赵清玉

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

无固定期限劳动合同的订立与法律后果
——基于强制缔约理论的分析

赵清玉

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

我国《劳动法》《劳动合同法》规定了无固定期限劳动合同的强制缔约制度。强制缔约分为强制要约和强制承诺两类，我国劳动立法对于无固定期限劳动合同的订立仅仅规定了强制承诺制度，且只有用人单位拒绝承诺的情形才适用强制缔约。现行法并未规定强制要约制度，这导致过度地剥夺了用人单位确定劳动合同内容的自由，同时仅仅规定强制承诺制度,使得在劳动者提出新订劳动合同而非续订劳动合同时面临着劳动合同内容尚未确定的困境。通过在该项制度中增加用人单位的强制要约义务，能够同时兼顾用人单位应有的合同自由权利，与强制承诺制度互相配合，能够实现用人单位与劳动者之间利益的平衡。

强制缔约；强制要约；强制承诺；无固定期限劳动合同

《劳动法》第20条、《劳动合同法》第14条和第82条、《劳动合同法实施条例》第11条分别对强制订立无固定期限劳动合同的条件以及用人单位应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果做出了规定，各条规定之间对无固定期限劳动合同的强制缔约看似已经形成了一个逻辑严密、要素完整的法律规范体系，但在实践适用中却不尽如人意。笔者在工会职工法律援助中心进行法律援助期间，遇到了多起关于用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同所引起的劳动争议案件，现行《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》既不能周到地保护劳动者的合法权益，又没有很好地兼顾用人单位的利益。通过研究，笔者发现产生这种现象的主要根源是因《劳动法》第20条、《劳动合同法》第14条将用人单位的强制缔约义务规定为强制承诺所引起的，该规定大大削弱了成功订立无固定期限劳动合同强制缔约的可能。因此，有必要对该缺陷进行变通规定，笔者认为增加规定强制要约义务能够有效解决现存的困境。

一、问题的提出

劳动者A在用人单位B已经连续工作满10年，现劳动合同到期，B意欲与A终止劳动合同关系，不再续订劳动合同。A不同意，向B提出续订无固定期限劳动合同的要求，B拒绝，并拒绝A继续上班。这种情况下A可以获得何种救济、B应当承担何种责任呢？现A向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，A的仲裁请求是要求B继续履行劳动合同，还是要求B与之订立合同？同时能否依据《劳动合同法》第82条第二款主张支付一倍的工资差额？要回答这些问题，需要厘清以下几方面的问题:第一，A与B之间的无固定期限劳动合同是否已经成立以及何时成立？第二，用人单位B拒绝续订合同的意思表示，是否具有法律效果以及何种法律效果？第三，向劳动者每月支付二倍的工资的起算点以及支付基础为何？笔者将对此分别进行分析。

二、强制缔结无固定期限劳动合同的正当性基础

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同（《劳动合同法》第14条第一款）。无固定期限劳动合同可以通过约定或强制缔约两种方式订立。二者虽在成立方式上有所不同，但在劳动合同的解除和终止方面并无其他区别，强制缔约的无固定期限劳动合同依然适用解除和终止的相关规定。

强制缔约的无固定期限劳动合同是指当符合法律规定情形时，排除用人单位的意思表示，强制其与劳动者订立无固定期限劳动合同。

劳动合同属于合同的一类，原则上应适用合同法的基本原则。合同自由是合同法的基本原则，合同自由包括缔约的自由与内容的自由，即当事人可以自由地决定是否订立以及订立何种内容的合同，这是私法自治的根本要求和体现。企业和劳动者之间的劳动关系从根本上看属于私人活动关系，企业根据自己的业务与发展需要选择自己认为合格的劳动者，企业与劳动者之间的选择是双向的。但是企业作为社会运转最重要的因子之一，还需要承担相应的社会义务，保障劳动者公平的就业权和社会保障权。毫无疑问，企业所应当承担的社会保障义务应当有一个合适的限度，否则企业将不堪其重，过度承担社会责任。强制缔结无固定期限劳动合同的立法目的，在于避免企业在用完劳动者的劳动黄金期后抛弃劳动者的不人道做法。但是自《劳动合同法》实施以来，并没有取得相应的社会效果，反而激起了一波又一波的提前解除劳动合同的风波。产生这种后果的原因，一方面与企业对无固定期限劳动合同存在误解有关，另一方面也与国家将社会责任课以企业承担，企业承担过度社会责任与其盈利的宗旨相冲突有关。但是，强制缔结无固定期限劳动合同有其存在的合理基础。

1.强制缔约是合同自由的合理限制

何为强制缔约？学界对此一直众说纷纭，对该制度的存废一直存在两种截然不同的观点。强制缔约理论起源于德国，由德国学者Nipperdey提出，他从合同的成立和形式上的效力上对强制缔约作出如下定义：强制缔约是指基于法律规范直接令一个法律主体在没有意思拘束力的情况下，负担以最有利相对方的方式订立合同，或者由中立方确定内容而签订合同的义务。台湾学者王泽鉴认为，强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的请求，非有正当理由不得拒绝承诺。强制缔约理论与奉行意思自治、合同自由的合同法原理相冲突，但并不意味着它的存在就是不合理的。正如所有权绝对原则与所有权的限制虽然完全相反，但二者可以同时并存一样，产生于合同法领域的强制缔约理论有其充分的现实需要和基础，是调整合同自由原则走向极端的必要限制。

合同自由意味着合同当事人之间可以根据各自需要进行平等协商，但是在某些特殊场合，当事人之间的地位并不平等，处于弱势一方难以与处于优势地位一方进行平等协商，根本无法实现合同自由。劳动关系即是这种情况的典型，与用人单位相比，劳动者处于弱势地位，而过了劳动黄金期的劳动者的地位又更加令人担忧。毫无疑问，这类人在再就业的选择上相较于处于黄金期的青壮年劳动力不具有相当的竞争力，同时家庭压力的重负使其更加难以承受失业的打击。因此，如果在诸如此类的特殊情形下，在劳动关系中完全奉行合同自由的原则，将会导致大量实质不平等的消极社会后果产生。法律不但要追求形式平等，亦要追求实质平等，强制缔约虽然在形式上看来不平等，但却是实质平等的体现，实现实质平等也是法律所追求的一项基本价值。

2.强制缔结无固定期限劳动合同目的在于保护劳动者的利益

劳动者在劳动关系中更多的是处于一种被选择的被动地位，而非选择的主动一方，因此劳动者具有固有的弱势地位，无论在劳动合同的订立上或者工作内容的确定上，劳动者都没有更多的选择权。强制缔结无固定期限劳动合同正是基于保护弱势劳动者这一理念制定的。在我国当前劳动力市场上,劳动合同短期化是亟待解决的问题。部分用人单位惯于随意解雇,以短期契约代替规范的劳动合同安排,试图低成本、甚至是无偿占有劳动者创造的附加价值。因此,《劳动合同法》试图借助制度的进路遏制劳动合同短期化现象,保护劳动者合理的职业权,保证基本的职业稳定是非常必要的。《劳动合同法》第14条第二款列举了三种强制缔约无固定期限劳动合同的情形，旨在保护在同一个用人单位工作了较长时间的劳动者。

同时，该制度并不排除用人单位与劳动者解除或终止无固定期限劳动合同的权利。《劳动合同法》第42条规定了六种用人单位不得解除劳动合同的情形，无固定期限劳动合同并不在不得解除之列。法律通过让用人单位承受违法解除劳动合同或者应当订立而没有订立时劳动法上的经济赔偿责任达到矫正的目的。

三、强制缔约的无固定期限劳动合同的成立

合同成立问题在强制缔约的无固定期限劳动合同制度中具有重要意义。合同成立是合同生效的根本前提，确定其成立的时间点对于劳动关系的确认、权利义务的认定、责任的承担具有分水岭的界定作用。

（一）强制缔约成立的无固定期限劳动合同

强制缔约，按照强制义务所处的阶段的不同,可被区分为强制要约与强制承诺。用人单位属于强制缔约义务人，其强制缔约义务可能是强制要约或是强制承诺。

1.强制缔约义务为强制要约时

所谓强制要约,是指在无固定期限劳动合同的订立过程中,用人单位必须向劳动者发出要约,一旦劳动者做出同意要约的承诺,无固定期限劳动合同即告成立。

2.强制缔约义务为强制承诺时

所谓强制承诺，有学者称之为强制缔约，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。在无固定期限劳动合同的订立过程中，作为缔约义务人的用人单位负有接受劳动者请求订立无固定期限劳动合同要约的义务，不得拒绝承诺。当用人单位做出同意要约的承诺时，无固定期限劳动合同即告成立。

（二）无固定期限劳动合同成立的条件与方式

无固定期限劳动合同强制成立的条件有二：第一，符合《劳动合同法》第14条列举的三种情形之一；第二，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求。通过文义解释的方法，可以看出《劳动合同法》第14条将用人单位的缔约义务规定为负有强制承诺义务。

通常，合同的成立必经要约和承诺两阶段，《合同法》第13条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。只有当要约得到承诺时，合同才算正式成立。强制缔约的合同虽然有别于协议订立的合同，但是不能够否认仍然需经要约与承诺这两个必要阶段。

在无固定期限劳动合同的订立过程中存在三种情况：

1.明示成立

明示成立是指用人单位通过口头或书面同意的方式接受劳动者的缔约请求，当用人单位的承诺生效时，劳动合同即告成立。但是这种情形中无固定期限劳动合同的订立方式究竟是否属于强制缔约存在疑问。强制缔约，排斥了用人单位的缔约自由，也就是说在承诺自由上，用人单位不享有自由权。只有在用人单位拒绝做出承诺而拒绝行为是被禁止的时候，才能够说用人单位不享有承诺自由。因此，明示成立的无固定期限劳动合同不属于强制缔约。

2.默示成立

默示成立无固定期限劳动合同，是指当劳动者发出订立无固定期限劳动合同的要约时，用人单位没有做出同意或拒绝的答复，对于劳动者继续到单位上班的行为不予拒绝。此时可以推定用人单位做出了默示承诺，合同自劳动者继续上班之日起成立。默示成立的无固定期限劳动合同也不属于强制缔约的情形，因为从用人单位的行为中可以推断其具有同意承诺的意思表示。

3.拒绝缔约

该种情形是指用人单位拒绝对缔约的请求做出承诺。由于合同的成立必经要约和承诺两阶段，在该种情形下因承诺的缺失，劳动合同并未成立。

有学者认为，当用人单位虽然做出了拒绝要约的意思表示，但是通过法律拟制的方法将其认定为已经订立了劳动合同。对此笔者并不赞同。《劳动合同法》第14条将用人单位拒绝要约的意思表示，拟制为“同意要约的承诺”过于牵强。

首先，从意思表示的内容来看，无论如何也不能够将拒绝要约的意思表示拟制成为同意要约的意思表示。其次，这与合同成立的基本原则不相符合。无法将拒绝要约的意思表示作为承诺的时间点，合同何时成立也就无法确定。如此一来，只能解释为“当劳动者续订的要约到达用人单位时，无固定期限劳动合同已经成立”。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。即劳动者续订的要约到达用人单位时，无固定期限劳动合同既已成立并生效，如此则违背了合同法基本原则。再次，这将严重损害用人单位的合法权益。因为合同成立必须以确定的合同内容为基础，否则合同无法履行，仅仅凭借劳动者发出的订立合同的要约无法确定合同的内容，同时也剥夺了用人单位自由协商确定劳动合同内容的权利。

因此，只有在用人单位拒绝承诺时，才产生强制缔约的问题。那么在这种情况下合同何时成立？劳动者应当如何寻求救济？用人单位拒绝缔约会产生什么法律后果？

（三）用人单位拒绝缔约时的法律后果

1.拒绝强制要约的法律后果

当符合订立无固定期限劳动合同的情形时，用人单位拒绝发出要约，劳动者可以对用人单位进行催告，要求其发出要约，或向劳动行政部门反应，由劳动行政部门责令用人单位改正；当用人单位仍然拒绝履行时，劳动者可以就此提起劳动仲裁。

2.拒绝强制承诺的法律后果

违反强制承诺义务场合,强制义务人履行义务可以使合同成立。用人单位违反《劳动合同法》第14条规定拒绝承诺时，劳动者可以提起劳动仲裁，自仲裁裁决生效时起，劳动合同成立。同时用人单位还应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资支付的起算点和截止点，应当为劳动者提出订立无固定期限合同的要约到达用人单位时起至仲裁裁决做出之日止。

换言之，用人单位拒绝强制承诺应当承担两种法律责任：一是实际缔约责任，二是支付双倍工资的责任。两种责任的承担不具有竞合关系，劳动者可以同时主张。有学者认为，用人单位额外支付的一倍工资并非劳动报酬，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，只不过其数额按照工资标准支付而已，故其性质属于惩罚性赔偿金。对此，笔者表示赞同。

四、我国强制缔结无固定期限劳动合同存在的困境及解决途径

（一）存在的困境

1.《劳动合同法》第14条的规定缺乏实际可操作性

《劳动合同法》第14条适用于两种情形：第一，劳动者主动提出续订、订立劳动合同的要约；第二，劳动者对用人单位发出的续订、订立劳动合同的要约做出了接受的承诺。该种情形事实上与强制缔约无关，因为该条并未规定用人单位负有强制要约的义务，当用人单位自愿发出要约而劳动者亦同意承诺时，劳动合同自然成立。

情形一中，当劳动者提出续订劳动合同时，表明仍以原权利义务为劳动合同内容作为履行标的；但当劳动者提出订立劳动合同时，会面临劳动合同内容尚未确定或不合理的尴尬，劳动者可能在提出的要约中未涉及任何关于工作岗位、工作内容、工作时间、薪资报酬等权利义务的具体内容，对于一个不具有实质内容的要约，强迫用人单位进行承诺是荒唐的。另外劳动者可能会提出不合理的要求，对此用人单位也只能被强制承诺也有违反法律所追求的公平、平等原则。好在这些问题后来通过司法解释得以修正，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，解决了劳动合同内容尚未确定时应当以原劳动合同内容确定劳动关系的问题。《劳动合同法实施条例》第11条的规定也解决了劳动合同内容不合理的问题。

虽然部分问题得到解决，但是《劳动合同法》第14条的规定仍然面临着适用上的困境以及不合理之处。《劳动合同法》第14条关于强制缔约的规定仅仅赋予用人单位强制承诺的义务，并未规定用人单位负有强制要约的义务。在用人单位负有强制承诺义务的场合，涉及到合同内容强制的问题。强制承诺通常也排除了缔约义务人协商合同内容的自由，因为强制承诺义务人对于要约方所发出的要约请求不得拒绝以及变更，无疑强制承诺使缔约义务人处于更为被动的地位。当劳动者提出续订劳动合同而用人单位不愿依照原劳动合同内容履行时，很明显用人单位并没有选择的余地。这从结果上导致了过分剥夺用人单位缔约自由的后果，与用人单位以盈利为目的的本质是相冲突的。因此，《劳动合同法》第14条的规定从实践角度看并未产生良好的社会效果。

2.将用人单位的强制缔约义务规定为强制承诺义务不利于保护企业的合法权益

合同自由是私法领域的一大基本原则。强制缔结无固定期限劳动合同剥夺了用人单位订立劳动合同的自由。强制缔约虽然对于保护劳动者的合法权益是必要的，但是将强制缔约义务设置为强制承诺义务将不可避免地剥夺用人单位确定合同内容的自由，这有违企业的本质，课以企业过重的社会负担，是不合理的。

（二）解决途径

如何平衡好用人单位和劳动者双方的利益，对于解决强制缔结无固定期限劳动合同的困境至关重要。如前所述，应当给用人单位留有协商合同内容的自由，只要对法律规定稍加变通，这个问题就可迎刃而解。

这个变通办法就是将用人单位的强制缔约义务规定为强制要约义务和强制承诺两种，强制承诺义务用于解决“续订”劳动合同领域，强制要约义务用于解决“新订”劳动合同领域，用人单位可以根据自己的实际需要选择主动向劳动者发出订立无固定期限劳动合同的要约或接受劳动者发出的要约，增加用人单位的选择余地。

具体的变通办法可以选择在各省的《劳动合同条例》中做出细化规定，如《江苏省劳动合同条例》即将用人单位的强制缔约义务变通规定为强制要约义务，该条例第18条规定当符合《劳动合同法》第14条规定的条件时：“用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同”，该种做法可以有效地解决强制缔约无固定期限劳动合同中存在的问题，值得借鉴。

五、结语

好的立法初衷未必就会产生良好的社会效果和实践效果，《劳动合同法》第14条即是典型例子。无固定期限劳动合同的强制缔约是一项为了保护劳动者职业稳定而设立的制度，但是在实施过程中遭遇了种种阻力，其中不乏企业采取各种变通的方式规避14条强制缔约条件成就的实例，归根结底还是在于立法规定没有权衡好双方的利益冲突。

回到前文所提的问题中来，当无固定期限劳动合同强制缔约的条件成就时，用人单位拒绝订立合同，A向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁时，A享有哪些救济权，B应当承担哪些责任：第一，A的仲裁请求是要求B继续履行劳动合同，还是要求B与之订立合同？答案是要求B与之订立劳动合同。因为要求继续履行劳动合同的请求基础必须是有一个已经成立并生效的合同，没有成立的劳动合同无法履行，在B拒绝承诺的时候，劳动合同尚未成立。第二，A与B之间的无固定期限劳动合同是否已经成立以及何时成立？这因强制缔约义务的不同存在差异，当用人单位的强制缔约义务为强制要约时，相对方的承诺生效时合同成立；当强制缔约义务为强制承诺时，需仲裁裁决生效时合同才成立。第三，用人单位B拒绝续订合同的意思表示是否具有法律效果以及具有何种法律效果？强制缔约剥夺了用人单位的缔约自由，但并不意味着用人单位拒绝强制缔约的意思表示不具有任何法律效力，B的拒绝会导致要约未生效或承诺未生效的法律后果，最终的结果是合同尚未成立。第四，向劳动者每月支付两倍的工资的起算点以及支付基础为何？起算点为用人单位应当履行强制缔约义务而未履行时，终止点为无固定期限劳动合同成功订立时，支付基础并非劳动报酬赔偿，而是对用人单位的惩罚性赔偿。

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（责任编辑：房克乐）

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2095-7416(2017)03-0020-05

2017-05-04

赵清玉（1991-），女，云南西双版纳人，苏州大学王健法学院2015级民商法硕士研究生，主要研究方向为民商法学。