其出尔反尔，夸大事实或隐瞒事实时就要和捏造事实的诬告陷害罪行为人一样接受刑事处罚，这显然在刑罚配置上是失衡的。第四，从比较法上来看，英美法系国家的刑事诉讼构造是当事人主义，被害人如同证人一样承担举证义务，而我国是大陆法系国家，属职权主义模式，被害人的举证义务由国家公诉机关分担，被害人的诉讼地位和证人是不同的，故职权主义模式下，不能将被害人的作证义务等同于证人，也就不能以伪证罪来规制被害人虚假陈述的行为。第五，不能以严肃国家法制为目的而对被害人定罪，因为在刑事案件当中，被害人是第一受害人，国家是第二受害人，如果国家为了保障司法活动的正常运行，对被害人的虚假陈述行为予以制裁，显然是置第一被害人的利益于不顾，应当对被害人的虚假陈述持比较宽容的态度，这也是刑法谦抑性的体现。

综上所述，被害人不能成为伪证罪的主体。案例2和案例3中的行为人是原案件当中的被害人，然而如上文所述，不能为了制裁曾经做过虚假陈述的被害人，就将法条中的“证人”做不利于被害人的扩大解释，故对案例2和案例3当中的行为人不能认定为伪证罪。

（二）被告人冒用他人身份接受刑罚是否构成伪证罪

[案例4柯某某伪证罪]：柯某某酒后驾车被交警当场查获，经鉴定属醉酒驾驶。案发后，被告人柯某某隐瞒自己的身份，谎称自己是陈某某，向侦查人员提供以自己的照片和陈某某身份信息骗领的驾驶证，并证实陈某某酒后驾车的经过致使陈某某被法院以危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，罚金2 000元。柯某某冒充行为案发后，被法院以伪证罪判处拘役四个月①参见安徽省望江县人民法院：（2015）望刑初字第00022号刑事判决书，上传日期2015年5月13日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.。

案例4中柯某某行为的特殊性在于，实际上实施危险驾驶行为和参与刑事诉讼全过程的人是柯某某，但是柯某某从侦查程序开始就用伪造的驾驶证冒充陈某某的身份，对于其它犯罪事实供认不讳，只是对于自己主体的身份信息做了虚假供述。法院将柯某某谎报自己身份信息的行为认定为伪证罪，判决主文这样描述柯某某的行为，“故意作虚假证明，隐匿罪证”，似乎判决将柯某某的身份定性为“证人”，但是具体到本案中，案发当时，喝醉酒的柯某某驾驶机动车在道路上当场被交警查获，之后就被采取强制措施，在犯罪过程中陈某某并未参与进来，这是办案人员都能证明的事实。同时，如果认定柯某某为“证人”，那么意味着陈某某就是“被告人”，而“被告人”的称谓即表明陈某某曾在侦查环节作为犯罪嫌疑人，并经审查起诉环节，符合实体和程序上的起诉条件后进入到审判程序成为了“被告人”，按照“程序即是惩罚”[8]的观点，这种认定对陈某某都是有损名誉的。故无论如何，柯某某不能成为自己犯罪行为的证人，他仍然是原案件的被告人。

而被告人并不能被解释为证人，这和论证被害人不能被解释为证人的路径相类似，首先从规范上看，无论在刑法还是刑事诉讼法当中，证人与被告人的概念通常被并列列举，证人概念不能包含被告人。第二，从证明力上看，被告人供述的证明力要远低于证人证言，被告人的供述是需要其他证据佐证其真实性的，是侦查阶段去伪存真的重要对象。第三，“被告人真实供述的行为缺乏期待可能性”[9]，根据边沁的“苦乐计算”理论，人的本能都趋利避害，面对法律的不利后果任何人都想隐瞒自己的犯罪事实，所以不供述或者不如实供述才是期待之中的事，任何人都不得被强迫自证其罪，这也是“沉默权”的来源。故不能将伪证罪主体中的“证人”进行扩大解释，将被告人包含进来。

综上所述，柯某某既不是原案件当中的证人，也不能作为被告人而被解释为证人，因此不能用第305条伪证罪予以处罚。并且刑事诉讼过程中司法机关对被告人的身份信息予以核实是办案过程中必须履行的职责，不具有期待可能性的被告人不应当为实务机关应当履行而没有履行的职责而承担责任，故对于案例4的有罪判决结论，本文不能认同。案例4的结案日期是2015年3月份，在那个时点伪造、变造身份证件行为还未入罪，2015年8月29日《刑法修正案（九）》增设“伪造、变造、买卖身份证件罪”作为第280条第三款，笔者认为，柯某某的行为如果在《刑法修正案（九）》生效后实施，其伪造、变造驾驶证的行为应当认定为第280条第三款，而对于其虚假供述自己身份信息的事实，则不能定罪处罚。

四、伪证罪既遂状态的认定

通过对近两年伪证罪案件的统计，笔者发现这些案件中伪证行为的实施阶段85%集中在侦查阶段，而在一审、二审和再审程序中伪证罪发案率甚少，之所以比率相差悬殊，主要是因为侦查机关相较公诉机关和审判机关，更加直接地实施证据的收集和审查工作，当证据进入到公诉机关时，已经经历了侦查机关对证据的“去伪存真”，故除证人翻供或者证人始终坚持作假证这些情形外，在起诉阶段和审判阶段就不会出现伪证行为。然而，在侦查机关的高案发率之下，我们逐案查阅案情时，也会发现大量这样的情况：只要行为人在公安机关做了一次虚假供述，不论其后是否及时更正和弥补，法院即认定行为人构成伪证罪。这种情形和在一审期间翻供或者二审期间翻供的案件相比，对司法秩序的妨害程度是不同的，对于虚假供述阶段和行为情节不加区分、一律认定为犯罪既遂的做法是否合适，需要从伪证罪保护的法益和结果形式层面入手，并结合下列案例进行探讨。

[案例5石某某伪证罪]：石某某系张某某职务侵占案件的重要证人，在公安机关向石某某调查取证时，石某某在第一次作证时为帮助张某某隐匿罪证向公安机关做了虚假供述，后因害怕法律制裁，在第二次作证时如实供述。法院经审理认定被告人石某某犯伪证罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年①参见广东省深圳市宝安区人民法院：（2015）深宝法光刑初字第26号刑事判决书，上传日期2015年4月20日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.。

[案例6高某某伪证罪]：高某某妻子黄某某涉嫌犯开设赌场罪，侦查过程中共七次询问证人高某某，高某某在第一次证言中虚假供述是自己在网络开设赌场，在之后的六次询问中均真实供述系其妻子黄某某开设赌场。法院经审理认定被告人高某某的行为构成伪证罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年②参见广东省惠来县人民法院：（2015）揭惠法刑初字第70号刑事判决书，上传日期2015年6月1日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.。

[案例7路某某伪证罪]：路某某系卢某某诈骗案件的重要证人，在公安机关向路某某调查情况时，路某某如实作证，后路某某受卢某某家属指使，在一审第一次开庭时做了证明卢某某无罪的虚假证言，在一审第二次开庭时改变证言，如实作证。法院经审理认定被告人路某某犯伪证罪，判处拘役五个月，缓刑十个月③参见河北省邢台市桥西区人民法院：（2016）冀0503刑初302号刑事判决书，上传日期2017年2月14日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.。

[案例8李某某、吴某某伪证罪]：2011年10月徐某某交通肇事，在侦查机关调查取证时，在徐某某的安排下，李某某和吴某某向侦查机关供述称是吴某某驾车肇事。2012年9月，李某某和吴某某在回答侦查机关电话询问中表示是徐某某让吴某某帮其顶罪。2013年3月滑县人民法院判处徐某某犯交通肇事罪，有期徒刑五年。徐某某上诉，二审开庭时李某某和吴某某碍于情面出庭作伪证，改变在侦查和一审阶段的证言，后安阳市中级人民法院于2013年8月以原判决事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判、发回重审。在之后侦查机关对二被告人的多次询问中，二被告人仍坚持改变后的证言，经公安机关多次补充侦查、多方取证，滑县人民法院于2016年2月以交通肇事罪判处徐某有期徒刑五年，徐某上诉。安阳市中级人民法院于2016年8月做出驳回上诉，维持原判的终审裁定。对于李某某、吴某某的行为，法院经审理认定二被告人的行为构成伪证罪，对李某某、吴某某判处有期徒刑十个月④参见河南省滑县人民法院：（2015）滑刑初字第386号刑事判决书，上传日期2016年11月29日，访问日期2017年12月1日，网址：http://wenshu.court.gov.cn/.。

上述四个案例中的伪证行为，分别处于不同的刑事诉讼阶段，案例5和案例6中的行为人是在侦查阶段做一次伪证后又更正回来，案例7中的行为人是在一审庭审活动中翻供一次，之后又做了真实供述，案例8中的行为人是在侦查阶段做了一次虚假证明，之后又做了真实供述，二审程序以及发回一审重审的阶段又再次翻供做了伪证，其中被评价为伪证罪追究刑事责任的是二审阶段开始的虚假作证行为。上述不同阶段的虚假作证行为均被评价为伪证罪，然而笔者认为它们的不法程度是不同的，在评价上也应当区别对待，何为伪证罪的既遂形态，值得讨论。

首先从伪证罪保护的法益来看。关于伪证罪保护的法益有两种观点，一种认为是单一客体，即司法机关正常的刑事诉讼司法活动⑤此观点参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第621页；周道鸾、张军主编《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013版，第761页。，另一种认为是复杂客体，既妨害司法机关的正常活动，又侵害公民的人身权利，其中侵害人身权利体现在使无辜公民受到不应该的刑事追诉⑥此观点参见王作富主编《刑法分则研究》，中国方正出版社2013年版，第1191页；高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第621页；蒋军堂《伪证罪的法益保护问题研究》，载《公民与法》2014年第11期。。笔者认为伪证罪保护的法益应为单一客体，理由在于，其一，从体系解释上来看，1979年刑法将伪证罪规定在侵犯人身权利、民主权利罪一章，1997年刑法将伪证罪规定在妨害社会管理秩序罪一章，立法上章节的变化表明立法机关将伪证罪的保护法益定位于刑事诉讼司法活动的正常运行。其二，和诬告陷害罪不同，诬告陷害是对证据的“无中生有”，伪证罪是对证据的“指鹿为马”，诬告陷害罪是捏造事实，将无辜的人推入刑事诉讼程序，而陷害他人这一类型的伪证是将已经处在刑事诉讼中的人的行为事实予以虚假证明，可见，诬告陷害是对公民人身权利的直接侵害，而伪证罪则是通过欺骗司法工作人员，直接妨害刑事诉讼的正常活动，间接侵害他人人身权利。其三，刑事诉讼活动所追求的价值之一就是使无罪的人免受刑罚，所以伪证罪所保护的刑事诉讼正常运行的这一法益能够包含他人人身权利的法益。因此，伪证罪应为单一客体。

明确了伪证罪保护的客体为刑事诉讼活动的正常运行之后，还需结合伪证罪的抽象危险犯属性来探讨伪证罪的既遂标准。“抽象危险犯中的行为在法定的客观条件下实行，作为构成要件结果的一般危险伴随而来，犯罪即既遂，如果行为尚未达到引起一般危险的程度，犯罪即为未遂，如果行为情节显著轻微，根本不会引起一般危险，自然不能认为是该种犯罪。”[3]203这种观点实际上是将抽象危险犯中行为引起的危险进行分类讨论，本文赞同此观点，也就是说，尽管实施了构成要件规定的行为即符合抽象危险犯的该当性，但是是否是既遂仍需要分类判断，如果行为引起的是紧迫的危险，就直接认定为既遂，如果行为引起的是缓和的危险，就应当是未遂或者中止。那么，伪证罪的既遂标准应当是行为对刑事诉讼活动的正常运行有可能造成严重干扰。

然而，仅仅在侦查阶段做过一次虚假供述，之后又推翻前证做了真实供述的行为对刑事诉讼活动正常运行造成危险并不紧迫。具体来说是因为，第一，证人改变前述伪证的行为是主动排除对刑事诉讼的妨害，这一类证人作伪证多数是碍于情面袒护他人，社会危害性小，在一次询问程序中做了伪证后，了解到伪证行为的法律后果后，很可能主动改变证言，做真实供述，故先前的伪证行为只对刑事诉讼的正常运行造成了缓和的危险，这和主流观点认为的“只要在一次询问程序中的陈述全部终了时，就是伪证罪的既遂……一个证人就同一事实在两次询问程序中作相反证明的，必然有一次构成伪证罪”[10]并无冲突，本文也认为做了一次虚假供述即构成犯罪，但是是否既遂要看造成的风险是否紧迫。第二，除了证人主动供述，依靠侦查机关拥有的司法资源也可以对证据进行甄别和筛选，且侦查阶段距离案发时间较近，尚且能够及时采集证人证言，物证和书证以证明证人证言的真伪。即便侦查机关没能发现证据的虚假性，后续的审查起诉环节和审判环节也都可以进行弥补。因此在侦查程序做了伪证之后又更正的行为不能给刑事诉讼带来紧迫危险，这种行为不能认定为伪证罪的既遂，行为人主动更正证言的行为是伪证罪中止，行为人在侦查机关其它证据的矛盾之下被动更正的是伪证罪未遂。

另外，从刑事政策上来看，将在侦查环节“先假后真”的作证行为一概认定为伪证罪既遂，会使得案发初期因碍于人情作伪证的证人不敢及时更正自己的证言，反倒不利于侦查顺利进行。反过来说，仅凭在侦查阶段的一次虚伪供述即认定既遂，会使得伪证罪异化成了公安机关报复证人做过虚伪证言的手段，更不利于感召证人主动改变之前证言，做真实供述。

运用这种限制认定伪证罪既遂范围的理论分析上文所举的四个案例，案例5和案例6中行为人均是在侦查阶段作伪证，之后在侦查阶段主动更正，可见并未对刑事诉讼造成紧迫危险，并且积极防止这种危险的产生，应成立伪证罪中止，对于案例5和案例6中法院判定为伪证罪的既遂，笔者表示不认同。案例7中行为人在庭审阶段作伪证后又更改，是对刑事诉讼的紧迫危险，应当认定为伪证罪的既遂，案例7的法院判决结论本文认同。案例8中行为人在侦查阶段作伪证之后又更改为真实供述，但是在二审和发回重审的程序中作伪证，不止是给刑事诉讼活动的正常运行造成危险，甚至是已经产生了浪费司法资源的实际危害，案例8中法院将行为人做虚假证明的行为认定为伪证罪既遂，本文赞成该判决结论。

综上，笔者认为，只有对刑事诉讼活动正常运行造成紧迫危险的才能构成伪证罪既遂，仅仅在侦查阶段在一次询问程序中做过虚假供述，在下一个询问程序中主动更正过来的，应当认定伪证罪中止，侦查阶段的一次程序中做过虚假供述，侦查人员动用其它证据证明其证言虚假的情况，应当认定伪证罪的未遂。

五、结 语

伪证罪的正确认定关乎到刑事诉讼所追求的公平正义价值。本文通过对近二年伪证罪案件的整理，发现问题、提出问题，并作出了如下的回答：第一，伪证罪是目的犯，行为人必须有“陷害他人或者隐匿罪证”的特定目的才符合伪证罪的主观构成要素，不能以动机多样化或者突破伪证罪仅能适用于刑事诉讼领域的限定而对目的性限缩要件置若罔闻；第二，伪证罪是身份犯，主体仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、翻译人和记录人，证人不包含被害人和被告人，故被害人的虚假陈述和被告人的虚假供述行为不能认定为伪证罪；第三，伪证行为是抽象危险犯，在侦查程序中做过一次虚假证明之后更正过来的行为，因为对于刑事诉讼活动的正常运行没有造成紧迫危险，故不能认定为伪证罪的既遂状态。司法实务活动中，当事人及证人做虚假陈述或者证明的行为的确影响了司法活动的效率，但是不能为了打击和报复这类行为而突破刑法条文的语义界限而任意扩张解释，这便异化了伪证罪条文的立法旨趣。只有依照罪刑法定原则，正确理解刑法第305条伪证罪的条文含义，才能正确认定伪证行为。

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