刘 远

法益与行为规范的关系：从静态到动态的刑法学诠释*

刘 远**

理解法益与行为规范的关系，不仅应静态地确定两个概念的基本语义，还应动态地（亦即按照辩证逻辑和司法逻辑）研究其基本用法。理解法律是以区分法益与行为规范为语言前提的。法益与行为规范的相互统一，不是谁统一谁，而是两者辩证统一于犯罪概念之中。贬斥规范的法益论和贬斥法益的规范论都是片面的。法益与行为规范都具有社会客观性，把行为规范予以立法意志化理解是不对的。只要意识到在司法过程中控、辩、审的相互关系具有正、反、合的辩证性，就不难理解法益具有“正”的司法功能，规范具有“反”的司法功能。而在法官那里，说犯罪是违反规范的法益侵犯行为，与说犯罪是侵犯法益的规范违反行为，都是片面的。

法益 行为规范 犯罪 辩证关系 司法逻辑

在主流刑法学中，法益概念重要但又成问题。在德国是如此，①有人认为法益是社会认可的有价值的“生命利益”，有人认为是“法律价值”或“法律利益”，有人认为是在法律上承认的“处在一种确定财富之上并以其一般表现方式表示出来的”利益，有人认为是“重要的功能一致性”，有人认为是“刑法保护的对有秩序的人类共同生活所必需的价值、制度和状态”。罗克辛说，法益概念的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明，因而不能提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限。他指出，法益概念的创造者比恩鲍姆在19世纪创立法益概念时，这个概念是否就已经具有了划分刑事可罚性界限、从而保障自由的内涵，是有争论的。他认为，单纯“方法性”法益概念只能牺牲掉实体犯罪概念，因为它把法益理解为“具体刑法条文的意义和目的”，从而使法益具有主观性和任意性。另外，把法益限于个人法益是不对的，这样一来，“占统治地位的道德观”是否为法益，也就成了问题。罗克辛说，一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于在德国基本法中载明的建立在个人自由基础上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。据此可以认为，法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。罗克辛认为，这个法益概念包含了已经被法事先发现的状态以及同样由法才能创设的遵守规范的义务。这个法益概念是对刑事立法者事先规定的，但不是位于宪法之前的。即便如此，罗克辛也还是认为，法益理论还不成熟，甚至断言法益理论属于刑法学中一个阐释得最不精确的基础问题。由于经常很难确定各种不同观点的影响范围，因此在关于法益保护的刑法任务方面存在的比较一致的观点，就建立在很不可靠的基础上。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第14～15、26页。在日本也是如此。②日本的伊东研祐写道：“法益不过是为了表示犯罪的客体、刑罚规范的保护客体或者目的等，以刑法学为中心一直被沿用的‘词语或者概念’而已。极端地说，这种概念通过使用者在使用过程中自由地赋予其内涵，或者是给予其定义，而它自身并不存在一般的本质、内涵以及内在性质。”［日］伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第9页。目前学者能够取得的最大共识就是——法益是法律所保护的利益。但行为规范概念同样重要而成问题。因此，对这两个概念及其关系应该从静态到动态作进一步研究。

一、法益与行为规范的概念

首先，法益属于利益范畴，行为规范属于谋取利益的手段范畴。“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关。”③［德］马克思：《第六届莱茵省议会的辩论（第一篇论文）》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82页。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”（《史记·货殖列传》）但是，要区分利益和谋取利益的手段，不能因为谋取利益的手段本身也是有价值的就将其归结为利益。“君子爱财，取之有道”，“财”是利益，但“道”不能被归入“利益”范畴。因此，在刑法学上不能把职务廉洁性这样一个规范要求看作法益。之所以要区分利益和谋取利益的手段，是因为在共同生活于社会之中的人们之间要使利益得到实现，就必须形成人们普遍遵守的行为规范。人们只有遵循某些共同的行为规范，才能在社会中生活在一起，才能实现各自的利益追求。这样，对于利益目标具有手段意义的行为规范就取得了独立于利益的价值。我国古代的墨家就犯了将规范归结为利益的逻辑错误。④孔子曾为“义”立界为“宜”，墨家则把“义”解释为善，或更照字义译为“利”。墨家（《墨子》）说：“义，利也。”参见胡适：《先秦名学史》，载欧阳哲生编《胡适文集》第6册，北京大学出版社2013年版，第73、236页。

其次，法是行为规范，违法即违反规范；法（规范）是保护利益（法益）的，但法本身并不是法益。法益是利益范畴，利益是能够满足人的需要的东西，因此法益是一个表征主客体关系的概念，只不过法益使人与人之间互为主客体；规范则不同，它是人在寻求利益时应遵循的行为模式，因此规范是一个表征主体与主体关系的概念，规范使人与人之间具有主体间性。哈耶克指出，只有当人们明确地认识到行动秩序乃是一种区别于那些有助于这种秩序之型构的规则的事实性事态时，人们才能理解这样一种抽象秩序之所以能够成为行为规则之目的的缘由。对这种关系的理解，是理解法律的一项必要条件。⑤参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第177～178页。法益就是一个反映行动秩序及其要素的范畴，⑥目的论法益概念是合乎法益作为行动秩序范畴的客观性质和意义的，而方法论的法益概念则取消了法益作为行动秩序的客观性而使之主观化（仅仅体现立法者主观目的）。规范就是一个反映型构行动秩序之行为模式的范畴。要理解法律，就必须区分法益与规范。如果你要正当地谴责我的行为，你总得先告诉我，我错在哪里，或者说我为什么不该这么做。我该不该这么做或者我错在哪里这样的问题，就是规范上的是非问题。只有在指出我不该这么做，或者说指出我错在何处之后，才能进而说我的行为有什么危害。我的行为有何危害的问题，不是规范上的是非问题，而是行为的利害问题。法律不可能不评价我的行为在规范上的是非，而径直过问我的行为的利害。

再次，法益是对象性的概念，故曰“某人的行为侵害了法益”或“发生了法益侵害的事实”；规范则是非对象性的概念，故曰“某人的行为违反了规范”或“发生了规范违反的行为”。把“规范”归结为“法益”，就抹煞了“违反”与“侵害”的根本区别，比如把对职务廉洁性要求的违反说成是对职务廉洁性的侵害。因此，区分法益与规范也是语言学的基本要求。

最后，区分法益与规范是彰显法律的人格价值、精神价值的要求。如果把一个人讲道德看成是在追求利益，可能是对他的人格侮辱。一个人讲道德可能会为自己带来利益，但也可能会为自己带来害处。不能因为这个人讲道德给自己带来了利益，就说这个人讲道德是在追求利益；也不能因为这个人讲道德给自己带来了害处，而说他是为了将来更长远的利益。否则，就会得出所有人都在追求利益，谁也不比谁强的结论。任何取消人格价值、精神价值独立意义的逻辑，都是将利益泛化的结果。罗斯指出，由于行为规范被民众体验为有效，所以多数社会成员遵守行为规范的冲动往往并不显现他的需要或利益，这并非刑罚威胁所致，而是他的规范效力感使然。⑦参见［丹麦］阿尔夫·罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第107页。因此，如果抹煞规范与法益的区分，就无法合乎人性尊严地理解民众对行为规范的自觉遵守。

二、法益与行为规范的辩证关系

法益与规范是相互依存的。一方面，规范以法益为根本目的，离开法益的规范就是无源之水、无本之木。所谓法益，不过是历史形成的行动秩序及其演变所要求于法加以保障的利益。所以从存在论或本体论上说，是法益及其结构决定着规范的取舍。⑧例如，辕固生和黄生两人在汉景帝面前争论君臣规范，黄生着眼于汉朝未来统治的正当性而论证汤武革命并非受命于天而是弑君，而辕固生着眼于汉朝政权来源的正当性而论证汤武革命并非弑君而是受命于天。汉景帝认为未来统治正当性之现实需要大于政权来源正当性之现实需要，故命令天下言学者不得再言及汤武受命。参见胡适：《中国中古思想史长编》，载欧阳哲生编《胡适文集》第6册，北京大学出版社2013年版，第422页。随处便溺之禁止规范来源于法益诉求，道理亦同。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第27页。忽略了法益的目的性和根本性，就会使规范丧失随着社会变迁而演变的动力，成为僵死的东西。⑨“除了规范的存在和不存在之外，Jakobs不关心规范依据什么而形成，规范只把自己锁在里面，因此固然规范论体系解释完整，但规范与外界的联系完全被切断，正如Schünemann所批评的，是规范自己导出自己的循环论证。”许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第21页。但另一方面，法益以规范为保护手段。法益是错综复杂的内部自我矛盾的总体，其中既有保守性的、向后诉求的秩序稳定性法益，也有革新性的、向前诉求的秩序转型性法益，这说明秩序法益本身就充满了内在矛盾；既有政治性的上层建筑法益，也有社会性的经济基础法益，而上层建筑与经济基础之间又常常是有矛盾的；既有眼前的、短期诉求的法益，也有长远的、根本诉求的法益，两者之间也往往不一致；既有属于个人的法益，也有属于超个人的法益，有时必须有所取舍。法益的内在矛盾性根源于人的需要的多样性、无限性、无法同时满足性。如果离开规范，法益的取舍就完全决定于谁的嗓门大、谁的权力大。因此，在实践操作而非历史本体的层面，法益的权衡和实现离不开规范的指引和选择。正如卢曼所说，规范有效性的基础就在于不可能在任何时候把每个人的每种期望都纳入考虑，或者说就在于对具有复杂性和偶在性的期望领域进行化简。⑩参见［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，第78页。儒家说“德者本也，财者末也。外本内末，争民施夺”（《大学》），在这个意义上是对的。忽视了规范本身，法益判断就失去了准据。正是由于墨家将“义”解为“利”，所以其在看待利益时就过于狭隘。⑪根据胡适的论述，儒家要建立一个理想的世界，即一个具有普遍性和理想关系的世界，以便现实世界模仿和接近。“礼”的目的就是给人们提供一套理想关系的规范，作为个人行为和社会交往的准则。墨子非常反对儒家的这种建立一个具有普遍性和第一原则的世界，而对它们的实际后果考虑甚少或根本不考虑的方法。墨子的主要见解是：每一个制度的意义，就在于它有利于什么；每一个概念或信念或政策的意义，就在于它适合于产生什么样的行为或品格。孔子逻辑的最大贡献在于发现了名的意义，即“所以谓”，但儒家的逻辑却是首先试图通过对名的研究以发觉事物应当是什么，然后试图通过提供一个精心制造和严格的理想关系的制度，以便改革现实的社会和政治秩序。把“所谓”（实）这一语词引入中国逻辑是墨子的功劳。墨子毫不厌倦地谴责那种把普遍原则从其生活和行为的实际关系中分离开来的传统态度，他告诫说这种传统态度将使个人丧失把这些原则应用到现实情况中去的能力。但是，墨子把“实际有用”作了过于狭隘的理解，忽视了直接效果与间接效果的区别。参见胡适：《先秦名学史》，载欧阳哲生编《胡适文集》第6册，北京大学出版社2013年版，第54～58、62页。

法益与规范也是相互统一的。法益与规范的相互统一，不是法益统一规范，也不是规范统一法益，而是两者辩证统一于犯罪概念。天地万物之理，无独必有对，此皆自然而然，非人为也。故万象虽“多”而皆有对，可名之为“两”。两不立则一不可见，一不可见则两之用息。然“一”不可见，凡可见的都是“两”，因此讲“一”的往往只从“两”上讲。这也就是正—反—合。⑫参见嵇文甫：《晚明思想史论》，东方出版社1996年版，第203～206页。犯罪概念是“一”，法益概念和规范概念是“两”，此亦自然而然，因为犯罪就是违反法律（行为规范）侵犯法益的行为。只有将规范概念与法益概念对置，才能有效分析犯罪概念。

其一，同一种法益可以有多种规范予以保护，这使得规范具有独立意义。比如，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等不同罪名都是侵害他人财产法益的犯罪。显然，这些罪名的区分不是基于保护法益的不同，而是基于行为方式的不同，亦即基于违反规范的不同。

其二，同一种规范也可以保护多种法益，这同样使规范具有独立性。比如，基于“不得制假贩假”的同一规范制定了多种生产、销售伪劣商品罪名，这些罪名是基于同一规范而保护不同法益的。

其三，侵害法益的举止不一定违反规范，违反规范的也未必侵害法益。一个侵犯了法益的举止如果没有违反刑法中的行为规范，至多是侵权法、行政法、经济法等非刑事法律上的违法行为。精神病人杀人无疑侵害了他人的生命法益，会引起监护人的法律责任问题，但却不能说精神病人违反了规范，因为精神病人仅仅是规范保护的对象，而不是规范的主体。为着手实行犯罪而准备工具的举止是违反相关规范的，但未必侵害法益。

其四，规范冲突导致法益冲突，从而规范适用商谈决定法益权衡方向。某人酒后意外遇上父亲发病，遂开车送医急救。父亲的健康乃至生命法益与道路交通安全法益本来是不冲突的，但由于在上述特定情境下，某人同时负有相互冲突的不得酒后驾车与救助亲人的规范义务，导致上述法益之间亦发生冲突。径直从法益本身出发无法权衡法益并解决法益冲突，亦即抽象地说道路交通安全法益与亲人健康乃至生命孰大孰小是没有意义的；只能在特定情境下对规范冲突进行适用商谈以决定何种规范优先，才能进而权衡法益并解决法益冲突。⑬京特借助康德的经典例子，澄清了证立商谈（证成规范）与适用商谈（证成规范对具体情境之适用）之区分：禁止撒谎的一般禁令，可以作为有效的规范，因为所有人都有不被骗的利益，然而康德的结论——知情者对正在寻找被害人的谋杀犯也不得撒谎，却是不可接受的，因为该结论忽视了具体情境，这种具体情境与对该情境中行为正确性的判断有关。对于具体情境中一条规范的适当性，只能在考虑到所有相关情境特征时才能决定。在决定规范之有效性的证立商谈中还不可能做到此点，因为不是所有未来的适用情境都可以预料。具体情境中一条规范的适当性问题，以就个案而解决规范冲突的形式被提出。规范冲突不是效力要求的冲突，不能通过否认其中一条规范的效力之方式来解决，因为相冲突的规范只有在具体情境中才发生关系。毋宁说对个案的规范冲突的解决，发生在适用商谈中，即在规范系统的融贯性视角下决定哪一条规范必须无损其效力地屈从于另一条更适当的规范。参见［丹麦］阿尔夫·罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第104～105页。

其五，规范竞合导致法益竞合，如何处理规范竞合决定了如何处理法益竞合。某人开着重型工程车在闹市区的街上横冲直撞，通过这种杀人的方式发泄对社会的仇恨，这一行为既违反不得杀人的禁止规范，也违反道路交通安全规范；既侵害他人生命法益，也侵害公共安全法益。显然不能抽象地比较被害人生命法益与公共安全法益孰大孰小，而是由于规范意识决定了对此按照以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。某人持刀闯进幼儿园大开杀戒，杀伤幼儿多人，这一行为既违反了杀人禁律，也违反了公共安全禁律；既侵害他人生命法益，也侵害公共安全法益，同样是规范意识决定了对此论以故意杀人罪。一旦犯了将规范归结为法益的逻辑错误，法益概念对犯罪的分析功能就失去了。如在上述两例中，仅仅从法益角度是无法衡量被害人的生命法益与公共安全法益孰大孰小的，从而也无法合理证成为什么前例不能定故意杀人罪而后例不能定以危险方法危害公共安全罪。

侵犯法益的行为在什么条件下会被立法者规定为犯罪？法益论的回答是：当需要刑法对法益予以辅助性保护之时。罗克辛的逻辑是：先将刑法的任务界定为辅助性法益保护，再以此定义犯罪，在这种定义中，只见法益而不见规范。据此，一种行为是否被规定为犯罪，就取决于立法者的自由裁量。罗克辛认为，在犯罪行为和违反秩序行为之间，并不存在界限清楚的质量性区别，两者的区别主要是数量性的而不是质量性的。但他又说，在“刑法的核心领域”，的确是通过“内容上的标准”来预先确定这种惩罚的，比如对谋杀犯、绑架犯或银行抢劫犯，不可能仅仅作为一般违法行为加以惩罚。因此，又建议“更好地讨论一种质量与数量相结合的思考方式”，而不要仅仅讨论数量性的方式。⑭参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第12、22、24、26、28页。罗克辛之所以无力定义犯罪，其方法论根源就在于以法益统一了规范，从而忽略了法益与规范之间的矛盾，也就是忽略了犯罪内在的矛盾。这实际上是法律实证主义的程序主义观点：⑮在卢曼看来，法律实证主义的程序主义在描述现代实证法上并不完全成功。参见［德］尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，第18页。立法者根据立法权决定法律是什么，司法只要忠实于立法即可。

把行为规范与法益看作方法与目的之关系是正确的，⑯参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第19页。但是应注意，正如哈耶克所说，离开了自生自发秩序这一洞见，法律这一行为规则系统与行动秩序之间的手段与目的关系就无从得到理解，人们就会往往将法律解释成实现特定目的的组织工具，从而使自生自发秩序逐渐向全权性组织秩序转化。⑰同注⑤，第177～178页。也就是说，法益与行为规范都具有社会客观性，如果因为行为规范与法益具有手段与目的之关系，就把行为规范予以立法意志化理解，交由立法者加以设计或创制，那是大错特错的。

法律是实现人们各种正当利益诉求的手段，就是说，相对于经济、政治、道德、宗教等各种实质价值，法律无疑具有手段性。但法律这种手段之所以值得赋予独立的内涵和法律之名，是因为它是人们最容易谋求社会共识的领域。卢曼从功能性和选择性角度将一致性一般化的规范性行为期望归入社会系统的法律之中。他指出，法律首先不是一种强制命令，而是促进期望，规范的有效性成为对制裁的充分辩护理由，因此针对犯罪的制裁变成了维护规范优先考虑的制度化和表达性手段。⑱同注⑩，第134～135页。不能因为规范相对于法益具有手段性，就贬斥规范。

贬斥规范的法益论和贬斥法益的规范论都是片面的和形而上学的，前者类同于伦理思想史上的目的论，后者则类同于与目的论分庭抗礼的义务论。⑲正当与善这两个概念是伦理学的两个基本概念，它们之间的关系是伦理学的一个主要问题，西方伦理思想史上的目的论与义务论两大流派的分野就与此有关。目的论认为善是独立于正当的，是更为优先的，是我们据以判断事物正当与否的根本标准（一种目的性标准）；正当则依赖于善，是最大限度增加善或符合善的东西，而依对善的解释不同，就有各种各样的目的论，如功利主义、快乐主义、至善论等等。义务论则认为正当是独立于善的，是更优先的，康德就是义务论的一个突出代表。现代自然法学的世俗学派的罗尔斯，认为他的作为公平的正义理论也是一种非目的论意义上的义务论。参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，“译者前言”，第10页。强调法益与规范一定谁高于谁、谁支配谁的思路，是缺乏辩证逻辑的，因为这种思路只看到了两者的相互对立而忽视了两者的相互依存和相互统一。我国古代的儒墨两家也都没有处理好这种辩证关系。⑳“大凡论是非善恶，有两种观念：一种是从‘居心’一方面（Attitude；Motive）立论，一种是从‘效果’一方面（Effects；Consequences）立论。例如，秦楚交战，宋轻说是不利，孟轲说是不义。义不义是居心，利不利是效果。”胡适：《中国古代哲学史》，载欧阳哲生编《胡适文集》第6册，北京大学出版社2013年版，第310～311页。儒家强调规范，重义轻利，㉑参见《孟子·梁惠王上》《孟子·告子下》。《论语》有“子罕言利”的话，胡适认为孔子所反对的利，乃是个人自私自利，但孔子把义利分作两个绝对相反的物事，故容易被后人误解。㉒参见胡适：《中国古代哲学史》，载欧阳哲生编《胡适文集》第6册，北京大学出版社2013年版，第214～215页。墨家重视利益，甚至将规范解为利益。这都是缺乏辩证法的。辩证法既是本体论，也是认识论。作为本体论，辩证法揭示了世界的存在方式；作为认识论，它要求我们追求逻辑与历史的一致、主观逻辑与客观逻辑的一致。

在法律上不存在规范与法益谁总是占上风的问题，这不仅是指在各种不同的轻重个罪中，行为的规范违反性和法益侵犯性在共同决定行为的犯罪性方面不存在谁总是占上风的问题。比如，举动犯更重视行为的规范违反性评价，过失犯更重视结果的法益侵犯性评价；再如，诈骗罪、数额较大的盗窃罪等等将行为的规范违反性和结果的法益侵犯性并重，而一些欺诈犯罪、多次盗窃而构成的盗窃罪等等却将犯罪性评价的重心放在了行为而非结果上面。所谓不存在谁总是占上风的问题，也是指在各种犯罪的定罪过程中，规范与法益是一种辩证关系，应动态地看，后文为此进行了司法逻辑的分析。林东茂说：“一阴一阳之谓道。概念上，客观属于‘阳’，主观属于‘阴’。阴中有阳，阳中有阴；阴阳相济，方得治道。事物的本质即是阴阳相济，是动态的平衡。法律的本质亦复如是，正所谓‘大道至简’。”㉓林东茂：《客观归责理论》，载《北方法学》2009年第5期。因此，仅仅指出应采取规范与法益并用的二元论是不够的。在刑法理论立场之争中，由一元的行为无价值论（已被摈弃）和一元的结果无价值论（为少数学者所主张）相借鉴而来的二元行为无价值论（主张对行为的规范违反判断优先）和二元结果无价值论（主张法益侵害判断优先），虽然各自强调的侧重点不同，即二元的行为无价值论强调行为规范，二元的结果无价值论强调法益，㉔参见胡东平：《法益与伦理： 实质违法性的双重选择》，载《南昌大学学报》2008年第3期。但究竟是把犯罪定义为侵犯法益的规范违反行为，还是定义为违反规范的法益侵犯行为，仍是个有待回答的问题。要回答此一问题，就须先把规范概念与法益概念看作是内在于犯罪概念的一对矛盾，用矛盾运动的辩证法来看待两者关系。法益论本来具有诉求犯罪的社会客观性的初衷。“法益论所以成为整个20世纪的刑法思想主流，正因为自然法运动所带来的实质化思潮的缘故，存在论的兴起也是基于相同的理由，认为在一个有实定法的社会秩序中，可以找到一个检验规范实质合法性的自然法法秩序，那是先于法律的社会现实中已隐含的秩序。”㉕许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第25～26页。但是，由于缺乏辩证思维，法益论没有发现规范与法益构成了犯罪的社会客观性的内在矛盾，从而陷入一讲犯罪的社会客观性就片面诉诸法益，一讲规范就归结为犯罪的立法意志性的窠臼。

三、法益与行为规范的司法逻辑

一旦关注司法过程，我们自然就不再满足于以语义学的方法来处理规范与法益概念，而是要诉诸于语用学方法。这两个概念在司法过程中是怎样被使用的，这是一种语用学而不是语义学的提问方式。㉖“语义学仅仅专注于文本，并以丧失现实性为代价而排除了交往伙伴之间的关系。而语用的进路处理的不仅是内容方面，还有主要是法律论证的行为方面。……语言表达被解释为行为，……语言表达的这种行为维度，丧失在‘表面上无言说者和无关联地“漂浮”在法之世界中的’、比如说上告法院的论证中。与日常行为实践不同，裁判证立被建立在维持不变的命题之上。相比之下，行为方面比如说还存在于律师的书状中。”“认识到论证的情境关联性，必然导致批评揭示语言表达之意义不变性的语言模式。这种陈述模式诱导一个给定的对象和特征之归属，由此而遮蔽了语言的语用维度。因为法教义学的语言绝大多数遵循这种陈述模式，所以它成了语用取向之语言批判的对象。”［德］乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第70页。

控方在追诉犯罪时，其追诉动因是判断一个具体行为侵犯了法益。只有在判定有法益侵犯时，控方才具有了进而对一个具体行为作构成要件该当性判断的动因。控方在追诉犯罪时不是必然不考虑行为的规范违反性的，只是说，法益判断是控方主导性的思维方式。这表现为：

其一，法益判断是其必然要作的判断，而规范判断可能被其无视。“如行为并无任何的侵害关系时，通常并无构成要件审查的问题。”㉗柯耀程：《刑法构成要件解析》，台北三民书局2010年版，第12页。如用以描述控方，这话是千真万确的。控方对一个具体行为无论决定追诉与否，都必然进行法益侵害性判断，却不必然进行规范违反性判断，尽管控方并非总是不作规范判断。例如，对于正当防卫性质显而易见的致使不法侵害者伤亡之行为，控方不予追诉自然是因为考虑到该行为不存在规范违反性，但毕竟控方也确将一些正当防卫行为视作涉嫌犯罪的行为予以追诉了。控方的主要倾向不是保障人权，而是惩罚犯罪，这是以司法逻辑看待控方的基本着眼点。控方具有脱离规范判断而进行法益判断的本性，在此驱使下，控方只要认为某行为不侵犯法益（这种脱离规范的法益判断当然可能是不公正的），即便其认为该行为违反规范，也可能作出不追诉的决定。比如，对一些挪用公款给下岗职工再就业作启动资金的国企负责人就可能不追诉；再如，前几年出现的截访并拘禁上访者现象，某些公安、检察机关明知这种行为违反规范（禁止非法拘禁的规范），但因为着眼于这种行为不侵犯法益（“两害相衡取其轻”的逻辑：截访侵犯自由之害小于“非正常上访”破坏稳定之害）之判断，就不予追诉。相反，控方如果认为一个具体行为侵犯法益，即便认为该行为违反规范不太严重，也可能予以追诉，比如对于正当防卫致死强拆人员的强拆被害人以故意伤害罪追诉，或者对不听劝阻而多次上访的访民，虽然认为该访民有上访权，但也可能基于破坏稳定之由加以追诉。对于是否违反规范并非显见的行为，控方也不会有足够强烈的动机对其中的规范违反性问题有耐心地判断个水落石出，而是基于行为侵害法益的判断结论（且不论这种判断是否合理），就可能产生追诉动机（至于最后是否追诉自然还要看构成要件判断的结论）。应该说，这是无可否认的追诉逻辑之本性。在这个意义上，对控方而言，法益判断是必然的，规范判断只是或然的。可见，体现控方本性的不是规范判断，而是法益判断。尽管在大多数案件、也就是普遍案件中，控方的法益判断并不与其规范违反性判断龃龉，但木桶的容量却是由短板决定的。

其二，控方的法益判断一定是显性的，而其规范判断常是隐性（隐而不显）的。控方对冲进幼儿园滥杀无辜以泄愤于社会的案件，显性地进行该行为侵害被害人生命法益之判断，隐性地进行该行为违反禁止杀人规范之判断，由此表现为顺理成章地以故意杀人罪追诉。同样，控方对于驾车在街上横冲直撞报复社会的案件，显性地进行该行为危害公共安全法益之判断，隐性地进行该行为违反交通安全规范之判断，由此同样表现为顺理成章地以危险方法危害公共安全罪追诉。

其三，控方的规范判断通常停留于规则层面。规范绝不只是规则，除了规则，规范还包括原则、标准。㉘比如，红灯停、绿灯行是交通规则，但交通规范除此之外还包括黄灯闪烁谨慎通行这一并非规则的交通标准。规则的适用具有情境不敏感性或曰情境冷漠性，因而具有将异常案件当作常规案件的倾向，这难以满足原则的价值诉求。标准则不同，它正是从原则的要求出发，旨在处理规则之例外，因而着眼于案件情境的考察和评判，具有情境敏感性。所以，就标准这一规范形态所作的判断而言，就会把抽象的行为与具体的行为环境，以及抽象的行为人与具体的行为背景这四个因素综合起来进行判断，以实现个案化、实质化的判断，而不像规则那样满足于评判抽象的行为和抽象的行为人。由于追诉在前辩护在后是司法逻辑的题中之义，㉙儒家经典《大学》中说：“物有本末，事有终始。知所先后，则近道矣。”控方对案件事实的观察，常囿于事后视角和外在视角，而先天缺乏事中视角和内在视角，所以观察案件事实的深度有限，这主要表现为对行为环境和行为背景的无视；按照司法逻辑，只有行为人才能呈现内在视角和事中视角，才能揭示行为环境和行为背景方面的深度（亦即隐性的）案件事实。控方基于例行公事的态度，在这种观察案件事实的局限性基础上，对案件事实的规范判断自然就容易止步于规则层面。因此，控方即便重视规范判断，也容易流于形式。

只要意识到在司法过程中控、辩、审的相互关系具有正、反、合的辩证性，就不难理解法益具有“正”的司法功能，而规范具有“反”的司法功能。对应于上述控方三种表现，辩方的表现可以是：

其一，当控方无视规范判断时，辩方正好凭借规范判断而辩护。生活经验显示给我们：当人被指责做了有害之事的时候，被指责者倾向于凭借规范（我没做错）进行辩解。《史记·淮阴侯列传》记载了蒯通遭到谋反指控时在刘邦面前为自己作无罪辩护的历史场景。原来，蒯通在韩信手下任职的时候曾经告诫韩信，说你不能帮助刘邦消灭项羽，项羽在你才在，亦即韩信只有在项、刘、韩的三角结构中才有政治安全；一旦项羽被灭，刘邦马上就收拾你。韩信没有采纳谋士蒯通的意见，帮助刘邦灭了项羽。果然，韩信随后遭到刘邦的剪除。刘邦听到韩信临死时说过悔不该当初不听蒯通之言，就把蒯通抓了起来。蒯通面对曾唆使韩信反叛刘邦之指控，不仅当场承认，还说韩信因为不听我言才有今日。刘邦命将蒯通处死，蒯通喊冤，刘邦纳闷。蒯通说：秦末群雄并起，我只知韩信而不知陛下。蹠的狗对着尧狂叫，并非尧不仁德，而是因为尧并非狗的主人。刘邦采信了蒯通的辩解，遂将其释放。㉚参见杨锺贤、郝志达主编：《全校全注全译全评史记》，第4卷，天津古籍出版社1997年版，第551页。在此，蒯通以人臣忠贞之道（行为规范）为其曾侵犯刘邦利益之行为成功地作了无罪辩护。规范对于辩解者是极其重要的辩解手段。“如果一个罪犯被要求参与沟通，即使他不对自己的规范给予合理的说明，他也会赋予他自己的价值观以理由并阐发这些价值观，因为，如果不是这样，他就不能展示自己，并因此在这个系统中丧失了自己的将来。甚至一个承认了不应盗窃的小偷，针对他涉及的案情和惩罚，也会声明自己盗亦有道（这不只是寻找借口！）。因此，失望不是仅对主流秩序才发生，而且也会发生在罪犯身上。年轻人扰乱了秩序，因为秩序扰乱了年轻人。”㉛同注⑩，第150页。

其二，当控方依据法益判断而指控时，实际上常常隐性地进行了某种规范违反性判断，此时辩方能够通过规范辩护揭开控方的规范判断老底，从而推翻控方作为指控基础的法益判断。控方为了保护法益而常“欲加之罪何患无辞”，从刑法文本中找到可用的罪名。比如，婚内强制性行为可能被控方判断为侵害妻子的性自主权，而以强奸罪追诉；父亲对儿子的棍棒相加可能被控方判断为侵害儿子的健康法益，而以故意伤害罪追诉；家庭内部的盗窃行为可能被控方判断为侵害了他人的财产法益，而以盗窃罪追诉；等等。辩方能够通过揭示相关罪名赖以为基的行为规范及其与自己行为的关联性，来为自己辩护。由辩方引起，控辩双方可能从经济、政治、文化等领域挖掘规范资源以展开规范论辩。规范辩护有助于法官克服控方在规范判断上的不足。

其三，在控方的规范判断止步于规则层面之时，辩方能够在揭示案件情境这类深度事实的基础上，以标准层面的规范判断加以反驳。先有追诉后有辩护，此乃司法逻辑不易之铁律。控方的规范判断由于其对案件情境了解的短缺而流于抽象化、机械化，亦即规则化，是很正常的事情。控方指责被告人不该这样做，往往是一种抽象的脱离了案件情境的规范判断，而在彼时彼地彼情彼景中到底该不该这样做，公正的规范判断的达成有赖于法官对辩护意见的听取。毕竟，“鞋子紧不紧，只有脚知道”。比如，楼房里的住户在起夜的时候发现有人正要从窗户爬进来，该不该将其踹下去？或者说是该将其踹下去还是该让其进屋再说？只有有此遭际的人才最有发言权。任何根据想像、推理而不是生活经验而表态的人，都难免是“站着说话不腰疼”。并不是说这事就由辩方说了算，而是说，只有认真听取辩护并设身处地思考的法官才可能做到公正判断。的确，实证法不可能将每一个案件在情境上的细微差别都纳入规范评价范围，否则就不可能有规则了，也就不可能有法律了；但是，实证法同样不可能对案件情境进行过度的简化，以致唯规则是从，否则就不可能适应复杂社会的法律需求，更不可能在社会发展中与时俱进。当代法律不得不在稳定性与适应性之间谋求适当的平衡。

进而言之，法律实证化的过程随着社会系统功能分化的充分发展而出现，而功能分化使社会子系统的视角得以具体化和抽象化，并通过不同的功能手段赋予它们不同的可能性视域。一方面，这种变化需要一种可以处理更多可能性的法律，另一方面，这种法律可以凭借选择性程序吸收这些可能性，这两方面的原则都迎合了可能性增长以及可能性化简的趋势。法律实证性总的来说就可以被理解为法律的选择性的增强。?3“2如果把法律裁判的任务仅仅看成是通过取向规则地处理纠纷而确保规范性期待，那么论辩地诉诸裁判之可能或更肯定的后果，一定显得不当。相反，如果接受了判决证立之渐增的产出-取向，那么就不能把法化约为‘确保期待’的功能（即使在法官裁判中有所体现）。”㉝［德］乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第16页。卢曼指出，在多变的复杂社会中，规范不稳定并非坏事，而是符合日常生活需要的规范性条件，同时也是法律发展的前提。每个社会都需要根据其各自的复杂性程度为规范期望的充分多样性创建空间，把期望之间的矛盾以及对无处不在的冲突的容忍看成是社会系统的正常状态，甚至把冲突看成系统在过度复杂的环境下维持存在的前提条件。㉞同注⑩，第91、78、100～101页。当然，也不宜夸大规范的不稳定性，毕竟能够以标准性辩护成功反驳掉规则性指控的案件只是例外案件。“引起失望的行动实际上被体验为反常这个事实，也是对规范的确认。……在现代的法律秩序中，对反常行为进行科学解释也遇到了无法克服的障碍。……这种解释在规范性领域却会受到严格限制，且只能在极端情形中运用，而一般会替代以一个基本是拟制的解释，即个人罪过的说法。”㉟同注⑩，第92～95页。

综上所述，当案件的司法评判过程运行到辩护阶段，规范就上升到矛盾的主要方面，而法益下降到次要方面，而且规范判断以否定方式检验控方的肯定性法益判断而发挥“反”这个辩证环节的司法功能。被告人来自不同的生活场域，具有不同的行为背景，在不同的行为环境下实施了具体的行为，因此刑法学对辩方的研究，应当以支配被告人个人行为的观念而不是民众惯用的推测性观念为对象。而一旦把行为规范作了抽象化处理，无论是公众、民众还是犯罪嫌疑人、被告人，也就被剥夺了生活主体的地位。这种否定个人或个人权利观的抽象化处理，作为法律实证主义的一个流弊，正是通过运用“平均人”这个典型的实证主义概念㊱参见［英］弗里德里希·A.哈耶克：《科学的反革命：理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2012年版，第219页。来实现的。遑论结果无价值论，即便是重在行为规范判断的行为无价值论，它虽主张对（三阶层论框架下）违法性判断以行为时为基点，但其主张的判断依据却是“以平均人为对象的作为命令的决定规范”，㊲参见陈家林：《论我国刑法学中的几对基础性概念》，载《中南大学学报》2008年第2期。这种“平均人”只是抽象的存在，即现实中的不存在。有意思的是，就连有的英美法系学者也会犯这种实证主义错误，如罗宾逊称刑法典三大功能之一“规则宣示功能”，此时“法典的听众是全体社会成员”。㊳参见［美］保罗·H·罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第143、207页。一旦行为规范被抽象化即实证主义化，行为规范就必然被看作是刑法规定好了的，只须向公众单向度宣示、规诫、指引、指示的规范，㊴参见王安异：《裁判规范还是行为规范——对滥用职权罪的功能性考察》，载《现代法学》2006年第4期。而这里的公众、个人也就只是一种抽象。可见，若非超越实证主义，无论在哪种立场上，行为规范都会只落得一个形式地位。行为规范一被抽象化，也就被去生活化，其实践后果就是排斥辩方就行为规范进行辩护的诸多可能性。

当司法评判过程运行到裁判阶段，规范与法益就难言谁主谁次，因为法官要在规范判断与法益判断的交互作用中实现公正裁判。所以，在控方那里，倾向于把犯罪定义为违反规范的法益侵犯行为，法益判断被视为矛盾的主要方面，而规范判断由于其次要地位而往往流于形式，甚至或有或无；而在辩方那里，倾向于把犯罪定义为侵犯法益的规范违反行为，规范判断被视为矛盾的主要方面，而法益判断则成为次要方面，甚至对辩方没有多少用处；但在法官这里，无论说犯罪是违反规范的法益侵犯行为，还是说犯罪是侵犯法益的规范违反行为，都是片面的，因为此时定罪裁判对规范与法益已经实现了辩证综合，而上述两种说法对于反映这种辩证综合都是片面的。在法官那里，规范的意义体现为法官的良心，体现为规范判断对法益判断的能动性（即主导性、制约性）。裁判逻辑要求法官在保持对行为规范应有的无知感和谦卑心的基础上认真听取辩方基于行为规范的辩护，并将其与来自旁听者的反馈进行比对，以利公正判断。但是，法益判断也会能动地作用于规范判断，法官对虽违反规范但并不威胁法益的行为（不能犯）判定为无罪即是适例。

*本文系国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究”（项目编号：12BFX055）的阶段性成果。

**作者简介：刘远，南京师范大学法学院教授、博士生导师。