刘志刚

地方性法规在司法审判中所处的地位及适用*

刘志刚**

地方性法规在不同类型司法审判中所处的地位不甚相同。基于法律保留原则和罪刑法定原则的要求，地方性法规在刑事审判中不具有直接的适用性。它在刑事审判中的作用主要是经由刑法分则中的空白罪状和一些条文中的评价性要素间接进入刑事审判中的。地方性法规在民事、行政审判中所处的地位不应该是绝对的“依据”地位，而应该是类同于规章那样的“参照”地位，法院在民事、行政审判中对地方性法规的适用应当建立在违宪、违法审查的前提之下。地方性法规在司法审判中所处的“参照”地位决定了法院在司法审判中有选择地适用地方性法规的权力。法官在司法审判中适用地方性法规时要处理和解决好适用方式问题。

地方性法规 司法审判地位 适用

法院“依法”审理案件是法治的基本要求和法院当然的行为法则。但是，由于我国法律规范类型的多元化、司法审判的不同类型以及我国人大主导的民主政治制度等诸多方面的原因，使得地方性法规在司法审判中所处的地位存在一定的模糊之处，由此对司法审判中地方性法规的适用方式产生了一定的传导性影响。为此，笔者拟对此进行学理层面的分析评述，以就教于学界同仁。

一、地方性法规在司法审判中所处的地位

法院在司法审判中适用地方性法规时面临的突出问题是如何确定地方性法规在司法审判中的地位问题，对该问题的界定直接关涉到其他一系列后续问题的展开。对此，可以从三个方面展开分析。

（一）地方性法规在刑事审判中所处的地位

《刑事诉讼法》（2012）对地方性法规在刑事审判中所处的地位未做明确具体的规定。但是，该法第3条第2款规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”1997年修订的《刑法》第3条规定，“法律明确规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。前述规定确立了罪刑法定原则的核心内容，即：定罪法定化、刑罚法定化、定罪量刑程序法定化。2000年全国人大制定的《立法法》第8条、第9条中进一步明确规定，关涉犯罪和刑罚的事项，只能由全国人大及其常委会通过法律的形式加以制定。而且，对于该类事项，即便全国人大及其常委会尚未制定法律，也不可以授权其他国家机关加以制定。2009年，最高人民法院在其所做的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》①2009年7月13日由最高人民法院审判委员会第1470次会议通过，自2009年11月4日起施行。第3条中规定，“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第四条规定。”依据前述规定，作为刑事审判依据的法仅限于法律，不包括地方性法规等其他形式的规范性法律文件。但是，在刑事附带民事诉讼中，包括地方性法规在内的其他规范性法律文件却是法院在裁判文书中可以直接引用的。对此，有可能产生理解上歧义的地方在于：刑事附带民事诉讼中适用的地方性法规仅仅适用于被附带的民事诉讼，还是可以同时适用于作为主诉的刑事诉讼？也就是说，在该类诉讼中的定罪量刑问题上是否也可以适用地方性法规？对此，学界均秉持否定的立场。目前，学界对地方性法规在刑事审判中的适用问题总体上秉持否定的立场，但是，从司法审判实践来看，地方性法规在刑事审判中的适用性依然存在一些悬疑之处，对此，笔者拟从以下两个方面进行分析。

其一，地方性法规经由刑法中的空白罪状进入刑事审判的可能性。

我国刑法分则中许多条文在罪状的表述上往往有诸如“违反国家规定”“违反……的法规”“违反……的规定”等表述，刑法学理论上将此类表述称为空白罪状。例如，刑法第137条工程重大安全事故罪规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。从法理上来说，如果除了前述“违反国家规定”“违反……的法规”“违反……的规定”之类的表述之外再没有其他关于犯罪构成要件的表述的话，该种空白罪状就属于完全的空白罪状。反之，如果在该类表述之外还有其他关涉犯罪构成要件的文字表述，该种空白罪状就属于不完全的空白罪状。从我国刑法分则的相关规定来看，空白罪状均属于不完全的空白罪状。在存在空白罪状的刑法条文中，对相关刑事犯罪的认定除了依据刑法之外，还需要依据刑法之外的其他法律、法规的规定，该类规定对于认定刑事犯罪具有补充的功能。那么，地方性法规是否有可能经由该类空白罪状的转介，以所谓“国家规定”“法规”或者“规定”的名义合乎逻辑地进入刑事审判之中，在定罪量刑方面发挥实质性的作用呢？从直观上来看，该种可能性似乎是不存在的。其原因在于：（1）现行刑法第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、发布的决定和命令”；（2）2001年8月31日第九届全国人大常委会第23次会议审议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》中规定：刑法第228条、第342条、第410条规定的“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。对此，笔者秉持否定的立场。笔者认为，刑法中关于空白罪状的表述并不仅限于前述两种类型，刑法第96条和全国人大常委会前述法律解释无法涵盖刑法分则中空白罪状的全部。有学者对刑法分则中关于空白罪状的文字表述方式做了统计归类，将其分为三种类型②蒋玲：《刑法中“违反国家规定”的理解和适用》，载《中国刑事法杂志》2012年第7期。：“首先，条文表述为‘违反国家规定’，此类条文在分则中一共涉及20个条文26个罪名。” “其次，条文表述为‘违反……的法规’，此类条文共计12个条文14个罪名。例如，第325条规定，‘违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金’。”“再次，条文表述为‘违反……的规定’，此类条文共计17个条文19个罪名。”上述第一种类型中，由于刑法第96条对违反国家规定的内涵做了明确界定，因此地方性法规经由该类空白罪状进入刑事审判的可能性不大。2001年第九届全国人大常委会审议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》所针对的是前述第二种类型，但并没有包括该种类型中的全部内容。尽管如此，由于该种类型中其他相关条文中所规定的“法规”基本上都是全国人大及其常委会制定的法律，因此，地方性法规经由该种类型的空白罪状进入刑事审判的可能性也不存在。上述第三种类型的“违反……的规定”中的规定，既有全国人大及其常委会和国务院颁发的法律、行政法规的规定，如第230条逃避商检罪要求违反进出口商品检验法的规定，也有国务院部委根据上位法律制定的规章的规定，如刑法第331条传染病菌种、毒种扩散罪要求违反国务院卫生行政部门的有关规定。除此之外，地方性法规经由该种类型的空白罪状进入刑事审判的可能性也现实存在。

其二，地方性法规经由刑法分则相关条文中的评价性范畴进入刑事审判的可能性。

刑法分则条文中包含了一些评价性范畴，该类范畴的具体涵义在刑法及其司法解释中并未做明确的厘定，但是，对该类范畴之内涵的准确厘定却直接关涉到对行为人行为性质及量刑的判定。也就是说，该类范畴有些属于规范构成要素，直接关涉对行为人的行为是否构成犯罪、构成什么罪的判定；有些属于量刑要素，它们并不涉及对犯罪嫌疑人行为性质的界定，但却直接关涉到对其有可能遭受的刑罚的决定。诸如此类的范畴如：“公务”“入户”“猥亵”“淫秽物品”“数额较大”“数额特别巨大”等。司法实践中，法官在评判该类范畴的时候，有可能以法律、行政法规为依据，也有可能以部门规章、地方性法规作为诠释该类范畴的依据，这样一来，就为地方性法规进入刑事审判提供了潜在的路径。例如，在云南省永仁县的“孙文德妨害公务案”③云南省永仁县人民法院：“孙文德妨害公务案”，（2000）永刑初字第61号。中，辩护人提出的辩护意见是：被告孙文德的行为不构成妨害公务罪。其原因在于：作为永仁县交通运政管理所工作人员行政执法依据的《云南省道路运输管理条例》仅是地方性法规，不是国家性法律，而犯罪必须是违反国家法律以及国务院的法规，而公诉机关没有举出什么法律依据，故被告人的行为只违反了条例，没有违反法律，不构成妨害公务罪。法院认为，被告孙文德的行为属于“阻碍运政工作人员依法规执行公务的活动”，构成妨害公务罪，这也就是说，在法院看来，尽管作为行政执法人员执法依据的仅仅是地方性法规，而不是法律或者行政法规，但它并不影响行政执法人员行为的公务属性，被告孙文德的行为依然属于妨害公务罪。在这里，地方性法规成了认定行政执法人员行为性质的依据，刑法第277条第1款所规定的“依法执行职务”成了地方性法规进入刑事审判的路径。再如，在2004年福建省惠安县“黄某某等妨害公务案”④福建省惠安县人民法院：“黄某某3等妨害公务案”，（2004）惠刑初字第217号。中，法院在判决书中指出，“泉州公路局相关行政执法人员在出示行政执法证件表明身份后，欲暂扣欠缴公路通行费的涉案闽C/75075车辆，符合福建省人大常委会制定、颁布的《福建省公路规费征收管理条例》这一地方性法规的规定，行政执法依法有据”，进而认定被告几人实施的暴力阻碍行为符合妨害公务罪的构成要件。在该案裁决中，地方性法规再次成为法院评判行政执法人员行为性质的依据，被告黄某某等3人行为的性质也因为行政执法人员行为性质的确定而得以明确化，被确定为妨害公务罪。这里，地方性法规再次经由刑法第277条第1款所规定的“依法执行职务”进入刑事审判之中。

综合前述，笔者认为，由于法律保留原则及罪刑法定原则的框定，地方性法规不属于法院审理刑事案件的依据。按照《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，法院在审理刑事案件时，不能引用地方性法规。但是，诚如上文所梳理的那样，由于空白罪状的现实存在，由于刑法分则相关条文中评价性范畴的存在，地方性法规依然有进入刑事审判中的可能性。对于该种进入有可能引发的风险，应该秉持足够的警觉。地方性法规在刑事审判中应该主要存在于判决说理部分，不能作为刑事审判的依据存在。与民事审判、行政审判中地方性法规的适用相比，刑事审判中地方性法规所处的地位较为清晰、问题不甚明显，因此，下文不再重点分析刑事审判中地方性法规的适用问题。

（二）地方性法规在民事审判中所处的地位

现行《民事诉讼法》对地方性法规在民事审判中所处的地位未作明确规定，最早对其作出规定的是1993年最高人民法院作出的《全国经济审判工作座谈会纪要》⑤1993年5月6日，法发［1993］8号。2012年11月19日最高人民法院审判委员会第1560次会议审议通过《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》，自2013年1月18日起施行。该决定废止了《全国经济审判工作座谈会纪要》。。该纪要指出，地方性法规可以作为人民法院审理经济纠纷案件的依据，但只能适用于本行政区域内发生的经济纠纷案件。2012年11月19日，最高人民法院以“社会形势发生变化”为由，“不再适用”该纪要。目前，关涉地方性法规在民事审判中适用的规定主要集中在最高人民法院在1999年11月29日《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》⑥最高人民法院1999年11月29日印发，法［1999］231号。中。该《纪要》指出，“在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规和各种规章中规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定，地方性法规或规章的规定不违反国家法律的基本原则的，可以适用或者参照；与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。对于一些地方性立法机关对地方性法规所作的解释，超出地方性法规权限，或者就全国性通用法律术语所作的解释，不能作为人民法院审理民事案件的法律依据。”依据该《纪要》的前述精神，最高人民法院在适用地方性法规之前，要对其合法性进行间接、附带的审查，只有在确认其符合法律、行政法规规定的情况下，才能承认其效力并予以适用。这实际上等同于间接否定了地方性法规在民事审判中的依据地位。2009年，最高人民法院在其所做的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》⑦2009年7月13日由最高人民法院审判委员会第1470次会议通过，自2009年11月4日起施行。第4条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”依据该规定，地方性法规在民事审判中所处的地位是“可以直接引用”，但是，“直接引用”的前提是属于“应当适用的地方性法规”。该种立场和最高人民法院在前述《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中秉持的立场基本相同。

统合前述，笔者认为，地方性法规在民事审判中所处的地位可以从以下四个方面加以理解：第一，地方性法规在民事审判中具有适用性。与刑事审判不同，民事审判中并不排斥地方性法规的适用，这并不违反《立法法》规定的法律保留原则，民法及民事诉讼法中也不存在类同于罪刑法定原则那样的限制性规定。第二，地方性法规在民事审判中并不具有当然的“依据”地位。也就是说，法院在审理民事案件的时候，对于地方性法规并不是不加思辨地适用，而是要根据不同类型地方性法规的性质审慎决定对其适用性秉持的立场。第三，地方性法规在民事审判中的适用有一定的限制性条件。具体来说就是：对于执行性的地方性法规，应当适用；对于在没有法律、行政法规明确规定前提下围绕“纯地方性事务”制定的地方性法规以及“先行先试”的地方性法规，在其不违反上位法基本原则和精神的前提下适用。第四，地方性法规在民事审判中的适用存在例外情形。《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》指出，“根据《合同法》的规定，判断合同效力的依据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，地方性法规和部门规章不能直接作为确定合同效力的依据。但是，其规定不违反法律和行政法规规定的，可以作为处理合同纠纷的参照依据。”

（三）地方性法规在行政审判中所处的地位

《行政诉讼法》（1989）第52条第1款规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”依据前述规定，地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的“依据”，规章是法院审理行政案件时的“参照”。由于《行政诉讼法》（1989）对地方性法规在行政审判中的适用简单地规定为“依据”，并且对规章在行政审判中的适用做了不同于地方性法规的规定，由此使得表征地方性法规在行政审判中所处地位的“依据”两字的内涵显见具有了较为独特的、不同于“参照”的意义。有学者认为，“‘依据’是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用”⑧应松年主编：《当代中国行政法》（下卷），中国方正出版社2005年版，第1804页。。“对应当依据的地方性法规，法院没有合法与否的评判权以及适用与否的决定权”⑨马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第371～372页。。但是，从我国行政审判实践来看，最高人民法院对地方性法规在行政审判中的适用问题却秉持着与前述学者迥然相异的立场。1993年3月11日，最高人民法院制发《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》⑩法函［1993］16号。。该复函指出：“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”依据前述立场，地方性法规在行政审判中所处的地位显然并不是“依据”，而是“参照”，这与前述学者所秉持的立场明显不同。2003年4月29日，最高人民法院制发了《最高人民法院对人民法院审理盐业行政案件中如何适用国务院〈国务院食盐专营办法〉第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》⑪最高人民法院法行［2000］36号。。该《答复》指出：根据《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款关于“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的规定，《河南省盐业管理条例》第30条第1款关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅度为“1倍以上3倍以下”的规定，与国务院《食盐专营办法》第25条规定不一致。人民法院在审理有关行政案件时，应根据《中华人民共和国立法法》第64条第2款、第79条第2款规定的精神进行选择适用。依据该《答复》所秉持的前述立场，地方性法规在行政审判中所处的地位并不是前述学者所提出的所谓绝对的、不加思辨的“依据”，而是建立在合法性审查基础上的“选择适用”，这与规章在行政审判中所处的“参照”地位实际上完全相同。由前述最高人民法院先后在1993年、2003年作出的《答复》和《复函》中所秉持的立场可以看出，行政审判实践的发展已经突破了1989年《行政诉讼法》对地方性法规在行政审判中所处“依据”地位的厘定，将其改造成了类同于规章那样的“参照”地位。国家立法机关在修改完善1989年《行政诉讼法》的时候，理应对此作出回应，重新在立法层面厘定地方性法规在行政审判中所处的地位。但是，从2016年修改之后的《行政诉讼法》的内容来看，立法层面对此并未作出应有的回应，依然保留了修改之前的规定。《行政诉讼法》（2016）第63条规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件，参照规章。”

二、对地方性法规在司法审判中所处地位的学理反思

（一）现行立法和司法解释关于地方性法规在司法审判所处地位的规定

统合前述三个方面所做的分析梳理，可以看出：地方性法规在不同类型司法审判中所处的地位不甚相同。就刑事审判而言，基于法律保留原则和罪刑法定原则的要求，地方性法规在刑事审判中不具有直接的适用性。它在刑事审判中的作用主要是经由刑法分则中的空白罪状和一些条文中的评价性要素间接进入刑事审判中的。对此，人们的立场总体上是一致的。就民事审判而言，由于民事诉讼法中并未明确规定地方性法规在司法审判中所处的地位，加之最高法院在其1993年作出的《全国经济审判工作座谈会纪要》、1999年作出的《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》以及2009年作出的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中所秉持的立场总体一致，因此，审判实践中法院对于地方性法规在民事审判中所处的地位并不存在理解上的歧义，围绕这个问题产生的争议主要表现为地方人大及其常委会与法院在该问题上的立场不一致，2003年发生的“洛阳种子案”就是典型实例。就行政审判而言，该问题显得较为复杂一些。其原因在于：无论是1989年的行政诉讼法，还是2016年修改之后的行政诉讼法，均将地方性法规作为法院审理行政案件的依据，且对规章在行政审判中的地位作了迥然相异的规定。但是，最高法院在其先后于1993年作出的《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》以及2003年作出的《最高人民法院对人民法院审理盐业行政案件中如何适用国务院〈国务院食盐专营办法〈第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》中均将地方性法规置于类同于规章那样的“参照”地位。更加之，2000年通过的《立法法》中事实上已经赋予了法院在地方性法规与法律、行政法规发生冲突时选择适用上位法的权力，该种立场显然更接近最高法院在前述司法解释中所秉持的立场，与修改前后的《行政诉讼法》所秉持的立场却并不一致。因此，对行政审判中地方性法规所处地位的厘定，不仅要从学理上予以分析和论证，而且要从实证法律操作的角度解释清楚司法解释与《行政诉讼法》《立法法》与《行政诉讼法》在适用上的关系。

（二）学界关于地方性法规在司法审判中所处地位的认识

《民事诉讼法》第7条规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”那么，该条中的“法律”究竟是狭义的还是广义的法律？对此，学界的立场不甚相同，主要有两种观点：其一，狭义说。该观点认为，该条中所说的法律是指“民法通则、婚姻法、继承法、经济合同法、涉外经济合同法、专利法、商标法、著作权法等民事法律和有关经济法律的规定”⑫梁书文主编：《民事诉讼法释义》，中国检察出版社1991年版，第11页。。其二，广义说。该观点认为，该条中的法律是广义的法律，包括现行有效的全部法律和行政法规及地方性法规。即宪法和国家机构组织法律、民事法律、行政法规和地方性法规、国际条约、正式法律解释（立法解释和司法解释）⑬马原主编：《民事诉讼法条文精解》，人民法院出版社2003年版，第25页。。依据前述“广义说”，地方性法规也应当是法院审理民事案件的依据。司法实践中，一些地方人大及其常委会往往倾向于秉持该种立场，认为地方性法规应当是法院审理民事案件的当然依据，法院没有拒绝适用的权力，更无权质疑和挑战其合法性⑭在2003年“洛阳种子案”裁决作出之后，河南省人大认为，该判决“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……，是严重违法行为”。。与《民事诉讼法》不同，修改前后的《行政诉讼法》中均明确规定了地方性法规在行政审判中的“依据”地位。围绕《行政诉讼法》中所作的规定，学界对地方性法规在行政审判中所处的地位主要有两种观点：其一，“绝对依据说”。该种观点认为，行政诉讼法关于地方性法规在行政审判中所处地位的规定意味着“在行政审判中人民法院对地方性法规的合宪性、合（狭义的）法律性和合行政法规性不具有直接的审查权；如果发现地方性法规违反宪法、法律或行政法规，或者地方性法规之间产生冲突和不一致，各级人民法院只能通过相应程序送请有关部门作出解释和裁决”⑮胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第181～182页。。其二，“参照说”。该种观点质疑地方性法规在行政审判中所处的依据地位⑯应松年：《当代中国行政法》（上册），中国方正出版社2005年版，第30页。，认为地方性法规不能作为（行政）审判的依据⑰刘松山：《人民法院的审判依据》，载《政法论坛》2006年第4期。，应当处于“参照”地位⑱崔文俊：《人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨》，载《天津商学院学报》2007年第4期。。

（三）对地方性法规在司法审判中所处地位的学理反思

笔者认为，地方性法规在民事、行政审判中所处的地位不应该是绝对的“依据”地位，而应该是类同于规章那样的“参照”地位，法院在民事、行政审判中对地方性法规的适用应当建立在违宪、违法审查的前提之下。主要理由包括以下三个方面：

其一，地方法院的产生方式及其所处的地位不足以使地方性法规获得司法审判中的“依据”地位。

地方性法规之所以被视为法院审理行政案件的依据，主要原因是：地方性法规由地方国家权力机关制定，是对法律的具体化，或者根据本行政区域的具体情况和实际需要制定和颁布。地方各级人民法院由相应的地方国家权力机关产生，并对之负责和报告工作，有责任将地方性法规作为本行政区域内司法审查的依据⑲罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第445页。。对此，有学者提出反对意见。该学者认为，“从宪法和有关法律的规定特别是宪法体制的逻辑看，地方权力机关与同级法院关系的实质应当是：地方权力机关基于国家法律在本行政区域实施的需要而选举产生地方人民法院；地方人民法院虽然由地方权力机关选举产生，但却是国家法律的执行机关而不是地方权力机关的执行机关；地方人民法院对产生它的地方权力机关负责并报告工作，是就其执行法律的情况向同级权力机关负责并报告工作，接受同级权力机关监督；地方权力机关对地方人民法院的各种监督也仅限于对其执行法律而非执行其他任何机关包括权力机关本身或者个人意志的监督”。⑳同注⑰。对此，笔者秉持后种立场。笔者认为，地方法院的产生方式及其所处的地位不足以使地方性法规获得司法审判中的“依据”地位。从现行宪法和地方组织法的相关规定来看，地方人民法院相较于地方人大及其常委会处于依附地位。从地方法院的产生方式来看，现行宪法第101条第2款规定，县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长。《地方组织法》（2004）第8条、第10条重申了该项规定。此外，《地方组织法》（2004）第44条规定，县级以上地方各级人大常委会有权根据人民法院组织法的规定，任免人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员。依据前述规定，地方各级人民法院是经由地方各级人大及其常委会而产生的。从地方法院相较于地方人大及其常委会的地位来看，现行宪法第96条规定，地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。第104条规定，县级以上地方各级人大常委会监督本级人民法院的工作。第128条规定，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。依据前述规定，地方各级人民法院在地位上依附于地方人大及其常委会。那么，地方法院所处的这种依附地位是否足以使地方性法规获致司法审判中的“依据”地位呢？笔者秉持否定的立场。笔者认为，地方法院要对地方人大及其常委会负责，并接受其监督，丝毫也不意味着地方法院是地方人大及其常委会的执行机关，必须忠实贯彻执行地方人大及其常委会制定的地方性法规。其原因在于：依据现行宪法第123条的规定，包括地方各级法院在内的中华人民共和国所有法院都是国家的审判机关，而不是地方的审判机关。依据现行宪法第105条及《地方组织法》（2004）第54条的规定，地方各级人大的执行机关是地方各级人民政府，而不是地方各级法院。因此，地方法院对于地方人大及其常委会制定的地方性法规并没有不折不扣地贯彻实施的义务。

其二，赋予地方性法规在司法审判中的“依据”地位将有可能破坏国家法制的统一，使国家的法院异化为地方的法院。

为了确保国家法制的统一，《立法法》在确认地方人大及其常委会拥有地方性法规制定权的同时，对该种立法权作了进一步的限制。依据《立法法》（2015）第72条、第73条的规定，该种限制包括：（1）不同宪法、法律、行政法规相抵触；（2）（设区的市）不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触，且限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项；（3）对地方性事务的立法，不得涉及法律保留事项。从应然的角度来说，如果地方人大及其常委会在制定地方性法规的时候，能够严格遵循《立法法》所确定的前述诸种限制性规定，国家法制的统一是有望得以保证的。但是，从我国的立法实践来看，“个别地方为了维护局部经济、政治利益，无视《立法法》确立的法律保留原则，在地方性法规中规定职能只能制定法律的事项，不同程度地侵犯了全国人大及其常委会的专属立法权。更常见的是，一些地方‘名正言顺’地将地方性法规作为与国、与民争利的工具，对法律规定的事项作出变通或者补充规定，变相扩大地方政府的职权。这种以地方保护主义为指针的立‘法’，多是与宪法和法律（包括宪政精神和立法原则）相抵触的‘劣法’，甚至是‘恶法’。㉑郭道晖：《立法要维护整体权益与法制统一》，载《岳麓法学评论》2000年卷。如果法院在审理民事、行政案件的时候，不加思辨地绝对适用地方性法规，就会从根本上破坏国家法制的统一。舍此而外，还必须注意到的问题是，尽管依据现行宪法第123条的规定，地方法院是国家的法院，而不是地方的法院，但是，由于我国现行宪法规定，法院院长以及法官由同级人大及其常委会产生并对其负责，再加上财政也完全依赖地方权力，已经导致了法院对地方政府的严重依赖㉒贺卫方：《司改：四组矛盾，八项课题》，载《中外法学》2000年第6期。。这一状况阻碍了法院正确、充分地履行职责，即宏观上严格执行国家的宪法与法律，维护社会主义法制的统一；微观层面上平等地保护公民、法人及其他组织的权力。所以，“使人民法院真正成为国家的法院，防止地方人民法院成为地方保护主义的工具”已经成为人民法院改革的一项基本内容。㉓同注。如果地方法院在审理民事、行政案件时，只能机械地适用地方性法规，而没有质疑和挑战其合法性的权力，那么，以捍卫、公平正义为使命的人民法院就会在不知不觉中被异化为纯粹维护地方利益的法院，其原本应该具有的维护司法公信力的品质却在外观上正义的法律适用中被泯灭了。

其三，赋予地方性法规在司法审判中的“依据”地位是对法律渊源内涵以及《行政诉讼法》相关规定的误读。

诚如前文所述，《民事诉讼法》中并未明确规定地方性法规在司法审判中的“依据”地位，实践中存在的该种认识其实是对《立法法》的误读。依据《立法法》第8条的规定，关涉“民事基本制度”的事项只能由全国人大及其常委会制定法律，由此衍生出的意思是：“非民事基本制度”可以由包括地方性法规在内的其他规范性法律文件加以规定。如是以来，地方性法规就成为民法的一种重要渊源形式。那么，相较于民事审判而言，这究竟意味着什么呢？笔者认为，这实际上会牵涉到对其在民事审判中所处地位的厘定。有学者指出，“能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标志，……一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法”㉔周旺生主编：《立法学》，高等教育出版社2000年版，第66页。。“法律渊源具有约束力，是法院和其他执法机关必须遵循的‘依据’。反过来，只有具有这个特征才能被承认为法律渊源”㉕同注⑯。。依据该种观点，既然地方性法规是民法的一种渊源，那么，它自然就应该成为法院审理民事案件的依据。从直观上来看，该种立场在逻辑上是周延的，似乎可以合乎逻辑地从《立法法》的相关规定及学界对法律渊源所秉持的立场中推导出来。但是，问题的症结在于：“可以作为法院办案的依据”和“法院审理案件时必须依据”在内涵上是否完全相同？笔者认为，这两者之间具有本质的差别。可以成为法院审理案件时的依据是法律渊源所必须具备的质素，否则，相关社会规范就不足以成为法律渊源。与之相比，“法院审理案件时必须依据”却并不必然是法律渊源所必须具备的条件。否则，法院面对如是众多的法律渊源形式，就无法在践行其“必须依据”的义务时确保国家法制的统一。因此，在笔者看来，前述观点就不足以成为论证地方性法规作为民事审判依据的理由，它在本质上属于对法律渊源本质的一种误读。与民事审判相比，对行政审判中地方性法规所处地位的厘定显见得更为繁杂一些，其原因在于：一方面，《行政诉讼法》中确立了地方性法规在行政审判中的依据地位，且对规章所处的地位做了迥然相异于地方性法规的规定。另一方面，《立法法》却又在事实上赋予了法院面对地方性法规与法律、行政法规的冲突时选择适用上位法的权力。更加之，最高人民法院又先后于1993年和2003年通过两个司法解释推翻了《行政诉讼法》赋予地方性法规的依据地位。如是以来，地方性法规在行政审判中所处的地位在司法实践中就显得有些含混不清。笔者认为，学界之所以对地方性法规在行政审判中所处地位产生诸多认识上的歧义，归根结底基于两个方面的原因：其一，将学界对法律渊源的理解与《行政诉讼法》中的“依据”二字关联起来，认为相关规范能够成为法律渊源就意味着它应当作为法院审理案件的依据，既然《行政诉讼法》已经将地方性法规作为行政法的渊源，并且赋予了其“依据”的地位，那么，法院在审理行政案件的时候自然就应该不加思辨地绝对予以适用，不能也不应该质疑和挑战其合法性。但是，诚如笔者前文所说，该种理解实际上将“可以作为法院办案的依据”和“法院审理案件时必须依据”混淆了，法律渊源所能够包含的是前者，但人们却自觉不自觉地将其理解成了后者，该种理解本质上并不是对《行政诉讼法》中“二字”的学理解读，而是借助《行政诉讼法》中的“依据”二字为自己先前秉持的对法律渊源的理解寻找到的一个佐证。其二，将《行政诉讼法》中关涉地方性法规所处审判地位的“依据”与关涉规章所处审判地位的“参照”关联起来。学界普遍认为，《行政诉讼法》（1989）第52条第1款所规定的“依据”和第53条第1款所规定的“参照”之间存在逻辑上的关联性，具有明显的对应性。前者要求法院不加思辨地绝对适用，后者要求法院根据合法性审查的结果选择性地适用。笔者认为，该种理解是错误的。依据1981年《最高人民法院关于加强法律解释工作的决议》的规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”目前，全国人大常委会对《行政诉讼法》（1989）第52条中的“依据”和第53条中的“参照”的具体内涵并未作出解释，但是，最高人民法院在其先后于1993年、2003年所做的司法解释中已经对《行政诉讼法》第52条中地方性法规的“适用”问题作了具体的规定，这实际上已经厘清了地方性法规在行政审判中所处的地位。将《行政诉讼法》（1989）第52条中的“依据”和第53条中的“参照”关联起来，并进而联系学理上一些学者关涉法律渊源的理解，由此质疑和挑战地方性法规在《行政诉讼法》中所处的“依据”地位，实际上是对《行政诉讼法》中相关规定的误读。

三、地方性法规违反上位法时的司法适用方式

地方性法规在司法审判中所处的“参照”地位决定了法院在司法审判中有选择地适用地方性法规的权力。也就是说，只有当地方性法规与作为其上位法的法律、行政法规之间不存在冲突时，地方性法规方才有被法院选择适用的可能性。反之，法院就只能选择适用作为其上位法的法律或者行政法规了。但是，面对地方性法规与法律、行政法规之间的冲突，法院究竟应该如何选择适用上位法呢？对此，笔者拟从下述三个方面进行分析：

（一）地方法院在司法审判中是否有权宣布地方性法规违法无效

多数意见认为，地方法院在司法审判中无权宣布地方性法规违法无效。例如，在“酒泉市惠宝公司诉酒泉市质量技术监督局行政处罚案”中，甘肃省人大认为，“酒泉中院无权认定省人大法规无效，法院在行政审判过程中无权直接不适用人大法规，即使认为法律与地方人大法规相抵触，法院也只能报请人大常委会裁决，不能擅自作出。甘肃省人大提出的依据是：我国现行宪法第3条规定，审判机关由人民代表大会产生对它负责，受它监督；法院组织法第17条规定，地方各级人民法院对地方各级人民代表大会及其常委会负责并报告工作；行政诉讼法第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；其第53条第2款规定，人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院裁决；全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第4条规定，凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定机关或其常委会进行解释或作出规定。”㉖参见：《法院废了人大法规？》，载《中国经济时报》2000年9月4日。再如，在2003年的“洛阳种子案”中，河南省人大常委会在其下发的《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》中指出，“洛阳市中级人民法院作为一级审判机关，在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，暴露了一些审判机关对人民代表大会制度意识的淡薄，是严重违法行为。”㉗“法理学案例分析：洛阳玉米种子纠纷案”，http：//yingyu.100xuexi.com/view/specdata/20100624/6C459980-3502-46FD-B58F-39F68AAFBD53.html， 2016年8月16日访问。2001年“酒泉市惠宝公司诉酒泉市质量技术监督局行政处罚案”发生之后，针对甘肃省人大对该案秉持的立场，有学者撰文指出，“表面上甘肃省人大似乎提出了较为充分的成文依据”，但是，“从这些成文依据到得出法院无权‘判’人大法规无效这一结论的逻辑过程是值得质疑的，其中包含着对法律条文内涵的许多误解”。具体理由包括：“（ 1）人大对法院的监督和法院对人大的负责只是整体的、抽象的、间接的，而在具体的个案审判活动中法院只服从法律”。在该案中，“酒泉中院认为产品质量监督管理条例第13条、第30条与我国产品质量法及行政处罚法相关规定冲突，根据与上级法相抵触的下级法无效的效力渊源规则，选择适用产品质量法和行政处罚法，而不适用产品质量监督管理条例，这完全是法院在审判活动中只向法律负责的具体表现”。“（ 2）在审判过程中，当不同的法律规范相互冲突时，法院无需一概上报裁决；只有当相互抵触的法律规范的等级效力相同或不明确时，才需报请有权机关裁决”。在该案中，“地方性人大法规与全国人大通过的法律之间存在明显的效力等级差别，所以，酒泉中院有权直接根据适用规则选择判案依据，无需报请人大裁决”。“（ 3）全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第4条规定，凡属于地方性法规本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定机关进行解释或作出规定。但本案中根本不存在地方性法规本身需要进一步明确或作补充规定的问题，而只涉及地方性法规与全国人大通过的法律相抵触的问题。虽然法院在判断人大法规与法律抵触与否时，需对人大法规及法律的条文作出相应的理解，但这属于应用解释的范畴，是司法权的当然权能”。“由此，我们可以达成一个共识：法院当然有权在个案中不适用与法律抵触的地方性法规，即有权判人大法规无效。”㉘张旭勇：《酒泉中院“判”人大法规无效一案评析——兼论我国司法权的边缘化》，载《研究生法学》2001年第3期。对此，笔者的立场不甚相同。笔者认为，地方法院在司法审判中是否有权径行选择适用与地方性法规存在冲突的上位法，与地方法院是否有权在司法审判中宣布地方性法规违法无效是两个不同层面的问题。前者在性质上属于地方性法规在司法审判中所处的地位问题，后者属于地方性法规在司法审判中的适用方式问题。诚如前文所说，地方性法规在司法审判中所处的地位是“参照”，不是“依据”，地方法院在司法审判中有选择适用地方性法规的权力。但是，这丝毫也不意味着地方法院有权在司法审判中宣布地方性法规违法无效。必须强调指出的是，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，它与西方国家的三权分立制度存在本质上的差别。在人民代表大会制度下，人大及其常委会与同级法院之间的关系是监督与被监督的关系，而不是权力分立的关系。人大及其常委会有权监督法院，法院要向其负责并报告工作，没有监督人大及其常委会的权力。认为法院有权在司法审判中宣布人大及其常委会制定的法律违法无效是对我国人民代表大会制度的误解和对人大及其常委会与法院之间关系的误判。前述学者所秉持立场的错误在于：将地方性法规在司法审判中所处的地位与地方性法规在司法审判中的适用方式混为一谈，并自觉不自觉地背离了作为我国根本政治制度的人民代表大会制度，偏离了为宪法所框定的人大及其常委会与法院之间关系的轨道。前述案例中，甘肃省人大和河南省人大常委会的立场固然有失偏颇，所秉持的理由也显见得有些牵强，但是，就地方法院无权在司法审判中宣布地方性法规无效这个问题上，它们的立场是正确的。

（二）面对地方性法规与上位法的冲突，法院是否可以中止案件的审理，报请最高人民法院作出解释之后再恢复审理？

面对地方性法规与法律、行政法规之间的冲突，司法实践中法院采取的一种审判方式是：中止对该案件的审理，逐级报请有权机关处理之后，再行审理该案。例如，在1991年的“陈乃信、陈信祥不服渔政行政处罚决定案”㉙参见http：//www.shu163.com/shu163thread-63586/， 2016年8月16日访问。中，法院在审判过程中发现《渔业法》《渔业法实施细则》与《福建省实施〈渔业法〉办法》之间存在冲突。《渔业法》第30规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔具”。该条中没有规定可以没收渔船，《渔业法实施细则》也没有作出规定。《福建省实施〈渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。该规定与《渔业法》及《渔业法实施细则》的规定相抵触。在该案中作出的行政处罚决定恰恰包括了没收渔船，受理该案的福建省霞浦县人民法院不能决定应该适用《渔业法》还是《福建省实施〈渔业法〉办法》，遂逐级报请最高人民法院予以答复。最高人民法院行政审判庭在电话答复中指出，根据全国人大常委会法工委1989年11月17日给最高人民法院的答复（并非针对本案），应当执行最高国家权力机关制定的法律。一审法院据此撤销了没收渔船的行政处罚决定。二审期间，福建省人大常委会办公厅致函福建省高级人民法院等机关，指出一审法院撤销渔政站依据《福建省实施〈渔业法〉办法》作出的行政处罚决定是错误的。二审法院遂再次逐级报请最高人民法院，最高人民法院经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，制发了《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》，二审法院据此适用《渔业法》审理了该案，排斥了地方性法规在该案中的适用。再如，在2003年的“洛阳种子案”中，一审判决作出后，河南省人大常委会办公厅于2003年10月18日下发通报，要求河南省高级人民法院对洛阳市中级人民法院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中级法院根据要求，决定撤销判决书签发人赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长及助理审判员职务㉚韩大元主编：《中国宪法实例研究》（一），法律出版社2005年版，第285页。。被告不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级法院受理后向最高人民法院请示。最高人民法院于2004年3月30日作出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》，河南省高级法院据此作出终审判决，维持洛阳市中级人民法院的初审判决。由前述案例中法院适用地方性法规的做法来看，无论是在1991年的“陈乃信、陈信祥不服渔政行政处罚决定案”中，还是在2003年的“洛阳种子案”中，法院均采取了中止案件审理，逐级上报至最高法院，待答复作出之后再行审理的做法。该种做法与一审法院的做法相比，显然更为可取。对于法院逐级上报，而后根据答复适用地方性法规审理案件的做法，有学者提出了反对意见。该学者认为，“我国立法法在适用与备案一章中规定了解决规范冲突的两种方式：一是，由适用机关根据适用规则作出选择；二是，送请有权机关裁决。前一种方式适用于不同效力等级的规范相抵触之情形；后一种方式仅适用于同级规范或无明确效力等级差别的规范之间相抵触的情况”。㉛同注。立法法的前述规定表明，“审判过程中，对于相互冲突的法律规范，要求法院报请有权机关裁决的条件是，相互冲突的法律规范的效力等级相同或无明显的等级差别。在该案中，地方性法规与全国人大通过的法律之间存在明显的效力等级差别，所以，酒泉中院有权直接根据适用规则选择判案依据，无需报请人大裁决”。㉜同注。对此，笔者秉持否定立场。笔者认为，法院在司法审判中针对地方性法规与法律、行政法规之间的冲突，有权报请最高人民法院解释。诚然，依据《立法法》（2015）第94条、第95条的规定，法院报请最高人民法院送请其他国家机关裁决的前提条件是：发生冲突的法律规范的位阶相同，如法律与法律之间的冲突、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突、地方性法规与部门规章之间的冲突、部门规章之间的冲突、部门规章与地方政府规章之间的冲突等等。但是，最高法院作为国家最高审判机关，它原本就担负着对司法审判中法律适用问题作出解释的责任。面对地方性法规与法律、行政法规之间的冲突，地方法院在不能确定如何适用时报请最高人民法院解释是完全可以的。由于最高人民法院解释的对象涉及全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，或者同时涉及法律和行政法规，为了确保国家法制的统一，最高人民法院在解释时与全国人大常委会、国务院法制局沟通之后进而作出解释是理所应当的，这并不违反立法法的规定。而且，从司法实践来看，法院在选择适用上位法、排斥适用地方性法规时往往会面对来自地方人大及其常委会的压力，通过报请最高法院解释而后再审理案件有助于缓解与地方人大及其常委会之间的关系，前文所提及的几个案件中都不同程度地反映了这一点。当然，必须指出的是，地方性法规与法律、行政法规之间的冲突在司法审判中是会经常碰到的，面对该种冲突，法院动辄中止对案件的审理，逐级上报至最高人民法院解释会在较大程度上影响法院的审判效能，而且，该种做法事实上也有悖于《立法法》赋予法院的选择适用法律规范权力的规定。因此，笔者对该种做法秉持的立场是：制度上并无不可，但其存在的缺陷也是较为明显的。

（三）法院是否可以径行适用上位法，对地方性法规的违法性问题避而不谈？

面对地方性法规和法律、行政法规之间的冲突，法院只能送请有权机关解释或者裁决，还是可以径行适用上位法？对此，学界存在较大的分歧。有学者指出，“在法律规范发生冲突时，法院依据法律适用规则选择确定所适用的法律规范并解决冲突，这是任何法治国家均允许的做法，也是一种古老的做法。原因很简单，因为法院既然是司法机关，确定法律的选择适用当然是司法的应有之义，法官在选择适用法律上具有充分的能动性。如果法官连选择适用法律的权力都没有，也就无司法权可言”。㉝孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，载《法律适用》2004年第4期。对此，笔者深以为然。事实上，我国《立法法》已经解决了这一问题。《立法法》第五章专门规定了“适用与备案”，其内容包括三个方面：法律规范冲突的适用规则、法律规范冲突的裁决机制、法律规范的备案审查制度。其中，前两者属于在特定情况下对发生冲突的法律规范的直接适用取舍，其性质属于法律规范在个案中的选择适用规则；与前两者相比，后者属于对不适当或者不合

法的立法的彻底纠正。就法律规范冲突的适用规则与裁决机制而言，《立法法》中专章对其作出规定的目的就是为了在法律规范发生冲突时能够由执行机关作出适用上的选择，而不必动辄交由有权机关裁决。对此，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在“关于《中华人民共和国立法法》（草案）的说明”中明确指出：“现在各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章愈来愈多，执行中法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章提出了许多问题，需要确定适用规则，明确它们相互间的效力等级。根据宪法和有关法律的规定，《立法法草案》进一步明确了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用规则。基本原则是：第一，上位法的效力高于下位法；第二，同违法中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；第三，不溯及既往的原则，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。同时，草案还规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间不一致，执行机关不能根据效力高低确定如何适用时，应由有权机关对如何适用作出裁决”。依据顾昂然在《立法法草案说明》中所做的前述解释，法院将地方性法规与法律、行政法规之间的冲突送请有权机关裁决的前提应当是：“不能根据效力高低确定如何适用”。这也就是说，如果法院能够“根据效力高低确定如何适用”时，就可以径行选择适用上位法，而无需送请有权机关裁决。但是，问题的症结在于：地方性法规相较于法律、行政法规的地位能够根据效力高低确定如何适用吗？显然不可能！《立法法》中明确规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规。行政法规的效力高于地方性法规。它们之间的位阶关系应该说是清清楚楚、不存在什么悬疑之处的。如是观之，《立法法》中确立不同类型法律规范的效力等级关系的目的就在于赋予法院或者行政机关选择适用法律规范并进而自行解决法律规范冲突的权力。从法理上来说，《立法法》第五章所确立的法律规范冲突适用规则并不是赋予最高人民法院选择适用法律规范的垄断性权力，地方法院也同样应该拥有依据该规则选择适用法律规范的权力，如果法院对该冲突适用规则的认识出现偏差，错误地选择适用了相关的法律规范，其上级法院可以通过二审程序或者审判监督程序予以矫正，这完全符合法院依法独立审理案件的原则和上下级法院之间“监督”关系的本质。与之相比，司法实践中法院更倾向于采取的报请有权机关解释或者裁决的做法倒是从根本上背离了前述原则和二者之间的关系。然而，问题的症结在于，为什么司法实践中几乎所有的法院均倾向于采取逐级报送有权机关解释或者裁决的方式呢？笔者认为，产生这种现象的原因主要包括两个方面：其一，法院在选择适用上位法时必须对地方性法规的合法、有效、合理或者适当性进行必要的评述。最高人民法院在其制发的《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，“人民法院审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。依据该规定，法院在司法审判中径行选择适用上位法，拒绝适用地方性法规时应当在判决理由中对此作出说明，这既是判决书在行文上的逻辑要求，也是对主张适用地方性法规的一方当事人的意见的回应。径行选择适用上位法，对地方性法规的违法性避而不谈是不妥当的。其二，人民代表大会制度决定了法院对地方性法规的违法性进行分析评述不具有现实性。我国实行的是人民代表大会制度，它是建立在民主集中制基础之上的，与西方国家的议会制度具有本质上的差别。在人民代表大会制度下，人大及其常委会有权监督法院，法院必须对其负责并报告工作，它没有、也不可能有监督人大及其常委会的权力。该种制度和二者之间的关系格局决定了法院在司法审判中无权对地方人大及其常委会制定的地方性法规的合法性、有效性、合理或者适当性进行分析评述，否则，就会招致地方人大及其常委会的不满，甚至，有可能会为此而受到“处理”。前述甘肃省“酒泉市惠宝公司诉酒泉市质量技术监督局行政处罚案”与“洛阳种子案”就是典型实例。在“酒泉市惠宝公司诉酒泉市质量技术监督局行政处罚案”中，甘肃省人大于1999年8月17日致函甘肃省高级人民法院，要求其提审

此案并撤销酒泉市中级法院的二审判决书，同时要求再全省法院系统公开批评该中级法院，并提出追究有关负责人的意见。在“洛阳种子案”中，河南省人大常委会办公厅于2003年10月13日下发了“关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”，“通报”指出，“为了维护地方性法规在全省贯彻执行的严肃性，请省法院对洛阳市中级人民法院的严重违法行为作出认真、严肃的处理，认真查找、分析再次出现类似情况的原因，真正采取切实措施，以避免类似情况的再发生，并将处理结果报告省人大常委会。”基于前述两个方面的原因，司法实践中地方法院几乎均不愿意采取径行选择上位法、回避地方性法规违法性的做法。如是以来，《立法法》确立法律规范冲突适用规则的原初意图就难以在司法审判实践中得到真正的实现，法院选择适用地方性法规的方式就集中表现为具有明显瑕疵的前述第二种模式上，即中止案件的审理、逐级上报有权机关解释或者裁决。

*本文系上海市法学会2016年项目“司法审判中地方性法规适用研究”的阶段性研究成果。

**作者简介：刘志刚，复旦大学法学院教授、博士生导师。