连冠

【摘 要】 伴随信息数字技术与互联网产业的发展，知识信息的传播模式也发生了巨大的变革。“数字图书馆”作为承载人类知识的数字媒介，在扩展知识的保存与传播带来新的可能性的同时，它也给知识产权法带来了许多难题。本文研究了数字图书馆的法律地位，认为数字图书馆属于提供信息服务的ICP，并认为应扩展法定许可来扫平数字图书馆的知识产权授权障碍。

【关键词】 数字图书馆；知识产权许可；授权模式；法定许可

一、引言

随着人类进入数字时代，图书馆随之进化：书籍进入计算机，知识融合网络，数字图书馆在网络环境下应运而生。它一方面为读者和图书馆提供了前所未有的便利，但在另一方面，著作权利人却对数字图书馆提出了抗议。网络已经使他们的著作权受到了极大的侵害，如今却又伴随着数字图书馆的出现，甚至使他人能“合法”而免费的阅读自己的作品，却难以获得应得的回报。出版商也认为数字图书馆的出现，对自己的书籍销售造成了打击，难以接受。

知识产权法是一部政策性法律。从2002年著名刑法学者陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司，到这两年Google图书遭到中国作家团体的联合抨击；中国的数字图书馆在十余年的风雨曲折中也已逐步发展起来，但其中的矛盾还尚待立法的解决。

二、数字图书馆的法律地位

1、数字图书馆的定义

“数字图书馆”一词，是由英文“Digital Library”翻译而来。早在20世纪80年代末，美国就有学者提出了这一概念，经历二十余年，其定义也愈趋繁冗拖沓。总的来说，各个学者都认为数字图书馆是这样一种系统：当传统图书馆是以印刷、微缩胶片或其他模拟媒体格式保存馆藏时，与之相对的数字图书馆就是以数字化格式将资料储存其中，可以利用电脑在本地或通过网络进行远程访问，并能以较便利的方式提供用户需要的信息。

通过以上分析，我们对数字图书馆已有了一个大致定义，但还一个关键问题没有解决，那就是“数字图书馆”的法律地位。无论是在2002年陈兴良诉中国数字图书馆案中，还是在去年中国作家集体起诉Google数字图书馆事件里，双方都纠结于一个重要的法律问题：如何定义“数字图书馆”的法律主体地位？它究竟是一个和传统图书馆无异的组织？还是一个以营利为目的的书店？这是一个值得我们探讨的很重要的问题，因为它关系到“数字图书馆”这一新兴事物，在著作权侵权中的免责范围。

2、数字图书馆的法律地位

数字图书馆并非传统图书馆在网络时代的简单复制，数字技术与信息网络拥有能将作品广泛、无损耗传播的特点。此外，数字图书馆的传播行为又与传统图书馆大不一样，因此必须要为数字图书馆设定和传统图书馆不同的法律地位，才能保护著作权人的合法权利不受到损害。[1]

“（传统）图书馆在版权体系中往往以双重版权角色的面目出现，它既是最大的版权作品使用者，又是活跃的版权作品传播者，这使得图书馆在两种权利角色的权利和义务之间游移。”[2]这说明传统图书馆引其性质与行为，在不同时期、扮演不同角色时有着不同的法律地位。笔者认为数字图书馆亦同。因此判断数字图书馆的法律地位，应该从其性质和行为两方面来进行分析：

从性质上看，数字图书馆作为计算机时代的产物，与计算机科学息息相关。有学者根据“Library”一词的在计算机领域的英文释义，[3]提出“数字图书馆”就是“资料库”，[4]或者是“海量数据库”的观点。[5]这在某种程度上揭示了数字图书馆的一个本质特征，笔者认同这一观点。从行为上看，数字图书馆既没有先天上的（书籍自身的稀缺性），又沒有后天上的（书籍借阅期限）对作品传播的限制。对其馆藏作品的传播，往往是通过互联网进行的，使用户能够在选定的时间与地点获得需要的信息，符合信息网络传播行为的构成要件。

综合上述两点，笔者认为将数字图书馆定义为网络内容提供商（ICP）是较符合中国现行著作权法体系的。同时，这一论点也能从司法判决得到佐证。

三、数字图书馆在现有版权使用方式上面临的困境

数字图书馆作为ICP，其传播行为构成了信息网络传播行为，应当受到相应法规的约束。根据我国《著作权法》，对作品进行数字化的复制与通过信息网络的传播都要得到著作权人的许可。在我国，数字图书馆可供选择的版权使用方式主要有以下几种：强制许可、独立授权许可和延伸性集体管理。尽管这几种方式各有优势，但它们也都有很大的缺点，在某种程度上不利于数字图书馆资源的进一步开发利用，并且还可能在未来留下隐患。

1、数字图书馆现有版权使用方式

（1）强制许可。著作权的强制许可是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》中给予发展中国家使用他国作品的优惠条款，即当以教学或科研为目的时，发展中国家可以在未征得著作权人同意，或著作权人拒绝授权的情况下，使用国外受著作权保护的作品。强制许可的范围与适用条件受到了严格的规定，仅限于“复制权”与“翻译权”；对于传统图书馆来说，强制许可或许还有其作用。但对数字图书馆而言，却是收效甚微。首先，强制许可只能对未被许可的外国作品适用，对建设以本国语言为主的数字图书馆提供不了帮助。其次，数字图书馆通过网络传播行为展开服务，难以符合强制许可之范围。因此，以强制许可的方式利用外国作品是不具有可适用性的。

（2）独立授权许可。对于任何试图使用作品的第三人来说，能从权利人处获得直接的授权，可以说是最安全的方式。对权利人本人而言，一对一的协商也是最有利于他们保护自己权利的手段。但是要想从“海量”的著作权人取得“海量”授权，不仅耗时过长，产生的交易成本也是难以估计的。但在实际操作中，也有变通之术。[6]比如超星数字图书馆采取与作者的一对一签约授权扩张其信息网络传播授权。[7]但是尽管如此，独立授权许可方式的高昂成本与效率偏低的现象依然是一个显著的问题。

此外，通过单独协商无法解决“孤儿作品”的授权许可问题。“孤儿作品”指得是那些“仍受版权法保护，但版权人不明或虽然确定但是无法联系以获得其许可的作品……此类‘孤儿作品在资源中所占据的比例相当大。”[8]这一问题在网络时代广泛出现，因为网络使得作品的创作流通门槛大大降低，大量的“网络小说”、“网络音乐”都成为了难以寻得著作权人的“孤儿作品”。此外，也有一些作品是因为出版时间较早，无法找到其作者，但却依然处于著作权保护时效之内。对数字图书馆来说，如果不能解决这一问题，会对其业务造成较大的不利影响。endprint

（3）集体管理组织授权。通过集体管理组织，对使用者发放批量许可，可以说是目前世界范围内比较通行的方式。[9][10]但这一制度也存在很多问题。

首先，它不适合中国的现状。目前中国的著作权集体管理制度并不完善。以美国为例，美国的著作权集体管理机构历史悠久，发展也较为全面。其集体管理组织在设立与运营上都采取自由的市场经济模式，各大集体管理组织覆盖了市场上大部分著作权人。在许可费的收取、转交与管理上也有较为详细的规定，且经过市场与司法的双重检验。对中国而言，即便在短期内涵盖各种作品的集体管理组织能够建立起来、报酬收转制度能够运行；限于组织自身的年龄与会员登记制度，那些没有在集体管理机构登记的著作权人的作品，依然无法通过集体许可的方式解决。[11][12]

其次，通过著作权集体管理组织向使用者发放批量许可，作者往往难以直接参与其中，其利益难以得到充分的保障。批量授权消除了作品的差异，无法体现市场的需求差异，违反了著作权的激励机制，会损害作者的创作意愿从而影响整个产业。

最后，集体管理组织无法解决“孤儿作品”的著作权授权问题。对那些著作或出版时间较早、无法联系到作者，或作者真实身份难以确定的作品，自然也无法由集体管理组织进行统一授权。

四、对策与建议——扩大法定许可制度的适用范围

尽管有诸多问题，但无法否认以集体管理组织授权模式解决批量使用之设想，的确适应传统的著作权环境。通过立法，增加数字图书馆在信息网络传播权上的例外，各个学者提出的意见主要有两种：法定许可与合理使用。[13]就合理使用而言，因其无法基于使用行为提供给权利人相应的利益回报，其政策目标也不是在维持创作激励的同时降低交易成本，故并不适合成为解决数字图书馆问题的根本解决方案。综合来看，法定许可在理论与实践上都更为合适。

1、扩大数字图书馆法定许可的必要性

最大限度实现维护著作权人权益与公众福利之间的平衡是著作权的社会价值之体现。落实到具体事务即数字图书馆著作权的问题上，其核心就是著作权人的授权许可问题：数字图书馆希望以最低的交易成本获取书籍的数字化复制与信息网络传播权；而著作权人则希望自己作品的每一次被使用都能为他带来合理的利润。

著作权制度作为一个带有很强政策性的法律，其对作者的激励不应该大于社会为此付出的总成本。著作权是创作的激励，但它更应该是对文化持续性进步的激励。从利益平衡的角度考虑，将法定许可引入数字图书馆对作品的信息网络传播权之中，不仅能扫除图书馆获得授权难的障碍，也能在一定程度上保留对作者创作的经济激励，能够较好平衡公私权益，因此是十分有必要的。

2、扩大数字图书馆法定许可的合理性

正如前文所分析的那样，知识产权的权利随着技术的进步在不断地扩张，这一扩张趋势使得著作权人拥有的垄断权利不断增大，最终可能对公共福利造成毁损。用以减轻这一趋势的制度就是合理使用、强制许可和法定许可。在数字图书馆的授权问题上，完全通过由当事人进行协商的话会产生过高的社会成本；但扩张合理使用制度的话，又会损害了著作权人的应得利益。因此从社会经济的角度上来考虑的话，法定许可是一个能较好地兼顾社会经济效率与相关权利人利益的制度。

法定许可既然是为保障公共利益而设立的制度，自然应该适用于公益性较强的事业。图书馆作为人类知识的传播者，其事业的公益性毋容置疑。伴随着数字图书馆的普及和规模的扩大，它在这一公益事业中所占的作用也越来越重要，当属适用之列。正如前文所提到的，我们是否要选择法定许可制度而非其他，很重要的一点是要看法定许可制度是否能够在获得同样好的效果的同时，解决其他制度的缺陷。如前文所述，法定许可能够保护著作权人合法权益；那么接下来，就要看看它是否能解决其他制度的问题。

（1）强制许可的一大问题就是其适用范围。强制许可作为知识产权独占权利中的例外，是一种“非自愿许可”，它是与知识产权保护权利人利益的原则相违背的；在专利法上，只有政府出于重大的公共利益考虑才能适用。在著作权领域上，其适用范围就更加狭窄。从《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的规定中，我们可以看到强制许可的“非自愿性”。法定许可与此不同，它还是尊重作者的自由意志的：对作者明确声明禁止他人使用的作品，是不能适用法定许可的。正是因为不存在强制许可的这一核心问题，法定许可的适用范围可以比强制许可更大，延伸到更多作品种类的各种权利之上。

（2）独立授权许可的问题在于交易成本过高，和无法处理权属不明的“孤儿作品”。但法定许可却可以解决这两个问题。法定许可对搜寻和谈判成本的降低是显而易见的，在此不再赘言。对于“孤儿作品”的问题，法定许可也能有比较好的解决之道。

“孤儿作品的核心问题在于孤儿作品的利用，即当无法获得权利人授权时，善意使用人应如何使用作品以及如何对权利人进行补偿的问题。”孤儿作品的“危险”是潜在的。在当前制度下，作品的使用人在经历了合理努力后，无法找到作品权利人，但却并不代表他可以因此免去未经许可使用作品的责任。就仿佛是一把“达摩克利斯之剑”，随时有可能令使用人被迫承担额外的成本。这两个问题事实上都是法定许可能够解决的问题。法定许可首先解决了授权问题。而对于权利人的寻找与补偿，也就是“报酬转递”，恰恰是要建立在法定许可条件之下的，我国也曾建立过类似的机制，可供参考。此外，其使用费交由国家指定的机构，由他们统一寻找作者，进行转递。

（3）对集体管理组织授权制度下可能存在的几个问题，法定许可也可以比较好的解决。法定许可不存在报酬分配的问题，能够体现作品的市场需求，符合经济规律。此外对于作者本身来说，其每一个作品每一次被使用都能收到法定的报酬，比之集体管理组织能更好的保护其利益。法定许可不需要作者出于利益考量“被迫”加入某个集体管理组织，国家设立的机构也只负责进行报酬的转递，能比较好的避免集体垄断组织的出现。此外，对于中国的国情，我们没有强大的作者组织，但有权利较为集中，力量较大的政府。建立法定许可的制度所需的成本比起建立集体管理组织也要低得多。

五、结语

随着数字与网络化的进一步深入，数字图书馆也终将在文化传播的作用上替代传统图书馆，成为人类重要的知识来源之一。如果说全世界都对著作权在网络时代的保护感到力不从心的话，那么顺应现实、调整制度或许是唯一的出路。文章只是笔者个人的一些浅见，无论我们最后采取何种制度，最终的效果应当是能促进全社会文学、艺术和科学作品的繁荣，而这正应该是著作权法的追求。

【参考文献】

[1] 王振清主编.网络著作权经典判例（1999～2010）[M].知识产权出版社，2011.

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[4] 张平.数字图书馆建设中的法律问题及对策研究[J].国家图书馆学刊，2004（04）.

[5] 王知津、马旭玲.我国数字图书馆可持续发展中的版权保护[J].新世纪图书馆，2005（02）.

[6] 马海群等.数字图书馆信息网络传播的法定许可制度[J].情报资料工作，2010（04）.

[7] 薛章亭、付兴奎.数字图书馆知识产权探讨[J].农业与技术，2007（02）.

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[11] 罗像京.集体管理：信息技术与著作权制度的相谐之点[J].河北法学，2009（09）.

[12] 马海群、王英、刘琤斐.数字图书馆信息网络传播的法定许可制度研究[J].情报资料工作，2010（04）.

[13] 张力.合理使用、法定许可抑或其他——论数字图书馆使用作品的行为模式选择[J].图书情报知识，2004（04）.endprint