李兴臣

（上海政法学院，上海市 201701）

【摘 要】我国刑法并没有明确规定不作为犯罪和不作为犯罪的义务来源，理论上存在分歧。不作为犯罪义务来源的确定，是认定不作为行为罪与非罪的关键，把不作为犯罪的义务来源作为不作为犯罪理论的核心问题来研究，不但对不作为犯罪理论的深入有重大意义，且对指导我国立法和司法实践也大有裨益。

【关键词】不作为；不能犯；义务来源

一、法律行为产生的义务

现阶段，作为不作为义务来源之一的法律行为包括合同行为和自愿行为，由此可知法律上的行为更偏向于民法意义上的概念，即行为人实施的能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。一定的法律行为会产生相应的权利和义务，如果行为人因自己的法律行为产生了一定的作为义务，而其不履行该作为义务便会导致刑法所保护的法益受到侵害或威胁，则行为人便成立不作为犯罪。

（一）合同行为

合同行为是一种民事行为，其特点是当事人在不违背国家法律规定和公序良俗的前提下就某种权利义务达成一致，从而使得合同义务得以履行，权利得到实现的民间行为。它的实现不依赖于公权力，但是合同行为却可以引起一定的危险，这种危险包括因签订合同而使得某种社会关系处于危险境地的危险。一旦这种危险出现，合同的各方就要受到合同的约束，并按照合同的约定履行自己的义务。如果没有谨慎履行自己的义务导致危险转化为现实的，不作为人可能构成不作为犯罪。但是有些学者不认为合同行为能作为不作为犯罪义务的来源，反对者基于以下几个方面进行论证：第一，逻辑错误。因为违反合同义务要承担的是违约责任。第二，违背刑法的谦抑性。轻刑可以达到刑法惩罚犯罪保障人权目的的就不要用重刑。i违约责任足以惩罚违反合同义务行为的，就不需要以违反作为义务进行评价。第三，刑法责任与民法责任不同。将合同义务作为不真正不作为犯罪的义务来源将会导致刑法失去其独立地位。ii我认为，合同行为引起的义务应该成为不真正不作为犯罪的义务来源。因为违反合同义务所造成的后果不一定局限于民法意义上的后果，也有可能产生刑法意义上危害后果。

关于合同的效力问题，一种观点认为：因合同产生的法律义务，应当以合同有效为条件，合同期限届满，则合同失效，原合同一方当事人便不再负有法律上的义务。iii笔者认为：合同有效、尚在履行期限以内只是一般情况下合同性产生作为义务的条件，并不能否认合同无效或合同期满后尚未续签同样能产生作为义务的事实。

（二）自愿行為

与其说自愿行为类似于民法上好意施惠行为的话，不如说它更像是无因管理行为。其与合同行为有着本质区别，因其无需双方具有合意，也无需以签订合同为形式要件，只要行为人自愿、并且事实上从事该项工作，无论有偿无偿，都要承担法定义务。如果行为人不履行其自愿承担的义务侵害刑法所保护的法益时，应当承担相应的刑事责任。

二、先行行为引起的义务

（一）先行行为的概念

在不作为犯罪的义务来源中，先行行为是最为复杂的一种义务来源，在理论和司法实践中存在诸多争议，因此本文单列先行行为的概念一段。

先行行为引起的作为义务的概念主要有以下几种不同表述方式：第一，先行行为引起的义务指由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务；第二，先行行为引起的义务是由于自己的行为而引起刑法保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险避免危害结果发生的义务；第三，先行行为引起的义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定义务。iv

（二）先行行为的特征

（1）先行行为必须是行为人本人的行为，他人不能成为先行行为的主体。例如，甲带邻居小朋友乙去水库游泳，发生乙溺水之危险时，甲负有救助义务。这里甲带乙外出游泳的行为便构成先行行为，而其他人的行为不能构成先行行为，所以其他游泳者便不负有救助乙的义务，他人最多承担道德上的救助义务。

（2）先行行为必须导致了侵害他人法益的危险状态发生，并且该危险状态的发生与先行行为存在直接的因果关系。

（三）先行行为的范围

构成先行行为的范围十分广泛。首先，合法行为、违法行为。有观点主张，先行行为应限于违法行为，笔者认为，只要该行为能够引起使某种刑法所保护的法益面临危险状态的发生，那么这种行为就可以成立先行行为。合法行为本身当然不会产生危害，只是在介入了其他因素之后，才具有了发生危害的可能性。第二，作为与不作为。刑法理论上有观点主张：“先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务。”v另一种观点则主张，先行行为在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。此观点所举的典型案例有携带装有子弹的手枪，于他人取枪把玩时，未加阻止，他人因手枪走火致人死亡。vi笔者同意后一种观点，即先前行为包括作为也包括不作为。

三、小结

最后，有责行为与无责行为。关于先行行为是否限于有责行为这一问题，刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，先行行为作为法律事实之一的法律行为，必须反映行为人的意志，是基于一定的心理活动而作出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为。如果该行为不反映行为人的意志，而属于人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，因此，先行行为必须处于故意或者过失才能发生作为义务。vii否定说则认为，“即使是无责的行为，其造成的结果仍具有社会危害性，而且与无责行为之间具有因果关系，所以，先行行为人仍具有防止结果发生的义务。viii

注释：

i 参见张明楷：《论刑法的谦抑性》 《法学研究》 1995（04）

ii 参见卢君、王庆：《不纯正不作为犯罪的司法认定——基于形式作为义务和实质作为义务的比较研究》 《法律适用》 2013（05）

iii 陶金虎等：《道德的法律界线》 《安徽电子信息职业技术学员学报》 2005（04）

iv徐冰：《不作为犯罪的义务来源研究》吉林大学硕士毕业论文

v 李学同：《论不作为犯罪的特定义务》 《法学评论》 1991（04）

vi 参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》 中国人民大学出版社 2006（01）

vii 参见奇文远、李晓龙：《论不作为犯中的先行行为》 《法律科学》 1999（05）

viii 熊选国：《刑法中行为论》 人民法院出版社 1992（01）