摘 要：预期违约制度起源于19世纪的英国，并在英美法系中发展成一项完整的制度。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》吸纳了英美法预期违约制度的精华，并对其进行了发展。预期违约制度关乎着合同双方的利益，是解决双方权益纠纷的一种方式，在保障国际货物买卖合同的履行和当事人利益方面都有着重要的意义。本文对预期违约制度的构成要件以及救济措施进行研究以便更好地完善预期违约制度，促进我国国际贸易的发展。

关键词：CISG；预期非根本违约；预期根本违约

预期违约制度是违约制度的一种，是对违约制度的重要补充，是为了解决在合同生效后履行前发生的对合同履行产生的各种危险而设立的制度，对于平衡双方当事人的利益具有重要的意义。1980年通过的《聯合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）对于预期违约制度进行了专门的规定，主要是在CISG的71条和72条。我国是CISG的缔约国，了解和研究预期违约制度，对于我国的外贸实践，以及保护我国参与国际货物买卖当事人的利益，促进外贸活动的顺利进行都有重要意义。

一、预期违约制度的理论渊源

预期违约制度在国际法上并不是一个全新的概念，而是在英美法系中借鉴出来的概念。一般认为预期违约制度起源于十九世纪的英国，预期违约制度包含两种类型：明示预期违约制度和默示预期违约制度。明示预期违约制度起源于英国1853年的霍切斯特诉德拉图尔案和1855年的埃维诉鲍登案，主要是指合同的一方当事人用言词或文字表示不履行合同的义务。默示预期违约制度则是英国在1894年的辛格夫人诉辛格一案中确立的，是指合同的一方当事人作出某种行为使履行合同事实上成为不可能。1980年的CISG 也确定了预期违约制度。

预期违约制度虽然在英美国家确立并发展开来，但是对于预期违约制度的理论基础，還有许多的学说和理论，主要有：一是要约承诺理论。该理论从解除合同需双方协议一致出发，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约。卡特教授称这个理论为最不能令人满意和极具有误导性的理论。按该理论分析，双方在经过要约、承诺后，应有一个以变更原合同为内容的新合同，而在预期违约中，债权人的诉权是基于原来的合同而非基于新的、以变更原来合同为内容的合同。二是隐含条件理论。根据该理论，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件——禁止违反合同义务。预期违约方违反的不是合同的给付义务，而是不危害给付实现的不作为义务。而且，禁止违反合同义务这一命题本身也存在问题。三是履行不能理论。该理论认为，预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务。该种观点的实质是，履行拒绝本身并非实际违约，但它意味着将来不可避免的会发生违约。然而，在基础性的判例中，没有一个违约是绝对不可以避免的。四是实际违约理论。该理论的要点是预期违约行为本身就是实际违约，符合预期违约的要件本身就是实际违约。实际违约理论在美国是主流学说，这跟美国的法律体系以及法律价值有关。五是保护履行期待理论。该理论认为双方当事人订立合同之后就产生了一种履行期待，预期违约规则就在于保护债权人这种对于能够从债务人那里获得给付的期待。该理论比较恰当地抓住了预期违约制度的核心，几乎成为学界的通说，笔者也认同这种理论。

预期违约，又称先期违约，是指在合同依法有效成立之后到履行期限届满之前，一方当事人明确、肯定地拒绝履行合同或者以其自身行为或客观事实表示将不履行或不能履行合同的一种违约行为。合同从订立到履行的过程中往往会出现种种事由致使合同将无法履行，给债权人带来不利的后果，预期违约制度正是为此而设立的，它充分保护了合同当事人合理的履约期待权，在一方的履约期待落空或发生期待危险时给予救济。该制度成为一项独立的法律制度以来，始终被作为一条重要的交易规则在使用，在维护交易秩序、保证当事人利益方面发挥着日趋重要的作用。

二、CISG中对预期违约制度的规定

预期违约制度是CISG中对于违约行为的一种规定，其主要是在吸收英美法系的预期违约制度以及大陆法系的不安抗辩权制度的基础上，慢慢发展而来的。CISG中的预期违约制度主要包括两种：

（一）预期非根本违约

1、预期非根本违约的构成要件

CISG第71条对预期非根本违约做出了规定：“（1）如果订立合同后， 另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”根据这条规定，构成预期非根本违约须具备以下要件：

一是，预期违约发生在合同成立之后、一方当事人大部分重要义务履行完之前。预期违约的状态大多数都出现在合同成立后、履行期到来前的这一段时间里，但是也可能出现在准备履行合同或履行合同中，即预期违约也可以发生在当事人预备性的履约开始后，大部分重要义务尚未履行之前这一阶段。预备性履行是指当事人为履行大部分重要义务而作的预期准备。 总结而言就是，只要预期违约的状态出现在合同成立后就可以了， 而不管导致这种状态发生的原因或者这种状态的不明显阶段是出现在合同成立前或是合同成立后。

二是，要有一方当事人预期不能履行义务的客观事实。根据CISG的规定，预期违约的客观事实主要有：第一， 债务人的履行能力有严重缺陷。这里的履行能力是指债务人的客观情况，即不管债务人主观意愿如何，只要他在客观上存在欠缺履行合同的能力就行。第二， 债务人的信用有严重缺陷。信用缺陷就是指债务人在履行合同方面存在不良表现或不良记录。第三，一方当事人在准备履行合同或履行合同中的行为表明其将不履行合同主要义务。上述三种情况只要具备一种情况，就表示出现了预期违约的客观事实。

三是，一方当事人将不履行义务达到“显然”的程度。对于预期非根本违约的认定，CISG确立了主观标准即以合同一方当事人的主观判断判断另一方当事人是否将不履行合同的大部分重要义务，而使用“显然”来限制当事人的主观成分，从客观上限制了当事人的主观意愿对判断债务人将不履行义务的作用。“显然”要依据客观标准去判断。

四是，一方当事人不履行的是合同的大部分重要义务。关于大部分重要义务，CISG未作明确的规定。一般认为大部分重要义务的上限是尚未达到根本违约，但是还需要根据具体的情形来考虑，同时随附义务和小部分的义务的不履行不能成立预期违约，否则将影响交易安全。

2、预期非根本违约的救济措施

根据71条的规定，在一方当事人预期非根本违约后，主要有以下几个救济措施：

一是，中止履行合同义务。

中止履行合同义务是指在合同履行期到来之前，一方当事人面对另一方当事人的预期非根本违约，暂不履行自己到期的义务，就是中止那些为履行合同而实施的行为。 中止履行合同是一种临时性的措施，当事人之间的合同关系依然存在。中止履行合同义务是CISG第71条第一款的基本思想的体现，即合同一方当事人履行义务的可能性是另外一方当事人履行自己义务的前提条件，根据该款，主张权利的当事人不是等到其义务到期时才能中止履行， 而是可能直接停止其准备履行义务的工作。CISG 强调只有在能充分地推断出另一方将不会履行其大部分重要义务的情况下才能中止履行其义务。如果违约方提供了充分的履约保证，守约方仍应恢复履约。而且CISG 使用了“显然”一词作为这些客观标准的程度，进一步限制了当事人的主观因素， 即他不能仅以自己的主观担心作为中止履约的理由。

二是，行使停运权。

根据CISG第71条第二款的规定，卖方可以行使停运权。卖方的停运权是指若卖方在发现买方有预期非根本违约情形时，已经将合同规定的货物运出，那么其有权将货物停运或不交付给买方，而不管买方是否持有获得货物的单据。其实，停运权是中止履行权的具体化或延伸。而且CISG将“卖方的停运权”扩大到买方丧失清偿能力的任何“预期非根本违约”的情况。但是卖方行使停运权必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现；（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。 在行使时，卖方的停运权也与买卖双方所采用的价格术语相联系，所以在一些贸易术语中，行使停运权并没有太大的可能和意义。

三是，要求提供充分担保。

根据CISG第71条第3款规定，宣告中止履行义务的一方当事人，必须立即通知另一方当事人，如果另一方当事人对履行义务提供了充分的保证，则必须履行义务。进行充分担保是为了消除未违约方关于对方能否履行合同的不确定性，为采取下一步行动创造条件。充分担保，必须足以消除守约方对于另一方不履行的疑慮，但充分地担保并不要求违约方能保证未来的履行与合同义务完全的一致，只要保证合同实质部分的义务的履行即为充分。在一方为履行提供充分担保后，守约方中止权消灭，应当立即恢复履行。

（二）预期根本违约

CISG第72条规定了预期根本违约：“（1）如果在履行合同日期到来之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可， 打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务， 则上一款的规定不予适用。”由此可见，CISG第72条规定的预期根本违约包括以下两种情形：一是债务人口头或书面声明其将不会履约；二是债务人的客观行为表明其将明显不会履约或不能约。同时根据该条规定，可以看出预期根本违约的构成要件以及救济措施。

首先，构成预期根本违约在预期违约状态上的时间要求和预期非根本违约是一样的。再次，要有一方当事人將不能或不会履行义务的客观事实或者一方当事人将不履行义务的口头或书面声明，这是构成预期根本违约的重要条件。其次，一方当事人将不履行或声明其将不履行的是合同的根本义务。CISG第25条对“根本违反合同”作了明确定义：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。最后，一方当事人根本违约的事实必须达到“明显”的程度。CISG并没有进一步说明什么样的情形才是“明显”，但是可以看出在程度上甚于“显然”，预期根本违约的程度要求比预期非根本违约更加严格。

由于预期根本违约比预期非根本违约要严重得多，因而对于预期根本违约的救济方式显然要比预期非根本违约更彻底，但是要求更严格，除了将“根本违约”作为行使条件的限制之外，还规定了另外的限制性要求：通知要求，提供充分的履约保证。 其救济措施主要有：一是宣告合同无效。如对方当事人在合同履行期前明确表示他将不履行合同义务，即一方当事人的合同权利将明显落空时，仅仅行使中止权而仍然要求合同继续履行是不合理的，所以CISG 赋予了守约方宣告合同无效的权利。二是，宣告合同无效情况下的请求损害赔偿。CISG 在规定了守约方拥有合同履行期限届至前宣告合同无效的权利，那么也应该根据CISG 第75 条、第76 条的规定，赋予当事人请求损害赔偿的权利。因为在合同履行期届至前的损害赔偿与解除合同是不可分的。但是只有在守约方选择了宣告合同无效以后，才可以在合同履行期届至前请求损害赔偿之诉。

三、CISG预期违约制度的缺陷分析

CISG作为国际货物贸易中广泛运用的法律规则，虽然具有很大的优越性，但是任何的法律规则都不可能十全十美，无懈可击，CISG中的预期违约制度也存在了一些缺陷，这些缺陷会造成国际货物贸易运用上的困境，对合同当事人带来损失。

首先，救济措施的选择试用问题。CISG预期违约制度的一个明显缺陷就是没有规定守约方是否可以选择适用救濟措施。CISG规定了预期非根本违约时的中止履行权、停运权和发生预期根本违约时的宣告合同无效权，但没有明确说明面对不同情形的预期违约，救济方式是否可以选择适用。CISG中的预期违约制度也经过了十几年的发展，实践中也出现了这些问题，建议在实践中进行变通适用，形成一定的效力，主要是实践中经常出现的一些情况进行梳理，然后选择试用。

其次，有些规定模糊。CISG关于预期违约制度的规定中，虽然在某些方面具有很强的实践性，但是在一些规定上极其模糊。如：“明显看出”、“显然”、“大部分重要义务”、“时间许可”、“充分保证”、“一段合理的时间”等。这些规定确实让人难以正确把握，而且不同的合同当事人会进行不同的解释，这些不同的解释就会产生分歧，分歧就会影响预期违约制度，不利于双方当事人。建议可以对这些术语进行解释，可以进行法律解释，也可以进行学理解释，但是又要一定的权威性和可适用性。目前建较为可行的就是借助商业惯例以及判例来解决。

再次，停运权方面问题。关于停运权的行使具有一定的局限性以及较弱的实际操作性。第一，停运权行使的范围非常狭隘。卖方只有在满足一定条件的特殊情况下才可以行使。第二，在不同的贸易术语中，如在FOB等贸易术语中，由买方订立运输合同，买方是合同托运人，此时卖方是否享有停运权。第三，在买方取得了控制货物的可转让提单后，卖方的停运权能否实现取决于承运人是否愿意服从卖方停止交付的指示，而承运人是否服从则应由相应的调整不同运输方式的国内法调整。 第四，CISG规定了卖方的停运权仅限于在预期非根本违约情况下并且仅限于买方和卖方之间关于货物的权利有关，也即卖方不能向第三人行使停运。如果买方把单据转让给了支付对价并且处于善意的第三人，卖方就丧失了命令承运人不得交付货物的权利。即卖方的停运权并不优于提单善意受让人的权利。最后，航运实务中，承运人接受卖方停运的指示通常要卖方提供担保，这也是一种限制。

最后，担保方面问题。当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约的充分保证， 并有权在得到充分保证之前中止履约。可是在CISG 中，对应在何时提供充分的履约保证，提供履行担保的期限，不提供履约保证的后果是什么并未有明确的规定，这也是CISG的一大缺陷。.关于提供履约保证的期限方面，美国UCC规定了30天的履约保证期限，并且规定超过该期限就会构成根本违约。CISG关于这个方面，可以借鉴美国的做法。我国《合同法》也规定了预期违约制度，主要包括明示预期违约和默示预期违约，但是也存在一些问题，建议进行修改完善时，借鉴英美国家的预期违约制度以及CISG中的预期违约制度，理清相关概念，对其制度进行清晰、明确的规定，对于法律后果以及责任方面进行更好的完善，以便在国际贸易中更好的保护当事人的合法权益，为当事人维护自己的权益提供更明确、更有效、更实用的法律依据，促进国际贸易的发展。

四、结语

CISG作为规范成员国之间国际货物买卖的法律规范文件，其中的预期违约制度合理吸收了英美法预期违约制度和大陆法中的不安抗辩权制度，使公约得到了普遍接受。虽然CISG 在实际应用过程出也被发现存在一些不足，但是在现实国际货物买卖中发挥着重要的作用，而且对各国关于预期违约制度的立法也有很好的借鉴作用。但是，随着国际贸易的发展，应当积极进行完善，更好的促进贸易的发展。

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作者简介：彭晶晶（1995，03-），河南省周口市，中南财经政法大学，法律硕士（非法学）

（作者单位：中南财经政法大学）