张庆林

(中央司法警官学院 法学院，河北保定 071000)

登记离婚制度中儿童权利保障研究

张庆林

(中央司法警官学院 法学院，河北保定 071000)

保障儿童权利是国家尊重和保障人权的重要内容。登记离婚是我国重要的离婚方式之一，在保障离婚自由的同时，还需要保障儿童权利。我国的登记离婚制度存在适用条件过于宽松，离婚协议缺乏有效监督，忽视儿童权利地位等问题。为完善登记离婚制度，需要树立儿童利益最大化的立法理念，提高登记离婚的适用条件，强化婚姻登记机关的服务意识和监督职责，尊重儿童的权利主体地位。

登记离婚；儿童权利；离婚自由

儿童①是人类社会持续发展进步的希望和寄托。保障儿童权利是国际社会达成的普遍共识，是国家尊重和保障人权的重要内容，更是建设社会主义法治国家的应有之意。我国历来非常重视通过法律手段来保障儿童权利。我国现行《宪法》《婚姻法》《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等法律法规明确规定了保护儿童合法权益的基本原则和具体内容。

近年来，随着我国无过错离婚制度的确立和民众婚姻家庭价值观念的不断转变，我国离婚率呈现持续增长之态势。②我国《婚姻法》规定，离婚程序包括登记离婚和诉讼离婚两种方式。其中，登记离婚是最为常见、采用比例较高的一种离婚方式。如2015年我国依法办理离婚手续的有384.1万对，其中，民政部门登记离婚314.9万对，所占比例高达82%。然而，离婚不只是夫妻双方解除婚姻关系的私事，更关系到离婚家庭中儿童的合法权益和健康成长。我国登记离婚制度更多关注男女双方当事人的离婚自由和人身财产权益，而忽视了儿童合法权益的保障。因此，关注和研究登记离婚制度中儿童权利保障具有重要的理论价值和现实意义。

一、登记离婚与儿童权利概述

从婚姻制度的发展过程来看，离婚自由已经成为社会发展的必然趋势，亦是我国婚姻法一直坚持的基本原则。与诉讼离婚一样，登记离婚是我国践行离婚自由精神的重要制度，需要继续坚持。儿童权利与离婚存在密切关系。父母双方在登记离婚的过程中，需要特别关注儿童权利。

(一)离婚自由是社会发展的必然趋势

自由一直是人类孜孜追求的终极目标，离婚自由是现代离婚立法的发展趋势。从古至今，离婚制度经历了禁止离婚、限制离婚到自由离婚的发展历程，离婚标准也从男子专权、过错主义发展到男女平等、无过错主义的破裂离婚标准。离婚自由成为人类追求爱情幸福、家庭和谐、社会稳定的重要制度。

离婚自由是我国婚姻法一直坚持的基本原则。作为新中国成立后颁布的第一部基本法，1950年《婚姻法》彻底废除了旧社会封建主义的离婚制度，确立了离婚自由制度，适用行政登记离婚和诉讼离婚程序。规定双方自愿离婚的，可以离婚，一方坚决要求离婚的，调解无效的，也可以离婚。而1980年《婚姻法》在继续坚持离婚自由原则的基础上，则进一步明确离婚的标准为破裂主义；同时，继续坚持登记离婚制度，双方自愿离婚的，必须亲自到婚姻登记机关办理离婚手续。正因为离婚自由符合婚姻的本质，与公民日益增强的权利意识、婚姻家庭价值观念相一致，才被社会所认可，这也是确立登记离婚制度的前提和基础。

(二)登记离婚是践行离婚自由的重要制度

登记离婚制度，又称协议离婚，指具有合法夫妻关系的男女双方当事人在就自愿离婚、离婚财产分割、子女抚养等事项达成协议的基础上，通过办理行政登记来解除婚姻关系的一种离婚制度。根据我国现行《婚姻法》第31条规定，登记离婚的条件是：一是男女双方具有合法有效的夫妻关系；二是男女双方均同意协议离婚；三是男女双方在离婚财产分割和未成年子女抚养等问题上达成协议。③2003年《婚姻登记条例》规定，登记离婚程序具体包括申请、审查和登记离婚三个阶段。为了体现离婚自由和便民高效原则，该《条例》简化了办理登记离婚的手续，即双方需要提交本人的身份证和户口本、结婚证、离婚协议书，不再需要提交自己所在单位或居委会、村委会出具的介绍信。在审查阶段，婚姻登记机关需要对离婚登记当事人提交的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。如果男女双方确系自愿离婚，并且已经对离婚财产分割、债务承担和未成年子女抚养等问题达成一致意见的，应当当场予以登记，而不再适用1994年《婚姻登记管理条例》所规定的一个月离婚申请审查期。

由此可见，我国登记离婚制度的核心要件就是双方具有离婚的意愿，且程序简便、高效，减少公权力对个人事务的过多介入，贯彻婚姻自由和意思自治原则，契合婚姻制度内在的契约属性和私权属性，充分保障公民的离婚自由权利。因此，有学者指出，在大陆法系、英美法系等主要国家的协议离婚制度中，我国的登记离婚制度已是世界上最自由的离婚制度之一。[1]

(三)离婚中儿童权利应该得到保障

儿童的幸福和成长关系人类社会的进步与发展，儿童权利是世界人权的重要内容，如何更好地尊重、保护儿童权利已经成为世界各国无法回避的重要课题。儿童权利是指儿童基于其特殊身心需求所拥有的一种有别于成人的权利，这种权利为道德、法律或习俗所认可且为正当的。[2]英国学者罗杰斯从广义范畴上将儿童权利分为受抚养权和自主权。儿童年龄较小，身体和心智尚未发育完全。这些局限使其无法在社会上独立生存，需要来自家庭和国家的抚养照顾。基于血缘和亲情，家庭是儿童健康成长的最理想环境，父母是抚养照顾子女的天然人选，能给予子女最无私的照顾和情感上的关怀，因此，父母及其组建的家庭在儿童受抚养权实现过程中担负着首要责任。

然而，离婚自由制度在保障男女双方婚姻权利的同时，毕竟导致了家庭解体，给当事人、子女和社会造成重大影响。因此，为了避免离婚过度自由所带来的消极后果，实现离婚自由与社会正义之间的均衡关系，世界上多数国家的普遍做法就是，在保障离婚自由的同时，进一步建立和完善离婚自由的平衡机制，对离婚自由进行适当限制，强化对婚姻关系中弱势一方和子女利益的保护和救济手段，降低离婚的社会成本。[3]

父母离婚后，儿童的生活方式发生重大改变，无法享受完整家庭所带来的亲情氛围，更给其心理、生理、社会交往等方面造成较大的负面影响。因此，减少父母离婚对儿童造成的伤害，树立子女本位理念，确立儿童最大利益原则，保障儿童权利，已经成为现代离婚法的重要内容和价值选择。对此，为保障离婚家庭中儿童权利，我国现行《婚姻法》也作出相应规定。如在登记离婚中，父母只有在妥善处理子女抚养问题后才可以离婚；父母离婚并不会割断父母与子女之间的亲子关系，父母对子女仍需承担抚养职责；规定子女直接抚养人确定的原则和子女抚养费的给付；同时，考虑到父母子女间情感交流的需要，还规定了探望权制度。

总之，任何自由都不是绝对的，是有限度的相对自由。离婚自由同样如此。离婚不仅仅是夫妻双方的私事，更与其子女、家庭和社会密切相关，需要在离婚自由和公平正义之间寻求适当的平衡。需求平衡的主要途径就是对离婚自由的空间进行适当压缩和限制，以为家庭成员中的儿童等弱势群体谋求更多的权益关照。

二、我国登记离婚制度中儿童权利保障之缺陷

从保障儿童权利的角度来审视，我国的登记离婚制度并不完美，仍然存在一定的缺陷，主要表现为：登记离婚的适用条件过于宽松，限制不足；离婚协议缺乏有效监督，监督不够；忽视儿童的权利主体地位，重视不够。

(一)登记离婚的适用条件过于宽松

如前所述，我国现行《婚姻法》规定，只要具有合法夫妻关系的男女双方自愿离婚，并且就财产分割和子女抚养问题达成协议，就可以办理登记离婚。由此可见，我国登记离婚制度几乎没有任何限制条件，适用条件过于宽松，相应的限制条件较少，其主要表现为以下几点：

1.离婚双方没有结婚年限的最低限制。根据我国现行《婚姻法》第31条的规定，登记离婚程序对男女双方没有结婚年限的要求。这也就能解释，为什么在我国出现了很多“闪婚闪离”，甚至“上午结婚，下午离婚”的现象。对男女双方的结婚年限不设限制，在一定程度上保障了离婚自由和意思自治原则，但是更应该看到，离婚不仅仅是男女双方的个人事务，更关系到子女、双方家庭和社会的利益。“闪婚闪离”现象反映出男女双方将婚姻视为儿戏的错误观念，对婚姻家庭缺乏应有的严肃态度，对法定义务和责任缺乏应有的个人担当，对国家政策和社会秩序缺乏应有的尊重。

2.登记离婚缺乏调解程序。在我国的登记离婚程序中，离婚登记机关仅对离婚材料进行书面审查，而不负有对离婚双方进行调节的职责。男女双方离婚的原因是多样的。除了有些确实是夫妻感情不和，关系破裂之外，有很多情况是因为家庭琐事或因沟通不畅导致的误会而引起的，如生活习惯差异、婆媳关系紧张、双方缺乏信任等情况。对于这些情况，如果没有第三人居中调解、劝说和说和，双方很有可能就会草率离婚，这不符合我国婚姻法的立法宗旨。而与之相反，在我国的离婚诉讼程序中，法庭调解是离婚诉讼的必经程序。法院只有在调解无效的情况下，才会作出判决。可见，我国的登记离婚程序需要构建适当的调解机制。

3.未成年子女没有年龄限制。儿童是国家的未来、民族的希望。完整的家庭是儿童健康成长的理想环境。而离婚意味着家庭的解体。残缺的家庭必定会给儿童成长带来不利的影响。而我国登记离婚制度过于注重保护男女双方的离婚自由，而忽视了未成年子女的健康成长，即不管未成年子女的年龄有多小，即使还处于哺乳期，他们的父母都可以离婚。从某种意义上说，父母的离婚是以牺牲未成年子女的成长利益为代价的。这有悖于以公平正义为核心价值取向的法律精神和道德观念。

由此可见，我国登记离婚程序的适用条件过于宽松。如果夫妻感情还没有完全破裂，只因双方一时感情用事，草率离婚，就会出现更多的离异家庭。很显然，离异家庭不利于儿童的健康成长。

(二)离婚协议缺乏有效监督

我国现行《婚姻法》第31条规定，在男女双方办理登记离婚时，婚姻登记机关应该查明双方确实对子女问题已有适当处理时，才办理离婚。此规定存在以下两个问题：第一，离婚协议对子女问题进行适当处理，而并未明确“适当”的判断标准。第二，婚姻登记机关对离婚协议的“查明”是实质审查还是形式审查，其审查方式是什么并未明确。对此问题，我国多数学者认为应是形式审查。其主要依据就是2003年《婚姻登记条例》第13条的规定，即当事人自愿离婚，并已对子女抚养等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记。从“当场予以登记”就可以推断出婚姻登记机关仅仅审查离婚父母是否对子女抚养问题达成协议，至于抚养协议的具体内容如何，是否有利于子女健康成长，则不进行实质审查。

基于血缘亲情关系，我们都认为，父母会竭尽全力去照顾、呵护、疼爱自己的孩子，但这一推断并不是绝对的。有些情况下，人性的自觉和道德的约束往往显得过于苍白无力。在父母双方离婚时，有些父母可能会仅仅考虑自己的感受，将孩子据为己有，甚至有些父母将孩子视为离婚的筹码或惩罚对方的工具，而忽视了孩子健康成长所需要的环境。如有些经济条件不好的父母为了争取孩子的直接抚养权而主动放弃对方支付抚养费。在这种情况下，父母双方达成的子女抚养协议很有可能不利于子女健康。可见，婚姻登记机关没有完全履行保护儿童利益的监督和干预职责。

(三)忽视儿童的权利主体地位

儿童作为独立存在的权利主体，在道德和法律上具有正当性。德国学者蔡特金指出，婚姻并不像喝水这么简单，它会产生一个新的生命，因而产生社会责任。[4]同样，离婚并不仅是男女双方的私人事务，它还关乎儿童的健康成长。因此，在处理离婚问题时，还应该关注儿童利益。如在诉讼离婚中，法院在确定子女直接抚养人时，需要征求10周岁以上未成年子女的意见。④这一规定就考虑到儿童的切身感受和意见。

但是，在家长制传统的深刻影响之下，我国的大部分父母仍将未成年子女视为蜷缩在羽翼下的雏鸟，视为完全依赖父母庇护而不享有平等话语权的主体，远没有把孩子放在应有的权利主体之上。理查德·法森在其代表作《与生俱来的权利》中指出，儿童享有选择自己家庭的权利，要允许儿童生活在他们喜欢的地方并和他们喜欢的人一起生活,并且儿童对自己的家必须享有投票权。[5]而在登记离婚程序中，关于子女抚养问题，婚姻登记机关仅征求父母的意见，不考虑子女的意见如何。子女成为任父母摆布的玩偶。作为离婚事件中最大的受害者，儿童的表达缺失无疑为家长制作风的表现。此外，我国的探望权制度仅规定，不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利，而子女不享有探望父母的权利，只能被动地接受父母的探望，沦为探望权的对象。可见，登记离婚制度忽视了儿童的权利主体地位。

三、我国登记离婚制度中儿童权利保障之完善

(一)树立儿童利益最大化的立法理念

保护儿童权利已经成为国际人权法领域的重要内容。1989年《儿童权利公约》是第一部关于儿童权利保护且具有法律约束力的国际性条约，规定了儿童利益最大化原则。即关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。我国作为《儿童权利公约》的成员国，应该具体落实、关注、保护儿童权利。在登记离婚保障离婚自由的同时，还应当关注儿童利益，确立儿童利益最大化的立法理念，将离婚对儿童造成的伤害降到最低。婚姻登记机关应该提高服务水平，加大工作人员的培训力度，提高儿童权利的保护意识。

(二)提高登记离婚的适用条件

为保障儿童权利，建议从以下两个方面提高登记离婚程序的适用条件：

1.增加男女双方结婚年限的限制。我国的登记离婚制度应该增加男女双方结婚年限的规定，即申请登记离婚的双方当事人的婚姻关系必须持续至少2年的时间。结婚年限的限制并不是为了限制双方的离婚自由，而是给予双方婚后充分的磨合时间，相互适应对方，同时也让双方冷静下来，认真严肃地对待自己的婚姻问题，充分考虑离婚的后果，可以有效防止草率离婚。关于结婚年限的时间长短问题，各国规定不一。如在法国，双方不得在结婚的前6个月内提出双方自愿的离婚；在英国、墨西哥、荷兰和我国澳门地区，均规定结婚1年之后才可以提出离婚；而在我国香港地区，结婚年限甚至达到了3年之久。鉴于我国《婚姻法》将因感情不和分居满2年作为诉讼离婚的法定事由之一，⑤因此，结合根据我国的实际情况，建议将结婚年限设置为2年。

2.将登记机关的调解作为前置程序。离婚纠纷往往含有感情因素、家庭伦理观念、亲子关系等多种因素，具有复杂性。而调解在解决婚姻家事纠纷方面具有无可比拟的优势，被很多国家所认可。如《澳大利亚家庭法》规定了家事纠纷的调解制度，《匈牙利民法典》也规定离婚程序必须先试行调解。通过婚姻登记机关的说和、劝说和说理等调解活动，往往可以消除双方误会，缓和双方的矛盾，使感情尚未完全破裂的夫妻避免草率离婚。我国部分地区婚姻登记机关的实践也证明，在登记离婚程序中设置调解服务，确实能够起到了防止轻率离婚的作用。[6]

3.有未满10周岁子女的不适用登记离婚。10周岁以下的年幼儿童，身体、心智水平仍处于初始发育阶段，对事物之利害关系无法做出合理准确、独立自由地判断，无法在父母离婚过程中维护自己的正当权益 ，这就需要国家公权力的介入。如俄罗斯、墨西哥等国规定，有未成年子女的夫妻双方应当通过法院离婚。在我国，如果规定有未成年子女的男女双方只能通过诉讼离婚，则必然会给法院带来无法承受的办案压力，不符合我国的实际情况。因此，建议男女双方有未满10周岁子女的不适用登记离婚，而适用诉讼离婚程序。在诉讼离婚程序中，法庭在较为宽松的期限内，可以通过调解、调查等活动，全面、详细地了解整个案件，在儿童最大利益原则指导下解决子女抚养问题。

(三)强化婚姻登记机关的服务意识和审查职责

1.强化婚姻登记机关的服务意识。婚姻登记机关应该本着为人民服务的宗旨，为离婚当事人提供全面的指导和服务。婚姻登记机关可以通过深入社区、举办讲座、开通咨询热线等方式，宣传法律法规和婚姻经营技巧，进行心理干预；还可以在业务大厅展示离婚协议书的样本或提供代写服务。学者的实证调查发现，该做法取得非常好的效果，值得推广。[7]

2.强化婚姻登记机关的审查职责。在保护儿童权利方面，国家责任不可替代。儿童人权需要国家承担给付义务。[8]针对离婚协议缺乏有效监督的问题，婚姻登记机关应该强化国家监督和干预意识，摈弃“离婚是家务事”的错误观念，对涉及儿童抚养问题的离婚协议进行实质审查。首先，政府应该给予婚姻登记机关更多的人力和物力支持，提供人员保障；其次，在审查离婚协议时，工作人员要仔细询问，必要时可以走访社区、学校或其他亲属人员，充分了解父母双方和子女的情况，以判断离婚协议是否有利于子女成长。工作人员如果发现离婚协议有损于子女利益的，应该督促当事人进行修改、完善。如果父母拒绝修改、完善离婚协议的，则婚姻登记机关可以拒绝办理离婚登记手续。

(四)尊重儿童的权利主体地位

在登记离婚过程中，征求、考虑儿童意见是尊重儿童权利主体地位的重要表现。10周岁以上的儿童具有相当强的思考、判断和表达能力。在父母离婚过程中，10周岁以上的子女可以就愿意随哪方生活、教育、探望等问题发表自己的意见，且为父母所考虑。婚姻登记机关在审查离婚协议时，在必要情况下，也可以征求子女的意见。同时，父母和婚姻登记机关在确定探望的对象、时间、地点和方式时，也需要考虑子女的意见。

注释：

①本文遵循1989年联合国《儿童权利公约》对“儿童”的界定，系指18周岁以下的任何人。

②统计数据显示，2008年至2015年，我国粗离婚率呈现持续增长趋势。数据详见：《民政部发布2015年社会服务发展公报》，访问网址：http://www.mca.gov.cn/article/zwgk/mzyw/201607/7 00001136.shtml，访问日期：2017年2月25日。

③ 我国《婚姻法》第31条规定：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

④1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定：父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。

⑤我国《婚姻法》第32条规定：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

[1]夏吟兰.对中国登记离婚制度的评价与反思[J].法学杂志,2008,(2)

[2]吴鹏飞.儿童权利一般理论研究[M].北京：中国政法大学出版社,2013:19.

[3]夏吟兰.离婚自由与限制论[M].北京：中国政法大学出版社,2007:29.

[4]【德】蔡特金.列宁印象记[M].马清槐,译.上海：三联书店,1979:69-70.

[5]皮艺军.儿童权利的文化解释[J].山东社会科学,2005,(8).

[6][7]陈苇,石雷,张维伦.登记离婚制度实施中儿童权益保障情况实证调查研究[J].西南政法大学学报,2016,(2).

[8]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].北京：群众出版社,2010:488.

(责任编辑：杜婕)

The Study on the Protection of Children's Rights in the Registry Divorce System

ZHANG Qing-lin

( School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400000, China )

Protecting children's rights is the important content of the state to respect and guarantee human rights. The registry divorce is one of the important ways of divorce in our country. We need to protect the rights of children while protecting the freedom of divorce. China's registry divorce system is too lenient, the divorce agreement lacks effective supervision, the status of children's rights is neglected, etc. To improve the system of registry divorce, we need set the legislative idea of maximizing interests of children, improve the applicable conditions of registry divorce, strengthen the service consciousness and supervision responsibilities of the marriage registration authority and respect the child's status as rights subject.

registry divorce; children's rights; freedom of divorce

2017-05-22

河北省社科联民生调研课题“离婚背景下儿童权利保护之实证研究”(201501707)和中央司法警官学院校级年度科研项目：“离婚法中儿童权利保护的理论研究与实践发展”(编号：XYY201606)。

张庆林(1980-)，男，河北衡水人，讲师，西南政法大学博士生，主要从事婚姻家庭法研究。

D923.9

A

1008-7605(2017)04-0082-05