江 伟 崔蕴涛

（中国人民大学法学院，北京 100872）

程序救济与再审事由设置

江 伟 崔蕴涛

（中国人民大学法学院，北京 100872）

程序救济充分是再审制度存在之基本前提。程序救济充分基本标准是可以即时发现的裁判瑕疵能够在正常审级内予以解决。我国再审事由范围过宽的根本症结在于可以即时发现的裁判瑕疵无法在两审终审制下予以纠正。第三审上诉是未来根本解决路径。

程序救济；再审事由；裁判瑕疵

再审事由是当事人向法院申请再审应具备的法定理由。无再审事由即无再审程序。再审事由既是再审程序启动之“钥匙”，也系再审程序灵魂所在。2007年民事诉讼法局部修改中，再审事由无疑改动幅度最大。修正案颁布之初，学界热议的焦点主要集中在再审事由宽窄幅度。随着时间推移，再审事由似乎淡出人们的视线。不过我国再审事由的问题依旧存在。本文初衷在于借助程序救济这一观察视角，揭示我国再审事由症结之根源。

一、程序救济充分：再审事由有限的基本前提

再审程序之启动应受到严格限制。再审启动包括申请主体、再审事由、申请次数以及申请期限等要素。其中，再审事由属于实质方面的限制，其他要素是形式上的限制。再审事由有限是再审程序之首要原则。问题是，再审事由为何有限？

一般认为，再审事由有限的根据在于既判力。程序必须具有安定性，判决既已生效，不可随便更改。这是因为，“无论从逻辑还是从制度成本的角度来看，经过一个相当审慎的过程才达到的结果无疑应当在可变性上受到相应的限制”［1］351。作为冲破既判力而存在的再审事由必须受到严格限制，否则既判力存在被频繁冲破的危险。

判决之所以获得既判力，其正当性基础在于程序保障。新堂幸司教授说得十分明确，“关于当事人承受既判力之不利益的正当化根据，可以从以下这一点予以谋求。即赋予其当事人地位，在程序对等之基础上，对作为诉讼标的权利关系存在与否展开辩论，并保障其实施诉讼的权能与机会”［2］474。程序保障基本原理就在于必须让诉讼审判直接影响到其利害关系的当事人有充分机会陈述自己的主张和提出支持自己主张的证据，诉讼审判的结果必须建立在当事人所提出的主张和证据基之上［1］351。

以上所呈现出的脉络就是：程序参与—程序保障—既判力—再审事由有限。如果将中间环节略去，程序参与原则就是再审事由有限的根本前提。笔者对程序保障作为再审事由有限的基本前提这一点并无疑问，不过仅通过程序参与来把握程序保障不免有些薄弱。除程序参与以外，程序保障还有另一支点，此即程序救济。

当把目光局限在某一特定审级里，只要实质性地满足当事人程序参与权，就可以说大体实现了程序保障。但当事人的需求并不止于此。法院裁判如存在瑕疵，当事人还有向上一级法院寻求救济的需要。如果当事人对裁判心存不满，就尤其需要通过上级法院的审判来减少失误，进而确保对当事人的救济。毫无疑问，上诉制度首先需要满足这一方面的要求［2］615。上诉制度的首要本质就是程序救济。享有充分的程序救济机会是程序保障不可或缺的重要内容。没有充分的程序救济，程序保障将残缺不全。

程序救济指的是正常审级之内为当事人所提供的救济。而再审则属于正常审级之外的一种特殊程序救济。只有在正常审级之内为当事人提供有效的程序救济机会，方为充分的程序保障。而在提供了充分的程序保障前提下，法院做出的判决才应具有实质既判力。没有充分程序保障下提前赋予判决既判力，这种“早产”的既判力必然会先天欠缺正当性基础。既判力如果缺乏正当性，再审事由有限自然缺乏正当性。因为在没有为当事人提供充分程序救济下，再审事由仍然严格限制，这等于说在正常的审级程序和特殊的再审程序中都没有为当事人提供充分的程序救济，对当事人来说有失公允。正是因为在正常审级内已经为当事人提供了充分的程序救济，再审制度才有必要实行再审事由有限原则。反过来，再审事由实行有限原则的根本前提就是当事人在正常审级内享有充分的程序救济机会。这是在设计再审事由有限的基石。

二、程序救济充分的判断标准

有程序就有救济。为保障当事人程序救济权，正常审级内设立了上诉制度。对当事人而言，最理想的状态莫过于所有裁判瑕疵都能够在正常审级之内得以解决。如此就无需求助于难以启动的再审制度。但这仅是理想，事实上立法除设置上诉这一道救济“手续”外，还专门设置了再审制度。再审是正常审级之外的特殊救济渠道。其之所以特殊，就在于实行严格有限原则。正因再审事由有限，通常情况下没有人会把救济的希望寄托在再审当中。相反，寻求救济的当事人总是希望裁判瑕疵能够尽量在正常审级之内予以解决。因此，唯有在正常审级内为当事人提供充分的纠正裁判瑕疵的机会，方符合程序救济充分原理。

以上毕竟只是抽象的思路，为此有必要为程序救济充分确立一定的判断标准。这需要借助裁判瑕疵类型这一分析工具。关于裁判瑕疵类型，传统上一般以实体与程序为基准。由于实体性裁判瑕疵包括法律适用和事实认定，因此裁判瑕疵相应地被界分为事实认定瑕疵、法律适用瑕疵以及程序性瑕疵的三分结构（1）。而大陆法系的再审制度则建立在再审之诉基础上。其传统分类为取消之诉与回复原状之诉。再审事由由此大致划分为审判主体方面的瑕疵与动摇裁判基础的瑕疵。

这里笔者拟提出另外一种类型化标准，“可以即时发现的瑕疵”与“非即时发现的瑕疵”。限于篇幅，以下探讨仅限于判决。可以即时发现的瑕疵关键要素有二。一为“即时”，也就是判断的基准时。这一基准时只能是“当事人收到判决文书时”，舍此别无它选。另一要素则是“可以”。“可以”是指某些判决瑕疵原本在客观上就可以被当即发现。对于这类瑕疵，当事人在收到判决文书时可以当即予以发现。也就是说，“可以被即时发现”是这类瑕疵自身的客观属性。据此，可以将“可以即时发现的瑕疵”大致界定为当事人在收到判决文书时在客观上可以当即发现的瑕疵。需澄清的是，虽然个案中的具体当事人发现瑕疵的能力存有差异，但立法中的当事人却具有抽象意义。民事诉讼法在设计当事人时有意抽去了具体当事人的差异而将其塑造为没有任何个体特征的主体，所以不同当事人之间发现瑕疵的能力视为完全相同。

关于可以即时发现的瑕疵包含的具体项目，可以从以下两线索中提炼。线索一，法官在管理诉讼程序时如果存在程序性瑕疵，必然会对当事人的诉讼权利和义务产生某种影响。当事人自身置于诉讼程序之中，对于程序性瑕疵当事人自然会亲身感受到，故一般情况下在判决做出之前，当事人就已经发现了程序性瑕疵。既如此，程序性瑕疵当然属于可以被即时发现的瑕疵。不过这也并非绝对。由于某些程序性瑕疵比较隐蔽，当事人可能在程序进行当中并不知晓而是在诉讼程序结束以后方才获知。这主要涉及程序主体，具体有：（1）法官未依法回避；（2）法官资格瑕疵，即参与做出裁判的法官不具备法官资格；（3）诉讼代理权欠缺，主要包括诉讼代理人无诉讼代理权等。无需多言，上述三种情形均应属于“非即时发现的瑕疵”。

线索二则是判决文书。许多瑕疵本身就表现在判决文书当中，正是当事人通过阅读判决文书发现了其中的瑕疵。凡是体现在判决文书当中的瑕疵均应属于可以即时发现的瑕疵。判决文书载明的内容可以从结构和内容两个角度把握。就结构而言，判决文书包含判决结果和判决理由；而就实质内容而言，判决文书既包括事实认定也包括法律适用。据此，表现在判决文书当中的瑕疵大致可以分为三种：事实认定、法律适用以及形式上的瑕疵。法律适用自是无需赘言，不过有必要对事实认定和形式上的瑕疵做一说明。

关于事实认定，实践中主要表现为两点：一是证据不足（在理论上可以将其视为法官有意无意降低了证明标准或者证明度）；二是证据恶意采纳，主要是指某证据材料本应采纳但法官未予采纳，或者本不应采纳但法官却予以采纳。关于形式上的瑕疵，实践中主要有如下几项：（1）完全或者基本没有判决理由；（2）未对某份证据是否采纳发表明确意见；（3）虽对某份证据是否采纳发表明确意见，但其事实认定的结果与该意见明显矛盾；（4）事实认定与判决结果相矛盾；（5）判决理由凌乱。

经以上梳理，可以即时发现的瑕疵主要包括以下几种：（1）除涉及程序主体以外的绝大多数程序性瑕疵；（2）事实认定；（3）法律适用；（4）判决文书形式上的瑕疵。

而“非即时发现的瑕疵”是指比较隐蔽的瑕疵。虽然这种瑕疵原本在诉讼前就已经存在，但当事人不一定能够在收到判决书时即时发现。其主要有以下三类。一类是程序主体方面的瑕疵。上文已有提及，此不赘述。第二类则是判决技术方面的问题。其主要是指作为判决基础的法律决定被依法撤销以及判决抵触。第三类则是导致判决基础动摇的重大瑕疵。这主要涉及与证据有关的问题，具体包括两种情形：一是出现新的证据；另一则是证据伪造。

经以上对裁判瑕疵进行新的类型划分后，即可得出程序救济充分的判断标准。非即时发现的瑕疵较为隐蔽，在正常的审级救济程序中时常无法发现，故其无法通过正常审级程序予以纠正。至于可以即时发现的瑕疵，其原本在客观上可以被当事人即时发现。当事人在即时发现这种瑕疵后，总是期望通过正常审级内的救济渠道予以解决。之所以有此诉求，是因为再审无论如何都是一个难以启动的特殊救济程序。如果能够满足当事人这一期望，自然属于提供了充分的程序救济。故程序救济充分的基本判断标准就是通过正常审级内的救济程序，为当事人提供来纠正可以即时发现的瑕疵的机会。

三、透过程序救济充分审视我国再审事由

1991年《民事诉讼法》第179条规定了五种再审事由。该规定的缺陷集中体现为再审事由的模糊化。模糊化导致再审事由几乎漫无边际同时缺乏起码的明确性，严重影响其操作。这一局面在2007年 《民事诉讼法》的修改中得以部分缓解。此次修改使得再审事由具备了一定的明确性。最高人民法院于次年颁布了《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》。该司法解释对多项再审事由进行了客观化的标准界定。这在很大程度上又解决了其可操作性。

应当肯定，此次修改在具体化与客观化方面取得了较大进步。不过还是应当对此谨慎看待。原先再审事由的模糊化使得再审事由极度宽泛。其既包括实体性事由也包括程序性事由，几乎涵括了所有可能出现的瑕疵。虽然本次修改将再审事由具体化，但如果对修改前后进行仔细对比，可以看出这次修改只是在原有再审事由范围内进行了某种技术性细化。如果再把兜底条款“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”算进来，可以说修改后的再审事由范围并未有实质性变动。再审事由宽泛的缺陷依旧如前。

再审事由过宽直接使得既判力始终存在被频频冲破的危险，继而会严重削弱司法权威。对此，学者一针见血地指出“在我国，再审事由的构成，主要问题不是再审事由构成过小，而是存在再审事由扩大化的趋势。最终的结果就是导致再审程序成为一种普遍纠错的程序”［3］5。笔者认为导致我国再审事由过宽的根源恰恰就是在正常审级内未向当事人提供充分的程序救济。

前文已述，在正常审级内对当事人程序救济充分不仅是整个再审制度设立的正当性基础，而且也是再审事由有限的根本前提。程序救济充分的基本要求就是凡是能够在正常审级内予以解决的裁判瑕疵均应有机会在正常审级内消化，而不应拖至再审这一特殊程序。其判断标准就是可以即时发现的瑕疵应通过正常审级内的救济程序得到纠正。经过了充分的程序救济后，再审事由的范围当然只能限于非即时发现的瑕疵。而可以即时发现的瑕疵在法理上是不应作为再审事由的。这是程序救济充分原理所决定的。

遗憾的是，我国现有制度设计并未在正常审级内向当事人提供充分的程序救济机会。也就是说，可以即时发现的瑕疵未能在正常审级范围内予以消解。这一问题集中体现在二审判决。有关资料表明，针对二审判决而进行再审的理由中，事实认定和法律适用错误占绝大部分，因程序违法引起再审的案件为数较少。而法律适用错误和至少相当比例的事实认定错误属于可以即时发现的瑕疵。另外实践中时常发生的二审判决文书形式上的瑕疵也属于可以即时发现的瑕疵。我国实行两审终审。显而易见，对于二审判决中存在的可以即时发现的瑕疵，我国在正常审级内并未设置相应的救济渠道。这样一来，当事人对二审判决中的可以即时发现的瑕疵无法通过正常审级寻求救济。这表明我国在正常审级内为当事人提供的程序救济并不充分，而且很不充分。

在正常审级内的程序救济供给不足下，我国二审判决既判力的正当性基础显得先天不足。当事人频频申请再审挑战既判力也就属正常现象。而在既判力正当性基础欠缺的状态下，再审事由自然不能实行有限原则。否则，本来在正常审级内就没有提供充分的程序救济机会，如果再审事由再受到严格限制，这等于完全堵死了当事人的救济希望。正是由于此，我国的再审事由在现有诉讼结构下无论如何无法削减下来，反而呈逐步扩大的趋势。

如果把视野转换到比较法上，会发现一个有趣的现象。大陆法系各国普遍实行三审终审，即在再审之前设置了上告制度（第三审上诉）。其再审事由之所以受到严格限制，是因为通过设置上告审为当事人提供了较为充分的程序救济渠道，可以即时发现的瑕疵正是通过上告审得以解决。在此前提下，各国的再审事由自然也就严格限定在非即时发现的瑕疵范围内。但我国实行两审终审，并没有设置类似上告这样的第三审上诉制度。为弥补因程序救济留下的缺口，只能将可以即时发现的判决瑕疵纳入到再审事由中，以通过“后天”予以补足。我国现有的再审事由几乎就是各国上告事由与再审事由之和。也就是说，我国再审制度实际上承担着大陆法系各国上告和再审的双重功能。在这种情况下，再审事由怎么可能“消肿”。

结论：第三审上诉是消解困局的根本路径

再审事由过宽会使得二审生效判决被刺破得如“筛子”一般。但如果严格限制再审事由，又会剥夺当事人最后一丝获得救济的希望。可以说我国再审事由设置在现有两审终审下陷入无解的困局。我国再审事由的问题并非宽窄这样简单，其本质上属于结构性缺陷。正是程序救济结构上的缺失，使得我国再审事由不得不宽泛化。因此唯有对程序救济结构进行调整方可能从根本上解决再审事由宽窄之困境。程序救济充分原理表明，再审事由原本仅应限于非即时发现的瑕疵，而对于可以即时发现的瑕疵应在再审之前通过一定的程序救济渠道予以消化。我国现有再审事由不仅包括非即时发现的瑕疵，而且还包括原本不应被纳入在内的可以即时发现的瑕疵。故问题的核心就集中在如何通过调整程序救济结构使得可以即时发现的瑕疵在正常审级内被及时消解。

笔者认为，第三审上诉是补正程序救济结构的根本路径。在此设置下，将现有再审事由中可以即时发现的瑕疵前置于第三审上诉，而再审事由仅保留非即时发现的瑕疵。这一方案可以理顺裁判瑕疵、程序救济与再审事由三者之间的关系。关于第三审上诉制度的具体设计，学界已有较多论述，这里不做展开。想强调一点的是，设立第三审上诉不可避免涉及各高级人民法院与最高人民法院的负担承受能力，甚至有可能会遇到司法体制的瓶颈，其难度不可小视。不过无论如何第三审上诉都是未来最佳选择，即使这条路再难！

注释：

（1）不过新近也有学者提出了另外的判决瑕疵分类，如有学者提出外在形式上的瑕疵与实质性瑕疵。所谓实质性瑕疵包括事实认定错误与法律适用错误，而形式上瑕疵则指的是程序性瑕疵。该学者主张再审事由应限于形式上的瑕疵，而实质性瑕疵则应排除在外。对此笔者不敢苟同。大陆法系之所以将实质性瑕疵排除在再审事由之外，一个很重要的原因在于其普遍设置了第三审上诉。其第三审上诉的事由限于违法。而违法既包括违反实体法（适用法律错误）也包括程序法（程序性瑕疵）。但我国实行的是两审终审制。在缺乏一个审级的情况下，我国只好将几乎所有的瑕疵均涵括在在审事由中。可见，我国目前再审事由包罗万象的做法本质上是在弥补审级缺失所留下的程序保障真空。这也是没有办法的办法。故笔者认为只要是在两审制下，我国的再审事由就应当包括法律适用错误这一项目。参见陈桂明.再审事由如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失.法学家，2007（6）。

［1］王亚新.对抗与判定［M］.北京:清华大学出版社，2002.

［2］［日］新堂幸司.新民事诉讼法［M］.林剑锋译.北京:法律出版社，2008.

［3］张卫平.再审事由再探讨［J］.法学家，2007（6）.

（责任编辑 吴兴国）

D926.34

：A

：1001-862X（2011）01-0086-05

江伟（1930-），男，河南开封人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民事诉讼法学研究会名誉会长、最高人民检察院专家咨询委员会委员、司法部公证律师专家咨询委员会委员，主要研究民事诉讼法学。崔蕴涛（1977-），男，山西长治人，中国人民大学博士生，主要研究民事诉讼法学。