郑 刚

（450003 河南投资集团有限公司法律事务部 河南 郑州）

在现代社会中，格式合同条款被广泛运用于消费领域和商业领域，它可以促进企业的合理经营，降低交易费用，对企业有利；同时消费者减少了讨价还价的沟通成本，对消费者也有利。但是由于格式条款提供方和相对方经济实力悬殊，极易造成的提供方和相对方在权利义务方面的不对等，损害相对方的权益，因而有必要以不同于传统合同法的规则对其进行规制。

一、格式条款的概念、特征

格式条款，是指提供者为与不特定多数的对方当事人订立合同而预先拟定，并在订立合同时不与对方具体协商的条款。格式条款在各国有不同的称谓，在德国被称为一般交易条款，在法国被称为附合合同，在英美法上被称为标准合同，在日本被称为普通条款，在我国台湾地区被称为定型化契约。在我国，对格式条款的称谓也不一样，在《消费者保护法》中被称为格式合同，在《合同法》中被称为格式条款。目前，学界普遍接受了“格式条款”这一称谓。

格式条款有以下特征：

（一）格式条款具有单方事先决定性，相对人在订约中处于附从地位

即格式条款的内容是由提供方预先拟定好的，而不像普通合同条款那样是由当事人反复协商后制定出来的，相对人在签订合同时，根本没有机会参与条款的拟定和内容的协商，不能对条款提出任何不同意见，只能向对方表示附和，就该条款表示全部接受或全部不接受，相对人的承诺具有无奈性。

（二）格式条款适用于不特定的人，相对人具有广泛性

即格式条款是提供人为社会上的不特定人拟定的，凡是与提供人订约的人，都必须要使用相同的格式条款，相对人不确定，范围广泛。

（三）格式条款的内容具有定型化特点，使用具有持续性

即格式条款的内容详细，要适用于所有与提供人订约的人，不会因相对人的变化而变化。同时，格式条款要在长时间内反复使用，具有稳定性和不变性，拟定好以后，一般不会轻易改变。

在实践中，极易将含有格式条款的会同和示范合同相混淆。所谓示范合同是指有关部门根据法律或惯例而拟定的并将其推广、鼓励使用的示范性文件。目前我国很多行业都正在推广示范合同，在很多交易中也大量使用示范合同。判断一个合同是示范合同还是含有格式条款的合同，主要有三个标准：第一，合同拟定的主体。示范合同的拟定主体往往是有关行政主管部门和行业协会，而含有格式条款合同的拟定主体则是条款的提供人，它们往往是一些在市场中处于优势地位的企业。第二可协商性。示范合同仅仅是双方订立合同时的一种参考文本，一方如果认为其中的某些条款不合适，则可以和对方协商，对其予以改变，示范合同是可以个别协商的合同；而含有格式条款合同中的格式条款却是不能和提供人进行可协商的，内容不可改变，相对方只能被动的接受或不接受。三是定型化。含有格式条款合同中的格式条款是定型化的，内容具有不变性和稳定性，而示范合同不具有定型化特点，当事人可以随时对其内容进行改变。

二、格式条款的规制

格式条款是一把双刃剑，如果运用得好则会对社会有利，如果运用得不好则会损害普通人的利益。为了发挥格式条款的积极作用，将其损害限制在人们可以容忍的范围内，必须要在立法和司法领域对格式条款进行规制。具体来说，对格式条款的规制主要表现在格式条款订入合同、格式条款的效力、格式条款的解释这三个方面。

（一）对格式条款订入合同的规制

格式条款虽然有其特殊性，但作为合同条款它也需要经过要约和承诺这两个阶段。在要约过程中，格式条款提供人拟定的条款文本，只有在符合一定条件的情况下，才可以经过相对人承诺，订入合同，成为合同的组成部分。格式条款订入合同有积极要件和消极要件。

1.积极要件

《合同法》第39条第1款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一规定就是格式条款文本订入合同的积极要件。违反该积极要件，相对人可以申请法院撤销该格式条款。

（1）提请注意的义务。要求格式条款的提供人必须以合理的方式提请对方要特别注意将要订入合同的格式条款，使其明白该条款将要成为合同内容。在实践中，提请是否属于“合理方式”，应该根据下面五个因素来进行判断：第一，合同的外形。提供人提供的包含格式条款合同文本，应该能使相对人从外形上明白无误地判断出其为合同。第二，提请相对人注意的方式。格式条款的提供人在提请相对人注意时，应该以个别提醒为原则，以公告提醒为例外。公告方式只有在根据交易的具体情况，无法采用个别提醒的方式时才可以采用，但公告必须张贴在醒目位置。第三，提请注意的文字应该清晰明白。提供人在提请相对人注意时，所使用的语言文字不能含糊不清，必须使相对人容易理解；使用的文字必须要醒目，比如使用黑体字、异体字、加符号等，使相对人容易辨识。第四，提请注意的时间。必须是在订立合同之前或订立合同的过程中提请相对人注意，而不能在签订合同之后。

（2）说明义务。提供人应该按照相对人的要求对格式条款的内容予以解释、说明，如果相对人没有提出该项要求的，则不用说明。

对于上述条件有两个例外情况：第一，如果格式条款是经过有关行政机关、立法机关或其他有权机关事先审核通过的，可不受上述限制；第二，对于当事人多次交易中所使用的特定格式条款，除初次缔约外，提供人在以后的使用中无须尽提请注意和说明义务，只要相对人不做反对表示，该格式条款即视为订入合同。

2.消极要件

格式条款订入合同的消极要件就是格式条款不属于合同中的异常条款。所谓异常条款又称为不寻常条款，是指依照正常的交易情况、合同类型，相对人显然所不能预见到内容的条款。如果条款过于异常，致使相对人根本无法在正常情况下预见时，则该条款视为未订入合同。它的理论基础在于，格式条款作为合同内容的一部分，是为了规范当事人间权利、义务的，相对人必然期望它适用于该合同所涉及的特定交易种类的各方面；如果过于异常，则丧失了这种期待，这时再让相对人注意该条款并表示异议，显然很不公平。判断格式条款是否属于异常条款，取决于格式条款背离该合同所属典型合同的程度，如果格式条款严重背离该类合同的通常要求，则属于异常条款。

（二）对格式条款的效力的规制

按照《合同法》规定，不符合有效要件的合同分为可变更可撤销的合同和无效的合同两类。格式条款作为合同的组成部分，也分为可变更可撤销的格式条款和无效的格式条款。

1.可变更可撤销的格式条款

可变更可撤销的格式条款又称为相对无效的格式条款，即《合同法》第五十四条规定的情形，指因重大误解订立的条款、显失公平的条款、以欺诈手段订立的条款、胁迫手段订立的条款、乘人之危的条款这五类。

在上述情况下，受损害方可以行使撤销权，请求法院或仲裁机关撤销含有上述条款的合同，或者对该条款予以变更。

2.无效的格式条款

《合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该条规定了格式条款无效的两种事由：一种是一般合同无效的事由，另一种是针对格式条款的特点规定的特殊无效事由。

（1）一般的合同无效事由。一般的合同无效事由是适用于所有合同条款的无效事由，其分为两类：

一是《合同法》第五十二条规定的事由，共有五种：一方以欺诈胁迫手段订立合同损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律行政法规的强制性规定的。

二是《合同法》第五十三条规定的事由，共有两种：造成对方人身伤害的免责条款；因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款。

（2）特殊的合同无效事由。特殊的合同无效事由只适用于格式合同，分为三类：

一是格式条款提供人具有免除自己责任的情形。指格式条款中含有免除使用人按照通常情况应当承担的主要义务。“主要义务”应该按照交易的类型来判断。

二是格式条款提供人具有加重对方责任的情形。指格式条款中含有在通常情况下相对人不应当承担的义务，如经营者的风险、过高的违约金等。

三是格式条款提供人具有排除对方主要权利的情形。指格式条款中含有排除相对人按照通常情形应当享有的主要权利。对何谓“主要权利”也应该根据合同的性质和交易类型来考察。

需要注意，格式条款无效是自始无效，自始不对当事人发生法律效力。该格式条款无效，不影响其他合同其余条款的效力，其他部分仍旧有效。

（三）格式条款的解释

格式条款由于是一方预先拟定的，其含义更容易在当事人间发生分歧，相对于普通合同条款而言更需要做出解释。因格式条款的特殊性，除了《合同法》第一百二十五条的一般合同的解释规则，如体系解释、目的解释、文义解释、习惯解释等方法外，《合同法》中又规定了一些特殊的解释规则。《合同法》确定的对于格式条款进行解释的特殊规则，所体现的基本精神在于严格限制格式条款提供人的权利，保护消费者的权利。

1.以客观合理标准解释规则

即在双方当事人对格式条款的含义发生争议时，应该按照社会上一般人的理解进行理解。这主要是由于格式条款通常是由经济上处于强势地位的大企业、大公司拟定的，往往含有大量专业术语和专门用语，这些用语普通人难以理解，为了保护普通人的利益，应以普通人的理解对其进行解释。

2.不利于格式条款提供人规则

即在对格式合同条款的含义发生争议时，应做出不利于格式条款提供人的解释。这主要是因为格式条款是提供者预先制定的，制定时没有征求对方当事人意见，提供者在制定格式条款的过程中，已经将自己利益充分进行了考虑；同时。格式条款是提供者在拟定后长期使用的，其在使用过程中，完全可以发现，并有能力避免条款中歧义和漏洞的出现。基于利益的平衡，在对格式条款出现两种以上解释时，理应由提供人承担不利的后果。

3.个别商议条款优先规则

即在一个合同中既有格式条款又有非格式条款存在，当二者不一致时，应以非格式条款的内容为准。这主要是因为非格式条款是经过当事人个别协商后订立的，更能体现双方的真实意思，而格式条款不能由双方进行自由协商，不能真正体现相对人的真实意思。基于对合同自由的维护，在格式条款和非格式条款的内容发生矛盾冲突时，应该优先适用个别协商条款。

4.限制解释规则

除了《合同法》第四十一条规定的三种解释规则外，在对格式条款进行解释时还应当遵循限制解释的规则。限制解释又称为严格解释，它包括三方面含义：一是在格式条款的解释中，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条款的适用范围的方法进行解释；二是如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。三是在格式合同中，如果将具体事项一一加以列举，最后使用“其他”等等字样加以概括时，那么对于该概括文句的含义，在解释上也应视为和先前所具体列举的事项属于同一种类。