缪因知

损害商誉罪适用研究：自舆论监督的视角*

缪因知**

近年来，通过刑事程序追诉损害商业信誉、商品声誉罪已经成为了公司等商业机构对抗批评者的最强大武器。对此罪的认定在理论上颇为困难，实践中则颇多牵强之处。这主要由于批评者的行为和损害后果之间很难确认有力的因果联系，损害后果的大小也很难认定。已有刑事判决包括《最高人民法院公报》所刊登的双菱空调案亦并不令人信服。为了防止对舆论监督不必要的打压，司法者应适度容忍不完全正确的批评，此罪至少应尽量避免适用于不涉及商事竞争的情形，因为此类主体在舆论场上的影响力一般会显著低于被批评者。

商誉 损害商业信誉 商品声誉罪 舆论监督

一、研究必要性与讨论范围

（一）作为“常规核武器”的损害商誉罪

我国《刑法》第221条规定，“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节”构成损害商业信誉、商品声誉罪（下称损害商誉罪），处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。近年来，以此罪进行刑事公诉已经成为了公司反制批评者（包括消费者、投资者、前员工、记者等）的“核武器”，并且有作为“常规核武器”使用的趋势。据中国记者协会权益处处长称，不少涉事企业不曾向媒体、记协、宣传部门投诉，就直接请求警方力量介入。①王峰、李薇：《“损害商业信誉罪”边界之辩》，载《21世纪经济报道》2013年10月24日。另本文所涉及案例，凡未指明出处的事实，均系曾有多个报刊做过基本相同的报道。未注明案件下一阶段进展的，均由于在正式媒体中未发现报道。损害商誉罪“是过去十几年来与（批评）公司相关的侦查与诉讼中，最常被使用的罪名。”②陈中小路：《“批评”公司的罪与罚》，载《南方周末》2013年10月31日。

以近5年较有名的案件为例。2010年7月，《经济观察报》记者仇子明三次刊文指责凯恩股份公司，被凯恩股份所在地浙江遂昌县公安局以涉嫌损害商誉罪网上通缉，数日后丽水市公安局以不符合法定条件为由责令遂昌公安局撤销了该决定。

2012年6月，一名网民在网易发博客，质疑香港上市公司雨润食品被大股东挪用数十亿资金，后被网易整理成新闻，7月雨润食品举报广州网易计算机系统有限公司损害商誉，被南京市公安局受理（公开资料中无下文）。

加拿大投资分析师黄崑因为参与质疑河南发恩德矿业有限公司的矿产品质和产量（拥有该资产的希尔威金属矿业有限公司在纽约和多伦多上市），而于2011年12月被洛阳市公安局立案，2012年7月被拘留，2013年9月以损害商誉罪在河南洛宁县法院以不公开方式受审，2014年4月被判刑2年，并上诉。③张衡：《海外做空者首在中国被判刑》，载《法制晚报》2014年4月25日。7月黄崑刑满获释，回加拿大后对希尔威提起诉讼。④《加拿大基金分析师起诉希尔威》，http：//gold.jrj.com.cn/2014/08/22171317868072.shtml，2016年7月1日访问。

2013年10月，一贯在网上质疑广汇能源股份公司的投资价值并曾于8月向证监会举报的汪炜华在上海被广汇能源所在地的乌鲁木齐警方带走，理由是涉嫌编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，11月以损害商誉罪被批准逮捕，期间被退回补充侦查两次，2014年6月被提起公诉，公诉人量刑建议为一年以下徒刑，8月在乌市天山区法院一审开庭，9月法院以犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件为由延期审理，12月法院决定第二度延期审理、由检方补充侦查。2015年2月，被告被判处徒刑一年六个月（此时羁押期已一年四个月），放弃上诉。

2013年10月广州《新快报》记者陈永洲被长沙警方拘留，2014年10月长沙岳麓区法院一审认定被告陈永洲犯损害商业信誉罪，判处有期徒刑一年四个月。

2014年7月，广州一名医生由于两年前发微博称病人皮肤擦伤因用红汞与白药而致毁容，遭致云南警方传唤，起因是云南白药公司以医生“涉嫌造谣造成企业商誉受损”为由向当地警方报了案（公开资料中无下文）。

故本文将结合已有的损害商誉罪的生效判决，特别是不涉及商界竞争而只是从消费者、投资者、（前）员工或其他普通民事主体身份发表批评性言论而获罪的案例，来探究此罪在司法适用中应有的边界。本文将强调，基于对言论自由与舆论监督等宪政价值的珍视，此罪的适用尤其应当慎重。

（二）损害商誉罪涉案主体中的竞争者与非竞争者应作区分

在传统刑法学理上，损害商业信誉、商品声誉罪被认为是发生在竞争主体之间，客观方面的要件是“违反反不正当竞争管理法规”，⑤如高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第456页，2007年版，第503页；韩玉胜主编：《刑法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第495页。竞争秩序是犯罪客体⑥如苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第562页。或客体之一⑦如高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第664页；孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年版，第439页。。但是，现下损害商誉罪往往被用于追究非竞争者，主要包括商家所提供的商品或服务的消费者、商家所发行的证券的投资者、员工或前员工、一般外部批评人包括新闻媒体。发生纠纷的原因主要是后者基于消费投资的体验或分析而认为商家在行为或投资价值方面有缺失而进行批评或质疑。可能出于对现实的承认，较新的刑法教科书中确实不再强调此罪发生在竞争者之间。⑧如周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第276页。

已有的对损害商誉罪的研究基本没有涉及此种区分。而本文认为对此罪的适用主体进行区分和缩限的必要性值得重视。因为从动机上看，竞争者有较强的经济利益去捏造和散布虚伪事实；从能力上看，经营者对行业相关信息掌握较多，对竞争者的真实质量、经营能力等信息有较强的判断能力，有较强的能力去捏造看似可信的事实并进行散布。当争议双方是平等的市场竞争主体，旗鼓相当而各执一词时，公众往往难以评判，只是觉得“公说公有理、婆说婆有理”，故而给了捏造并散布虚伪事实者不小的作案空间。从性质上看，来自竞争者的评价虽然在形式上也会尽量以第三方意见出现，但本质上属于追逐盈利目的之商业言论（commercial speech），⑨商业言论和政治/社会言论在获得宪法保护方面，是否需要做出区分，一直存在争论。笔者并不绝对支持这种区分，但从中国的现实角度看，或许先确保非商业言论获得保护，更为务实。商业言论和政治言论的区分出自美国Valentine v. Chrestensen案，316 U.S. 52 (1942)，该案主要涉及对广告的限制。本文的分析沿袭了美国最高法院在此案中的思路，如法律规制对言论热情的冷却（chill）作用。之后Virginia State Pharmacy Board v. Virginia Citizens Consumer Council案中，最高法院虽然为了促进商业信息的自由流通，而放松了对商业言论的限制，但Stewart大法官在附议中指出记者报道中的错误应被容忍，而经营者（广告发布人）更可能知道其发布的材料真伪，即仍然采取了言论二分法。425 U.S. 748 (1976) 774～781.Rehnquist大法官的异议更是坚持了二者应该不同。Id., at 781～790.国内对此的专门研究可见赵娟、田雷：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，载《法学评论》2005年第6期；秦前红、陈道英：《公司法人的言论自由——美国言论自由研究领域中的新课题》，载《法商研究》2005年第3期；李一达：《言论抑或利益：美国宪法对商业言论保护的过去、现在和未来》，载《法学论坛》2015年第5期。传统上属于受宪法保护力度相对小的言论。由于利之所在，即便法律严格限制商业主体做出不实或引人误解的陈述，也不会影响其积极发布不利于对手的真实信息。故如果行为人采取了不正当的竞争手段并严重扰乱了市场秩序（损害商誉罪在《刑法》中被列入“扰乱市场秩序罪”专节），则刑法有介入的必要。

当非竞争者对商家进行批评时，要么是较为弱小的消费者、投资者、（前）员工；要么是具有一定社会监督职能的媒体。他们的言论具有更强的社会性和政治性，价值大于来自竞争对手的言论。在一些案例中，被控损害商誉的主体没有明显的损害商誉权益人的动机，所谓的诋毁只是出于一种常见的国民“宁可信其有”的多疑心态（参见微信等平台上屡屡可见的“某某食物不能吃”之类的帖子）。虽然其言论能被视为散布没有事实根据的谣言，但正如研究网络谣言的法学者所言，我们需要“防止在遏制谣言的同时也扼杀有益言论，政府需要在中国宪法所规定的言论自由、监督权、公共利益之间进行衡量。”⑩刘浩、王锴：《网络谣言的宪法规制》，载《首都师范大学学报》2015年第5期。此外，如本文所将论证，无论就主观心态还是客观后果而言，非竞争者之行为的潜在危害性都与竞争者的同类行为相去甚远。

记者虽然由于服务于新闻媒体而可能有较大的影响力，其一旦误判事实也会造成更大的负面影响，但记者的社会功能并不在于迅速给出终极真相，而在于发掘值得公众关注的事实和线索。一定情形下的事实失真是被许可的，也是社会为了更快实现对新闻事件之关注而需要付出的代价。所以，对于记者个人仅仅由于报道内容不符而直接施加刑事责任不符合新闻法的原理。

此外，新闻业界通识是由于发稿需要经过报刊编辑和主编的审查，记者在自身供职的报刊上发文属于职务行为，⑪范正伟：《被通缉记者的底气从何而来》，载《人民日报》2010年7月30日。即便记者捏造事实，行为实施主体也是单位而非个人。《侵权责任法》第34条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”最高法院1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第六点规定，“作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告”。举轻以明重，既然记者个人无需对履行中的失实报道承担民事责任，则是否还应当对此承担更重的刑事责任、构成损害商誉罪的犯罪主体，值得讨论。

故而，出于刑法的谦抑性考虑，即便损害商誉罪不被废止，也有必要考虑缩限适用其在竞争者的场合。在非竞争者对商誉权人的商品、服务、证券的质量或价值缺乏信任而提出批评或质疑时，不宜轻易动用损害商誉罪这样严厉的手段。之前已有研究者在陈永洲案中提出“记者不是企业的竞争对手，所以认定商业信誉罪需谨慎。损害商业信誉罪意在保护公众和新闻单位对经营者的合理批评、舆论监督权。若滥用该刑法条款公司会逃避正当的社会监督”。⑫徐琛：《舆论监督企业行为的监管之辩：陈永洲涉嫌损害商业信誉罪案的法律分析》，载顾功耘主编： 《公司法律评论》2014年卷，第407页。

下文的讨论将重点围绕对非竞争者适用损害商誉罪的问题，尽管有的论述可以被适用于更宽泛的范围，第二部分将从理论上探讨损害商誉罪的适用难点，第三部分将从司法实践判决的角度分析其适用是否正确，第四部分将上述考察结果放在更大的尊重舆论监督的背景下，以期给出符合公共利益最大化的结论。

二、损害商誉罪不宜用于非竞争者

要有效认定损害商誉罪的刑事责任，在理论上有若干难点值得探究，这在适用于非竞争者时尤为突出。

（一）行为和结果的关联性十分复杂和不确定，刑法介入难度大

从表面上看，与损害物质财产一样，如果企业、商品的信誉被恶意损害而造成重大损失，则加害人自然应当受到刑法的严惩，从而实现对犯罪行为的惩罚和对潜在犯罪行为的震慑。不过，物质财产是否被毁损，是较为清晰的实然事实；商业主体并无人身法意义上的人格尊严权和名誉权，商业信誉、商品声誉是否被侵害，不以侵害行为是否发生为准，而需要从商业后果即有无因此造成重大物质损失来判断，其他严重情节也应当参照之予以考察。

2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第66条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；2.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：①严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的；②造成恶劣影响的。”2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第74条将此改为“(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”

需要注意的是，这两个机构属于侦查和起诉机构，所拟的立案追诉标准本来就低于定罪标准。在定罪时还是要坚持法条的原意，“其他严重情节”必须和重大的直接经济损失相符，如“多次损害他人商业信誉和商品声誉；因损害他人商业信誉和商品声誉被有关主管部门处罚后又损害他人商业信誉和商品声誉；虚构并散布的虚伪事实传播面较广、在消费者中产生严重的不良影响；使用恶劣的手段、捏造恶毒事实等等”。⑬刘树德：《王宗达损害商业信誉、商品声誉案》（《刑事审判参考》总第13辑，第85号案例），载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例 2》，法律出版社2009年版，第383页。毕竟，此罪设定的犯罪对象是商业信誉、商品声誉，在商言商，商业领域内的任何危害后果如果脱离了商业损失来谈，就都偏离了立法的本意。

单纯规定行为涉及互联网和媒体就能被视为具备了“严重情节”，在逻辑上可以探讨。因为涉案行为是否借助了互联网和媒体，本身并不会直接决定商誉和市场秩序是否会遭到破坏。如果涉案行为经公开传播后不为人信服，自然谈不上商誉和市场秩序受破坏。如果涉案行为经公开传播后为人信服，则可以用直接经济损失、停产等标准来衡量行为后果。不可能存在被侵害的商家没有实质损失而市场秩序已然被扰乱的情形。单纯根据手段来定罪，是把此罪变成了无视后果大小和有无的行为犯，并不符合本罪作为轻罪的定位。更不必说，本罪涉及言论自由和舆论监督等宪法性权利，刑法也应该更谦抑，容忍批评者善意犯错的权利。

在对实实在在的犯罪后果之严重程度进行界定时，我们需要注意：从损害商誉行为发生，到被侵权人遭受订单减少、客户流失、正常生产经营活动被破坏等严重后果的发生，是有一个过程的，而不像盗窃、损毁、抢劫有体财产时犯罪行为发生和损害后果产生几乎同步。本罪从行为到后果的过程极为复杂：首先要从主客观方面同时考察，才能证明“捏造并散布虚伪事实”的存在，然后要证明该行为会对商誉造成损害，再要证明相关“直接经济损失”确实“严重”。在笔者看来，实践中尚未有成功实现这一过程（详见第三部分）的案例。

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（下称《追诉标准》，1999年8月6日）附则（三）在渎职罪部分曾规定：“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。‘间接经济损失’，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”虽然渎职罪和损害商誉罪有所不同，但本质上都涉及对造成经济损失的犯罪后果进行评估，按照此等标准，损害商誉罪基本上不会构成直接经济损失。

权威案例解析书籍在分析王宗达损害商誉案时，强调“对于被害人为了恢复受到损害的商业信誉和商品声誉所投入的资金（如广告费用等）或者为制止不法侵害事件而增加的开支（如诉讼费用）等间接经济损失，不应认定为损害商业信誉、商品声誉所造成的损失，一般只在量刑或附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑”。⑭同注⑬；陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》上卷，北京大学出版社2013年版，第241页抄录了此观点。

有观点认为，不必区分损害商誉罪中的直接和间接损失。这种看法忽视了因果关系的强弱，显然会对犯罪嫌疑人和被告人造成不公，不值得多加辩驳，但值得注意的是，持此论的人士称：在目前的司法实务中，前述追诉标准中损害商誉罪的直接经济损失更接近于前述渎职罪立案标准中“间接经济损失”的认定标准。⑮张春喜、赵曾海：《如何认定损害商誉案件中的经济损失》，载《人民法院报》2004年11月30日。

还需要注意的是，按照商法学界的通识，股价下跌不能被直接认为是商誉受损的量化后果。如有研究者对陈永洲案的评论明确指出“只根据股价下跌判断中联重科因报道造成的损失不妥”。⑯同注⑫。但这点在实践中并没有被侦查机关所准确把握。

例如，为了突破损失认定中的困局，尽管广汇能源本身并未受损（期间生产销售正常、股价与上证指数和同行业股票的走势基本一致、公司债券信用等级相对稳定），乌市警方仍一度把法条中的“给他人造成重大损失”理解为被质疑的公司股东的损失。警方在全国搜集了多名投资人的股票交易记录，说他们对汪炜华的“虚假信息信以为真，低位抛售广汇能源股票，造成直接经济损失共计1468万元，造成严重的经济损失”，从而符合了立案标准。⑰陈中小路：《“天地侠影”PK广汇能源案跟踪报道：警方为何指控“损害商业信誉罪”》，载《南方周末》2014年3月7日。这种解释将犯罪行为的侵害对象和经济结果上的受损人分离，违背了刑法条文的原初含义，而且在因果关系上更难证明。例如，乌市警方曾经把广汇能源在2013年7月的暴跌作为投资者受损的重要理由，但一来汪被控的相关文章有的发表于2012年10月，远在所谓受害投资者购入股票之前；二来这没有排除市场系统风险造成的影响，2013年7月上证指数及同行业的中国石化、中煤能源股票也同样发生了严重下跌；⑱赵静：《天地侠影案终结》，载《证券市场周刊》2015年3月27日。三来如果仅仅计算买卖差价来定损的话，则相当于是把普通人汪炜华的言论等同于作为法定披露人的上市公司本身做出的虚假陈述，⑲参见最高法院2003年《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，而且上市公司本身的虚假陈述要引发赔偿，也是可以扣减市场大盘因素的影响的，而不是简单算买卖差价。这在证券法的视野中是颇为荒谬的。所以后来公安机关的此项说法没有被公诉方采用。⑳陈中小路：《“天地侠影”PK广汇能源案跟踪报道》，载《南方周末》2014年8月15日。

更令人忧虑的是，一些基层法院直接以抽象的无形损失作为定罪标准，如浙江省温州市鹿城区法院刑事判决（2015）温鹿刑初字第468号涉及被告毛某发帖称当地的南塘本色酒吧有色情表演，判决书称：“虽然本案没有直接证据证明南塘本色酒吧因本案而遭受的直接经济损失的大小，但本案的虚假信息必然使其无形资产遭受损失，故应当认定被告人的犯罪行为已造成南塘本色酒吧的经济损失。”这里的逻辑显然是不令人信服的，甚至可以说是颠倒的。因为色情表演往往是一些不规范经营的酒吧的营销手段，被告发帖时也声称“对于这个节目我想说：下次请再通知我”。故有色情表演可能会影响酒吧经营者的名誉，但是否导致酒吧收入减少，令人怀疑。本案判决的被告服刑期也和判决作出时被告已被羁押的期限几乎等同。

（二）商誉权益人的可信度往往更高，刑法介入无必要性

商誉并非一被攻击就会致损的事物。在对商誉做出负面评价者并非竞争者时，我们必须注意到：商誉权益人对于商誉可能遭受的侵害具有反击和自卫的可能性、必然性和有效性。在商誉权益人的可信度明显高于损害商誉者时，损害商誉定罪所需要的诸多要件就更难具备。或者从另一个角度说，刑法有无必要介入制裁非竞争者对商事主体的批评性言论，值得考量。

一来，商誉权益人不难以言辞捍卫自身商誉。商誉权益人是商誉的基础信息所有者，也是发布、澄清信息成本最低者。现实纠纷中，商誉权益人一般是实力和信誉更雄厚的公司。能够惊动公安检察机关提起刑事公诉的商事主体，更非小企业，在信息发布能力和可信度上均优于商誉的损害人，本身未必能轻易被流言伤害。他们如果负责地进行澄清，能很快地抵消他人的不当言行所产生的影响。

广汇能源曾指责“不知名媒体及个人名义发布的各种不实消息及言论，以达到胁迫上市公司获取不法收入目的的恶劣行径，公司也决不姑息，保留运用法律手段追溯（诉）的权利”，㉑陈中小路：《质疑上市公司的新难题 “天地侠影”PK 广汇能源案》，载《南方周末》2013年10月31日。颇有同时示弱和示强的自相矛盾感。乌市天山区检察院的起诉书只是单纯指控被告用“赤裸裸的语言”做出的判断（如对广汇能源停牌一周的真实意图之判断）不符合检方认定的事实。这种想法，意味着普通人明显情绪化的看法足以“战胜”一度全国市值排名第41的大公司之正式公告之影响力，令人啼笑皆非。

此外，如果对公司价值确实有信心，那上市公司股价被流言错误打压之际，也正是大股东或内部人逢低吸筹的机会。㉒证监会2008年、2011年还两次修改了《上市公司收购管理办法》第63条，以简化持股30%以上的股东适度增持股份时向证监会申请的义务。

二来，商誉权益人有义务积极捍卫自身商誉。商誉与自然人的名誉不同，不只是纯粹涉及自身权益，而与企业的投资客户、所提供的商品服务接受者等的利益息息相关，所以商誉权益人不能采取放任不管、“是非由人说”、“待秋后算总账”的心态。特别是当商誉所有者是上市公司时，如果损害其商誉的行为较为严重而可能影响市场信心、造成公司股价波动和投资者受损，上市公司具有予以澄清的法定义务。㉓证监会2007年《上市公司信息披露管理办法》第35条规定：“上市公司应当关注本公司证券及其衍生品种的异常交易情况及媒体关于本公司的报道。证券及其衍生品种发生异常交易或者在媒体中出现的消息可能对公司证券及其衍生品种的交易产生重大影响时，上市公司应当及时向相关各方了解真实情况，必要时应当以书面方式问询。”在被侵害声誉的商品市场占有率较高时，由于涉及了广大消费者或客户的权益，商誉权益人也有义务予以澄清。

（三）非竞争者的评价往往属于舆论监督

对商誉的否定性评价不涉及竞争者之间的对抗，而只是来自普通消费者、投资者、旁观者（包括从竞争对手处获得线索和资料，但自身进行了一定的审查判断且无利害关系的媒体和个人研究者）时，这些评价会具有更强的社会价值，即构成舆论监督，而更应予以保护。张明楷教授专门指出：“对于没有商业诽谤的故意，听信他人传谣，而散布虚伪事实乃至对虚伪事实进行某种程度的加工的行为，不应认定为本罪。此外，消费者及新闻单位对经营者的产品质量、服务质量进行合理批评、评论的，不得认定为本罪”。㉔张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社2011年版，第742页。

广汇能源案中，警方指控个人投资者汪炜华的不实言论被广泛转载，但“这些媒体同期针对广汇能源的相关报道，并未发现对汪炜华网络文章的转载，而主要是由汪炜华的质疑引发出记者独立撰写的新闻报道。在上述媒体的部分报道中，汪炜华曾作为记者的采访对象之一出现。”㉕同注⑰。汪炜华的言论引发的不是媒体不加思考的追捧，而是对该话题的关注和分析。如果认为上市公司为此四次发布澄清公告都无助于商誉之维护的话，则显然不是汪个人的污蔑本身所致，而反映了经提点后的公众对公司的看法。

诚然，现实中对公司的种种批评可能有理解失当之处。但一来，对公司价值的判断本来就具有主观性，这些应当被视为是“观点”，而不宜被定性为“捏造虚伪事实”。像汪炜华这样身份明确的外部人在特定的语境下即便用激烈言辞称公司为“财务欺诈、操纵股价、曲线买卖自家股票”，其他人能很清楚地认识到这仅是他的个人看法，而非独家掌握了内情。

乌市天山区法院在广汇能源案判决中称汪“多次使用恶意贬损的语言，并作出确定性结论，其应当明知自己在互联网上的言论必然损害广汇能源的信誉而故意为之”，“捏造针对广汇能源的虚假信息，并在互联网上予以散布，已超越了发表观点或分析结论的正确范畴”。㉖尹聪：《“我是A股最孤独的投资者”》（汪炜华专访），载《新京报》2015年4月21日。法院这一结论颇为牵强。公司并非神圣不可侵犯，损害他人商誉本身并非犯罪，只有以“捏造并散布虚伪事实”才算。而汪对广汇投资价值的研究结论即便存在过度贬低，也谈不上“捏造”，而显然只是一家之言。

二来，其他市场主体并非皆为能被谣言轻易操纵的低能者。现代社会是观点多元化的社会，任何主体都难免遭致否定性甚至诽谤性的评价，推定民众具有一定的“定力”，不会轻易受到普通主体的煽动、误导，应当是一个基本的法律适用原则。在较为自由的财经舆论市场上，各方都有机会来陈述观点、展示证据，对公司的错误批评并非难以用言词来反击。如希尔威公司在初次受质疑后，曾委托加拿大毕马威公司进行专项审计以证明账目无误，股价一天就恢复了。㉗张涵：《一只中概股引发的国际纷争 中国流亡者拯救加拿大囚徒》，载《侨报》2013年12月24日。

三来，舆论监督作为一种外部制约，主要是通过观点表达形成对真实信息披露的倒逼机制。外部评论者本来就不可能掌握所有真实信息，所以也不能仅因为言论与事实存在不符就定性为“捏造”。

这在成熟市场中是通识，所以希尔威公司在美国联邦调查局、纽约高等法院、加拿大皇家骑警、美国证券交易委员会、加拿大不列颠哥伦比亚省证监会等均有报案或起诉，但无斩获。2012年8月纽约高等法院一审法官Carol Edmead认为，即便判决可能“会被那些用这种方式操纵市场的人士看成为他们开了绿灯”，做空者对希尔威公司所拥有的矿产资源价值被高估的质疑还是应被认为是“陈述观点”而非“陈述事实”，㉘黄崑在国内受审时，控方专家证人也只是指责黄崑雇主的报告在会计学上的分析推导方式不合理、具有误导性。赵静等：《逃亡的做空者：国际对冲基金分析师变嫌疑犯》，载《证券市场周刊》2013年11月4日。实际上佐证了争议之处是分析角度、观点表述而非捏造事实。属言论范畴，受美国宪法保护，故驳回希尔威的起诉。法官批评希尔威对美国证券市场缺乏理解。希尔威向纽约最高法院提起的上诉被驳回。2013年3月，希尔威宣布撤回在2011年提出的相关诉讼请求。㉙王和岩：《危险的分析师》，载财新《新世纪》2013年11月4日。

我国法院已有了较好地理解舆论监督中难免“犯错”的民事判例，在刑事领域更不应高举大刀。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9点规定“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权”。在根据此解释对2008年河北晋州海龙棉织厂孟林茂诉中央电视台案的判决中，北京第一中级法院认为：虽然被告所称的原告生产的毛巾有致癌物质芳香胺并不属实，但由于经质监部门查实，原告产品确实不合格，而此种产品关系民生，故虽然具体事实有误，企业应当允许基于公共利益的新闻监督。㉚(2008)一中民终字2193号。胡沛（该案二审主审法官）：《新闻监督权与名誉权保护的平衡》，载《人民司法》2008年第12期。2004年广州天河区法院在广州华侨房屋开发有限公司诉中国经济体制改革杂志社案判决中指出：“只要新闻报道的内容有在采访者当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的消息来源支撑，而不是道听途说甚或是捏造的，那么，新闻机构就获得了法律所赋予的关于事实方面的豁免权，其所报道的内容即使存在与客观事实不完全吻合之处，也不能认为是严重失实”。㉛(2003)天法民一初字第1832号，详见侵权责任网http：//www.qinquan.info/143v9.html。

总之，如果不能正确认识上述问题，就很容易把对商事主体的合理质疑、抱怨、批评，及言辞与事实之间存在的由于过失而产生的客观错讹上升为“捏造并散布虚伪事实”，把普通民事侵权上升到刑事犯罪的高度，从而不利于舆论监督的正常氛围。

三、本罪已有判决显示了其在司法运用中的牵强性

在从理论上分析了损害商誉罪认定中的难点后，我们可以通过实践中已有的司法判决书来探究此罪的适用，及其对舆论监督可能的冲击。

（一）实证案件总览

损害商誉罪的刑事判决屈指可数。通过“北大法宝-司法案例”数据库、“北大法意”中国裁判文书数据库、最高人民法院“中国裁判文书网”㉜“北大法宝-司法案例”数据库http：//vip.chinalawinfo.com/case，“北大法意”数据库http：//www.lawyee.org/，最高法院“中国裁判文书网”http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw, 2016年4月5日访问。分别检索了所有关于“商业信誉”和“商品声誉”的刑事案件，可得出14项结果。其中张杰等案、王宗达案、上海房产之窗案、临沂石某某案、浙江嵊州刘张案涉及由（不正当）竞争者实施的损害商誉行为。

通过其他公开资料可发现的涉及竞争者纠纷的损害商誉罪判决包括2011年深圳南山区法院一审判决的郭成林损害金龙鱼公司信誉案（有二审，但公开资料未发现判决结果）、2010年河北卢龙县法院判决的鲁林萍等案、2005年沈阳中级法院判决的周密案（被告“利用自己是电视台记者的职权，明知未对梦宝床垫进行质量鉴定，而给假消费者组织语言，并在电视节目中予以曝光”，被处罚金2万元）。陈永洲案中，由于他本人和中联重科公司并无其他纠葛，一般舆论认为此案有市场竞争因素掺杂在内。其一审判决书指媒体人朱宗文组织了多篇针对中联重科的负面报道，但他“至今仍然在逃。至于朱宗文的动机和资金来源，以及背后是否还有其它力量，尚不得而知”。㉝贺信等：《陈永洲案关键人物仍在逃》，载财新网http：//china.caixin.com/2014-10-18/100740064.html。故在此不多做讨论。

虽然竞争者从事此类行为时也存在着对致损因果关系认定等方面的疑难，但本文重在讨论外部人员对商业主体的商品、服务和证券等的质量或价值进行批评质疑的权利，即舆论监督问题，故对具有更直接的利害冲突的竞争者之间的纠纷暂不讨论。

通过其他公开资料可发现的不涉及竞争者纠纷的损害商誉罪案件有2011年的“练功钞案”和“雪碧汞中毒案”：佛山市民钟某发帖谎称在中国银行自动取款机中拿到练功钞且银行已经答应和他私了。钟某还为此接受了多家媒体采访，最后被判拘役5个月，缓刑10个月。而北京市民马某喝杯中的雪碧时被投毒，但他起初对警方称中毒是开启密封的雪碧罐并饮用所致，最后被判处1年徒刑。这几个案件情节简单，都具有明显的“捏造并散布虚伪事实”的情形㉞不过如马某案的律师指出，马某是被自己的情人投毒而当初不自知，所以虽然想借机索赔，却并无损害雪碧的声誉的故意，只是被动接受媒体采访而不曾主动散布。并确实影响巨大，扰乱了市场秩序，所处刑罚相对较轻，如此处理差强人意。但由于受害者的损失㉟例如，对中国银行佛山支行来说，就算练功钞事件导致民众降低使用取款机的意愿，也很难说该银行会由此遭致重大经济损失。而马某2009年11月中毒后，2010年1月北京又发生了一起13岁少年雪碧汞中毒事件，3月15日警方宣布侦破马某案真相，18日又称中毒少年（未被追究法律责任）是误食体温计中水银后，担心家长责备而将部分水银掺入雪碧中。2010年12月马某案一审开庭时，雪碧生产商称损失达到230万元。包括直接经济损失50万元，19.6万元的“媒体跟踪费用”、97.8万元的消费者调查费用、55.4万元的广告制作费等。朱燕：《雪碧汞中毒案马赛认错 可口可乐评估损失230万》，载《新京报》2010年12月14日。这些间接损失费用的发生并不见得都是马某案所致，也很难证明为合理抵消马某案的影响所必需。甚至受害者本身难以界定，所以“给他人造成重大损失”很难得到证明，实际上是按“有其他严重情节”来笼统定罪的。

三大数据库中不涉及竞争者纠纷的损害商誉罪案件有9起。其中淄博虞某某案具有一定的特殊性，被告和受害人虽不是竞争者，却是受害人的经销商，因货款纠纷而在行业经销商的QQ群中散布受害人因违法快要倒闭的信息，致使后者订单剧减。此案的运作平台具有商界内部网络的性质，信息接收者对发布者也会有更大的特殊信赖，在此不多做讨论。

还有一项涉及著名的2007年“纸包子案”，即电视台“临时工作人员”訾某被认定故意制作了20多个纸馅包子后制作专题片播出。该案涉及敏感的食品安全问题，可谓严重妨害包子行业的正常生产经营活动、造成恶劣影响，且由于受害人不特定，不能用民事责任承担的方式解决。北京第二中级法院判处被告有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元，被告未上诉。

内蒙古额尔古纳市孟某案中，被告根据道听途说，就在朋友圈里发微信称：“额尔古纳丽丽娅面包被质检部门查出用工业奶油冒充食用奶油制作面包出售”，结果被判刑一年。此案信息源于《人民法院报》新闻，㊱雷宝印、段金杰：《利用微信发布虚假信息 造谣者获有期徒刑一年》，载《人民法院报》2015年5 月15日。受害人较明显，但对犯罪情节有多严重，交待得不太清楚。

其余6起案件附有完整的法院刑事判决书。河南安阳韩爱军案是被告通过张贴“告全体受骗者书”诋毁该县某投资担保公司老板。河南遂平朱某某案是在网上发帖称该县某化肥公司的假化肥害人。但2份河南判决书的事实认定和说理部分均极为简单，无法进行分析。如后者只是称该县价格认证中心鉴定，造成的直接经济损失为53多万元。

温州鹿城区毛某案已在前文提及。温州鹿城区杨某某案判决书较为详细，案情是被解职的公司员工称：市委书记被双规、其公司董事长涉嫌行贿。韩案与杨案被诉行为实际上涉及公司领导个人名誉而非公司本身商誉，法院却在行文中将二者简单等同。此外，杨案法院认证的12条证据中没有一条是关于公司或被谤董事长的损失的，只是笼统地称“情节严重”。另值得注意的是，该市原市委书记为被告诬称双规时，刚离职不久，仍保留省委常委的职位。温州鹿城区的2项判决中的刑期，均只比被告实际已羁押日期多出几天。

同志公司案和双菱空调案判决书内容较为详细，且被北大法宝注为“经典”、被北大法意注为“精品”，其中一起还被载入《最高人民法院公报》，可谓代表了本罪司法实践的最高水平，而值得重点分析。

（二）同志公司案

2007年合肥蜀山区法院一审认定：被告李岳茜因对曾供职的安徽同志地产顾问公司（下称同志公司）不满，而多次用网名在“地产维权QQ群”、“合肥房地产交易网”以及新浪博客上发表和转贴了虚构的“被同志公司张勇忽悠”、“同志地产大崩盘，人员出走三分之二”、“虚画馅饼”等文章，被网民点击共4434次，致使一家池州的公司终止了同志公司代理销售的项目，另一家淮北的公司要求降低同志公司为其代理的费用。被告一审被判有罪，合肥中级法院二审维持原判。从该案判决书看，如下问题值得关注：

1．被告行为和损害后果之间的因果关系证据不足。起诉书认定的同志公司损失来自两个公司业务伙伴而非“广大不明真相的群众”，同志公司完全可以通过解释沟通等方式来挽回不良影响。合肥中级法院为此案判决书撰写的“解说”称“为正名在新闻媒体进行辟谣等反诋毁行为所造成的费用支出”可属于构罪的“重大损失”之一，㊲北大法宝 http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117674957。也证明了反诋毁措施存在的正常性。

同志公司自称仅因为几篇网文就丧失了近700万元业务收入，未免夸大了网文的力量。法院主要以同志公司的证言来说明被告行为的致损，过于主观。公诉机关和法院应当提取池州和淮北公司有权负责人的证词，证明他们至少在主观上直接因为网文而采取了上述措施，同时他们确实更有理由信任网文而非同志公司的辩解，并非借机毁约。

2．错误分配证明责任。判决书称被告未能提供相应证据、证明网文所称的同志公司法定代表人张勇的威胁、恐吓行为。这有偷换证明责任之嫌。因为本案不是被告民事起诉张勇的威胁恐吓行为，而是公诉机关刑事起诉被告“捏造并散布虚伪事实”，因此应该由公诉机关证明张勇不曾威胁、恐吓，而不是由被告自证无罪。这里违反了刑事诉讼中证明被告人有罪的责任由公诉方承担的原则。

3．损失认定上的含糊。判决书指出：公诉机关指控被告造成的直接损失685万元“仅有同志公司的陈述，是否必然造成如此巨额损失，在相关项目尚未开工或未全部予以代理销售的情况下，尚不能确定，故公诉机关此项指控，证据不足，不能成立，不予支持。”

所以，即便认定被告存在犯罪行为且犯罪行为和同志公司的损失之间存在因果关系，由于损失数额不清，“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”损失要件仍难以成立。判决书笼统地称被告“影响恶劣，给同志公司造成一定的直接经济损失，其行为已构成损害商业信誉罪”，不甚妥当。

起诉书只指控被告造成了两桩经济损失，即导致一家公司终止了代理销售的项目，致损602万元；另一家要求代理费降低1%，致损83万元。法院既然在定性上确实认为被告“造成同志公司相关业务单位取消代理委托，降低代理费用等”，则相关的经济损失数额是非常明显的，特别是降低代理费1个百分点的致损。可是法院却在定量上又不愿意承认，这种处理逻辑是自相矛盾的。

法院还认为被告“在事实和证据面前，拒不认罪，可酌情从重处罚”，最后被告被“判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元”。

4． 损害后果是否存在。一审判决后，被告上诉，其中一项理由是：同志公司的两份代理合同违法，非法利益不受法律保护。但二审法院称该代理合同是否违法，与本案定性无因果关系，故此上诉理由亦不能成立。

同志公司的代理合同是否违法，在此难以判断。但判决书已承认“相关项目尚未开工或未全部予以代理销售”，辩护人也已就所谓造成同志公司损失的项目真实性、合法性提出了详细质疑。㊳疑似被告辩护人发布的相关法律文书见“天涯论坛-法治论坛”http：//bbs.tianya.cn/post-law-79491-1.shtml。其材料包括判决书正文比“北大法宝”内容更多，但为谨慎起见，本文仅基于“北大法宝”的内容评论。法院简单认为无因果关系，显然不甚妥当。因为如果该代理合同确因违法而无效，同志公司自然谈不上受损。法院至少应该称：在任何法院都没有判决该代理合同自始违法无效时，应推定其有效且当事人权益应受保护。

（三）双菱空调案

此案由上海奉贤区法院2003年一审判处被告陈恩有期徒刑一年，并处罚金3万元，其他3名被告各自被判处罚金人民币3万元，上海第二中级法院二审维持。法院认定陈恩在江苏经营一家度假村，2001年4月购买了84台双菱空调后认为质量有问题而与双菱公司产生纠纷，经《南京晨报》报道后仍未达成协议，而与其他两名被告先后在上海、南京当众砸毁了三台双菱空调。另一名被告钱某是《南京晨报》的记者，“在已经得知其两篇报道有失公正㊴尽管判决书认为钱某的报道“有失公正”，并此收受了4000元，却没有认为报道本身构成损害商誉罪。的情况下，贪图个人利益，勾结陈恩等被告人，共同策划了两起砸空调事件，并积极通知新闻媒体采访，扩大砸空调的社会影响”。本案刊登于《最高人民法院公报》2004年第6期，但这个判决也不无问题。

1．认定被告捏造虚假事实时未曾排除合理怀疑。法院认为“案发后经公安机关会同上海市产品质量监督部门按合法程序进行抽样鉴定，并送国家日用电器质量监督检验中心检验，结论均为符合国家标准。双菱空调产品质量合格、稳定，享有一定的商品声誉”。但判决书也提到“陈恩一方委托连云港环境监测中心站进行空调噪声监测，结论为三个监测点的噪声均超过标准”。

本案判决时有效的《刑事诉讼法》（1996年修订）第162条规定“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。该条所说的“事实清楚，证据确实、充分”或许有些弹性，但是2012年修订的《刑事诉讼法》第53条进一步解释说“证据确实、充分”，指“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。“排除合理怀疑”标准在此之前亦是我国学界通说。那本案是否存在“合理怀疑”呢？

我们必须注意到：（1）陈恩有正当职业和一定的社会地位，为所经营的度假村购买了多达84台空调。（2）陈恩在购机7个月后才开始向双菱投诉。（3）第三次砸空调时，陈恩等打出了“八个月来、投诉无门、不要赔偿、只要公理”的宣传语；换言之，陈恩很可能是一个正常的客户，与双菱并无宿仇，可认为是在消费中因为不满意产品而开始和双菱产生纠纷。虽然公诉方反复提及他主张巨额索赔，却也没有追究陈恩敲诈勒索罪。（4）法院“抽样鉴定”2台空调，可以用来衡量84台空调的总体质量，但不能保证陈恩没有买到质量不合格的空调。（5）检测部门确实认为三个监测点的噪声均超标，即空调的使用会影响正常生活。

综言之，陈恩所指责的“双菱空调有质量问题”完全可能是根据正常客户的感受所提出的，认定陈恩“捏造”事实而追究刑事责任，证据不够确实充分、不能排除合理怀疑。上海市高级人民法院人士对此案撰写的《解说》㊵北大法宝司法案例数据库http：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117487656。称“其他证据材料虽能反映个别空调可能存在瑕疵，但并不能反映该批双菱空调的整体质量情况，更不能由此得出双菱空调质量低劣的结论”。此话看似公允，却是把公众视为愚人。陈恩一向以消费者身份示众，他只能反映对空调（总体）质量的“观点”，而无从发布关于空调总体质量的“事实”。任何普通理性人都知道陈恩不掌握双菱空调整体质量的信息，最多只能因此相信“这个人买的空调有质量问题”，而不会认为陈恩证明了双菱所有的空调质量都低劣。《解说》强调双菱“多种型号的空调器已经获得中国电工产品认证委员会的合格认证，双菱牌壁挂空调器还获得国家批准免检”㊶《解说》在这一句之后说“因此，双菱空调具有一定的商品声誉”是不确切的，并非只有名牌商品才有商誉。，虽然旨在说明双菱被侵害的商誉价值更大，但双菱的商誉作为一种信用物，本身能对抗和消解陈恩的行为之影响。如果某人恶意砸碎一个不知名的新品牌的空调，反而可能造成更大的损害。而对双菱这种免检产品的攻击，说“蚍蜉撼大树”也不为过。这也可从双菱遭受的所谓损失中看出（详下文）。

既然不能排除合理怀疑地认定陈恩捏造了关于空调质量问题的事实，则即便他所采取的行为不妥当，也不足以构成犯罪。如果双菱通过民事方式追究责任，反而会由于证明责任标准降低而胜算更大。和上一案例一样，该《解说》同样提及被诋毁人可以把“为正名在新闻媒体进行辟谣等反诋毁行为所造成的费用支出等”视为损失。

2．由于被告行为导致的双菱的直接损失难以认定。假设陈恩的行为构成“捏造并散布事实”，则双菱由此遭致的损失有多大？法院认为“由于三次砸空调事件的发生并由媒体报道以后，双菱空调声誉受到损害，致用户无故退货，双菱空调的经销商被迫终止、变更销售合同并退回空调，造成双菱空调公司经济受损，其中仅产品退货一项就造成直接损失价值57.7万余元。”

这也是疑点多多的：（1）判决书罗列的证据并无任何可说明空调被退回是由于砸空调事件导致。（2）判决书指明，在两地砸空调发生于2002年3～5月，与这一跨省多月的高调“损害商誉”活动同时发生的是这么大一个名牌公司损失了几十万元。如果陈恩的行为真的可以损害双菱的商誉，双菱的损失能只有这么小么？倘若说陈恩的行为足以动摇对双菱最没有信心的那一群客户，则这些客户“本来就对双菱缺乏信心”的因素是否也应该被考虑进去呢？

《解说》认为直接损失是“已经实际发生的经济损失”、57.7万余元是“自2001年12月至2002年8月就造成退货产品可销售毛利损失”。2001年12月是钱某在《南京晨报》发布相关报道的时间，而判决书认为报道本身不构成损害商誉罪，犯罪行为要到2002年3月砸空调时才发生。所以法院从2001年12月开始算损失是错误的。且认为9个月内才导致这么多的损失，反而削弱了被告行为可能的作用力。《解说》称“根据多家销售商的公函、退货清单等证据，证实商家退货与四名被告人所实施的诋毁双菱空调声誉行为有内在、必然的因果关系”。可退货清单显然不能证明因果关系。所谓“公函”不知何指，想必销售商未必会称“因为贵公司空调被砸，我方由此难以相信贵方的产品质量”。此外，2002年6月被告就被捕了，即应该是当时警方认定已致损超过50万元。可这些空调既然本身质量没问题，自然还是卖得出去的，真正的“退货产品可销售毛利损失”应该是被退货空调额外的库存和转售成本，以及再次出售时的价格和原来可以卖出的（较高）价格之差价。这笔账恐怕是2003年3月一审判决时还难以计算清楚的。

当众砸毁家用电器未必是一种值得提倡的表达方式，但之后类似事件仍然未曾禁绝，也未见有人因此坐牢。例如2011年11月英语培训名人罗永浩在西门子（中国）有限公司总部门口砸冰箱，甚至惊动了国际媒体。西门子称曾第一时间两次联系罗永浩，希望上门检测，均遭拒绝。但西门子在冰箱被砸后还是向消费者致歉。这无疑对本案形成了强烈的反讽。

四、损害商誉罪应审慎适用于非竞争者，应允许舆论监督出错

无论是从理论上进行分析，还是从已有的本罪生效判决包括《最高人民法院公报》案例的实践来看，损害商誉罪的适用有颇多不尽令人信服之处，特别是至为重要的因果关系和损失认定问题。在刑事审判的高证明责任标准下，从认定故意“捏造并散布虚伪事实”（并与善意的错误批评、质疑区分），到认定该行为确实损害了商誉，再到认定由此令商誉权益人产生了严重的经济损失，每一步都很困难。要排除合理怀疑地认定犯罪事实，在许多场合下，几乎是不可能完成的任务，也引发了诸多争议。

实践中，追究损害商誉刑事责任的均是商誉权利人所在地的公检法机构，虽然这不违背刑事管辖的原理，但亦难以排除地方保护主义的影响。如同志公司案判决书提及被告和来自广东的辩护律师指责“侦查机关存在大量违法取证的行为”。㊷判决书显示，法院认定被告撰写了若干关键文章的证据是被告的供词，而被告却一再声称文章并非他所写、供词系诱供所致。希尔威案被告方也提出了物证指控希尔威对洛阳警方办案有财务资助。㊸石俊：《希尔威败诉之后》，载《经济观察报》2013年6月6日；陈白：《一外籍分析师在河南受审 被指非法调查中概股》，载《新京报》2013年10月11日。

由此，笔者慎重呼吁尽量减少适用此罪，特别是在批评者与被批评企业并无竞争关系和其他怨恨可导致的故意加害或报复情形，而只是作为消费者、投资者或旁观者从舆论监督的角度展开评判时。

舆论监督并不专指完全正确的批评，而应包括各种并非恶意捏造的、不完全虚假的否定性意见。例如，美国联邦最高法院1964年纽约时报诉苏利文案判决认为：政府及官员主张名誉权被侵害时，应当承担较高的举证责任、证明被告具有确实的恶意(actual malice)即明知是在发表错误信息，或者罔顾(reckless disregard)事件真相。㊹New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254.且此案只是原告举证责任较低的民事案件。按照“举轻以明重”的法律解释原则，显然对言论的刑事免责尺度应当更为宽松。即便相关案例中，犯罪的客观方面得到了更多的证明，损害商誉罪的适用仍应该严格坚守对“故意”的犯罪主观要件把握。不能由于报道在事后被证伪或被部分证伪 ，而径直倒推言论表达方的主观心态。在涉及新闻报道时，也应当注意尊重新闻传播规律，容忍非恶意造成的事实性错误。

在我国实践中，措词激烈但不尽属实的舆论监督并不罕见。2010年《经济观察报》连续发文指责凯恩股份公司存在重大违法交易甚至涉嫌犯罪，号称“手上有犯罪铁证”，6年来也未见执法部门对凯恩股份采取措施。更有媒体称此案的背景是“对手公司斗法”。㊺同注②。2012年2月新闻出版署指出中央电视台在对达芬奇家居公司质疑时，存在对个别采访对象的身份未经核实、结论不够严谨，栏目组编导不是持证记者、违规独立从事采访等问题。2013年11月中央电视台指责房地产行业欠缴3.8万亿元土地增值税，社会反响巨大，可国家税务总局认为中央电视台的推算方法不正确。2014年5月人民网错误指责益海嘉里公司使用地沟油做食用油。经道歉后，也没有被追究法律责任。2015年4月，中央电视台称北京市场上的草莓含致癌物质，但北京市科学协会、北京市食品药品安全委员会办公室和农业主管部门后来对此正式辟谣，并指出此说导致昌平区草莓损失2683万元。㊻张媛等：《多部门联合对“吃草莓致癌”辟谣》，载《新京报》2015年5月14日。此外，随着我国资本市场的成熟和投资者专业分析能力的提高，对上市公司及其关联方的行为和价值质疑也必然越来越多，倘若大公司可以动用当地警方来通过损害商誉罪打压质疑之声，对我国证券市场和国民经济的健康发展是极为有害的。

“容许空气中充满不和谐的声音，不是软弱的表现，而是力量的象征”（美国最高法院大法官哈伦在1971年Cohen v. California案中语）。商事主体特别是大公司、上市公司作为社会中的强者，应当对批评意见有所容忍。“一个文明、民主、进步的社会，都应当充分发挥传媒的监督作用”，“作为牵扯公共利益的单位，或者公众人物，他有一个允许的义务”（前引广州华侨房屋开发公司案主审法官巫国平语）。㊼中央电视台《新闻调查》节目：《被起诉的杂志社》，http：//news.xinhuanet.com/newmedia/2005-04/01/content_2772461_4.htm，2016年7月1日访问。而刑事司法机关在此过程中更多的谦抑，也能为舆论监督和市场良性发展创造更多条件。

*本文系北京社科基金(项目编号：14FXC035)成果。感谢朱桐辉、袁国何对本文的帮助。

**作者简介：缪因知，中央财经大学法学院副教授，法学博士。