解构与重构：论高校法律顾问制度的突围*

2017-03-16游倬锐徐桐桐

法制博览 2017年6期

关键词：法律顾问法律制度

游倬锐徐桐桐

广东金融学院，广东广州 510520

解构与重构：论高校法律顾问制度的突围*

游倬锐徐桐桐

广东金融学院，广东广州 510520

当今高校对于法律服务的需求，其服务内容数量大，涉及法律问题趋于多样化及专业化，原有的高校法律顾问制度已远远不能满足。本文通过对我国高校法律顾问制度进行解构，从运行模式、机构设置、职能等方面剖析现行高校法律顾问制度的存在问题，同时借鉴其他领域法律顾问制度的成功经验及不足，重构高校法律顾问运行模式，希冀对我国高校法律顾问制度的完善与发展有所裨益。

解构；重构；高校法律顾问；制度设计

一、解构：中国高校法律顾问制度现状

国内高校引进法律顾问制度由来已久，但由于高校涉法事务呈现较为零散的特点，且领导层未给予足够的重视，其发展一直处于停滞状态。大多数高校，其法律顾问制度空有其形，未有其实。十八大四中全会后，教育部出台了《中共教育部党组关于认真学习贯彻党的十八届四中全会精神的通知》这一指示性文件，旨在推动依法治校，响应依法治国的精神。在此背景下，完善高校法律顾问制度被提到了各大高校的日程表上。下面是我国高校法律顾问制度现状一览表：

决策层人员构成薪资职能制度优点制度缺点高校法律顾问制度现状校党委会校长办公室学术委员会及教职工代表大会外部聘用专门律师固定薪酬固定薪酬+提成承包给律师事务所固定顾问费+办案费用固定顾问费按时间收费主要体现在事后救济,即诉讼代理方面;事前合规性风险审查与防范力度较弱专业化程度高,处理效率高,效果好,不影响教学对高校内部事务不够了解,费用高昂,涉法事务后续服务难以跟进且法律风险的事前防范能力较弱内部校内教师兼职固定薪酬底薪+办案费用底薪+办案补贴底薪+股权(部分民办高校)教师兼职与聘用律师相结合固定薪资固定薪资+办案提成1.对学校内部事务较为了解,劳动关系稳定,后续处理能够跟进,费用低廉;2.专业化与熟练度并存,后续处理也能够跟进1.专业化程度不高,业务水平不及外界律师;2.双方以何方为主,决策上的主次存在着制度设计上的问;3.法律风险的事前防范能力较弱

如一览表所示，国内高校的核心领导层由三部分组成，分别是代表决策权的校党委会，代表执行权的校长及校办，以及负责审议监督的学术委员会同教职工代表大会。法律顾问制度原先只对校长及校办负责，如若进入决策层，则应给予其相等的地位，在行政上独立开来，不受第三方影响。就这一点来看，国内绝大部分高校尚且不能真正实现，只停留在理论层面进行设计。

以浙江省为例，其所探究的高校总法律顾问制度的建设，在实施阶段的限制因素分别是：资金、行政以及人才资源和职能分配，其中，行政是问题的关键所在。高校法律顾问制度的使命在于推进高校法治形态建设，预防控制法律风险，并解决校内的突发事件。突发性事件及诉讼难以预控，减少高校法律风险从根本上应从校方的行政决策入手，即要求法律顾问必须能够对校方的日常管理政策进行审核。这实际上是变更了国内高校法律顾问制度机制的角色，要求实现由“事后补救”到“事前避免”的转变。这也意味着高校法律顾问制度完善的基础是赋予法律顾问制度以事权审查资格和参与权。

二、探索：各大领域法律顾问制度对高校法律顾问制度的启示

高校本身是事业单位，纵向层面的管理上类似于行政单位，横向层面的对外社会生活上又类似于企业经营，因此政府和企业的法律顾问制度值得我们去归纳与借鉴；此外，高校还有其本身的特点——其主体中有很大一部分是学生和老师，因此还要充分考虑这方面的因素，对一些国外做得比较好的高校法律顾问制度进行研究。

(一)政府法律顾问制度

1.成功经验的借鉴

(1)法律顾问的运行模式。

比较项目运行模式人员组成典型代表政府法律顾问专职化模式政府法制机构人员(专职法律顾问)+律师(专业人员)黑龙江①、广东②、湖北半市场化模式由司法行政机关人员招聘国际、国内知名法律专家、执业律师兼职法律顾问甘肃、湖南③、吉林完全市场化模式直接聘请律师兼职法律顾问陕西、山东高校法律顾问专职化模式设立专门法律顾问机构(如法律顾问室),聘请专业法律人士担任顾问并由党委主要领导担任专门机构负责人北京大学、武汉大学半市场化模式隶属校长办公室,校内教师或校外法律人士兼任顾问华东师范大学完全市场化模式没有固定机构,由校内教师或校外法律人士兼任顾问,法律顾问不入编制广东金融学院

从比较中可知，政府法律顾问运行模式的设置均是建立在专门机构的基础上，可见法律顾问的专门化是应对法律风险、实现最大效益的要求。与政府法律顾问制度相比，高校在法律顾问模式专门化上还亟待改进，尤其是高校法律顾问究竟该由谁管理、对谁负责？殊值讨论。

(2)法律顾问的聘用。

比较项目人员产生编制类型聘用方式典型代表政府法律顾问推荐产生、政府聘用专职、兼职合同制浙江④协商推荐、自主选择专职、兼职合同制湖南⑤公开招聘专职、兼职合同制广州高校法律顾问校外专业律师+校内教师校外专职校内兼职合同制浙江大学、中山大学聘用校外专业律师专职专职合同制广东外语外贸大学聘用校内教师兼职兼职合同制广东金融学院

从比较中可知，政府法律顾问的聘用有一整套统一规范的程序，且有相应机关配合实施。与此相比，高校法律顾问的聘用随意性较大，由于高校法律顾问大多数由各高校自主选择，缺乏其他配套机制和相应规范明细的聘用标准，加之法律顾问仅仅局限于高校教师及律师群体导致的法律顾问来源单一性，往往造成了高校法律顾问素质普遍不高的现象。

(3)法律顾问的职能。

比较项目运行机制成效典型代表政府法律顾问事前法律风险防范+事中法律风险控制+事后法律纠纷救济在切实维护公共利益的同时提高了政府公信力广东、湖南高校法律顾问主要集中在事后法律纠纷救济给高校带来了一系列不必要的诉讼和经济损失广东财经大学广东金融学院

尽管各地政府法律顾问的职能范围不尽统一，但我们可以看到，事前和事中的风险审查在各地政府法律顾问职能中均是不可或缺的一环。与此相比，现今大部分高校法律顾问的职能大多体现在事后补救层面，即代理参与调解、仲裁和诉讼上，事前审查工作不够全面和深入，重大事项上缺乏必要的参与度，而这往往也是造就高校面临潜在的法律风险较大、法律纠纷频发的问题所在。

2.存在问题及其反思

目前政府法律顾问的聘用主要有专职和兼职两种：由于专职的法律顾问归入政府编制，法律顾问某种程度上隶属于政府，难以像社会律师独立于政府意志之外⑥，受到政府不当干预程度较大，未能很好发挥其事前审查以及及时纠正政府违法行为的职能。至于兼职法律顾问，其大多数采用的是协商推荐与自主选择相结合机制，由于未能引入必要的竞争机制，法律顾问往往是利用政府这个平台来扩展人脉和业务，某种程度上成为了政府的附议者。

这个问题在高校法律顾问制度实施中也同样存在：由于高校法律顾问制度在总体规划和设计上不够明确，导致当前高校法律机构往往挂靠在行政机构名下，受到行政权力不当干预程度较大，缺乏独立性。

(二)企业总法律顾问制度

1.成功经验的借鉴

(1)法律顾问制度的运行模式。

比较项目不同主体机构设置顾问配置企业总法律顾问制度央企、大中型国有及国有控股企业专门的法律顾问机构配备企业总法律顾问大型民营、外资企业倡导设置法律顾问机构配备企业法律顾问其他中小型企业根据实际需要自主决定是否设置法律顾问机构高校法律顾问制度985、211重点院校设立专门法律顾问机构聘请专业法律顾问本科院校设立专门法律顾问机构或隶属校长办公室校内教师或校外法律人士兼任顾问专科院校没有固定机构校内教师或校外法律人士兼任顾问,法律顾问不入编制

企业总法律顾问制度“因地制宜”的设置方式，符合企业发展的实际需要，实现了法律顾问资源的合理配置。高校法律顾问制度的建设同样可以借鉴企业总法律顾问度“因地制宜”的经验，依各校的实际情况，分层次来设置法律顾问，法律顾问制度较完善的院校可进行高校总法律顾问的试点及推行。

(2)法律顾问的职能。

比较项目主要职能具体内容企业总法律顾问事后补救处理纠纷、进行诉讼参与企业依法管理审查规章制度、重要决策、经济合同等具体事务经营决策对经营决策中涉及的法律问题提出意见高校法律顾问事后补救调解纠纷、代理诉讼

企业总法律顾问的职能明确，且能事前有效防范企业法律风险。在高校法律顾问制度中，也需要重视纠纷的事前审查、事中控制、事后补救，以此减少和防范法律纠纷。根据企业总法律顾问制度的经验，高校法律顾问制度建设中应明确法律顾问的权利义务与责任，给予法律顾问事前审查资格及参与权，让其广泛参与到学校的法律事务中来，以促使其更全面有效地处理高校法律事务。

2.存在问题及其反思

目前企业法律顾问的受重视程度不够、待遇较低，特别是在国有大中型企业员工的收入水平明显比社会律师要低得多，而企业法律顾问的收入与一般员工并无差别，又加之缺乏绩效考核及相应的激励机制，往往是导致企业法律顾问跳槽或转行的主要原因。

类比到高校法律顾问，据调查，法律顾问的人员组成中有不小的比例系本校教师，其出于义务而参与法律顾问工作，基本无特殊待遇，甚至连代理高校诉讼的办案经费都无法得到保障，难免导致情绪低落，直接影响其工作质量和工作积极性。

(三)国外高校法律顾问制度(以美国为例)

1.成功经验的借鉴

(1)法律顾问的运行模式。

比较项目运行模式独立性对比美国高校法律顾问基本上相当于以一个小型的法律公司的模式来组建法律顾问团队其提出的咨询意见,不受学校或部门领导意见的干预国内高校比较项目采用专职化、半市场化或者完全市场化模式由于国内高校具有较强的行政化色彩,因此相关重要决策基本上还是由领导拍板决定,法律顾问起到的作用微乎其微

首先，从运行模式上看，美国高校对法律顾问工作人员的要求非常高，要求具有专业的法律资格证书和丰富的法律实务经验。而国内高校在法律顾问设置方面的投入过于少甚至不予重视，再加上在人员聘用机制上存在着素质参差不齐以及责任落实不明确等问题，设置的法律顾问往往无法发挥类似美国高校法律顾问的专业性。

其次，从独立性上看，美国高校法律顾问所提出的咨询意见不受学校或部门领导意见的干预。而国内高校由于浓厚的行政色彩，加上法律顾问机构设置归属的不明晰，导致法律顾问的相关意见与建议对于学校领导的决策没有实际上的影响，甚至该意见与建议都到达不了学校决策层，最终导致学校绝大部分的重大决策还是只由相关领导拍板决定。

(2)法律顾问的职能。

比较项目运行机制成效美国高校法律顾问除了对学校以及学校各部门涉及的法律事务负责之外,还对师生提供法律服务,并且还有众多分类详细的职能最大程度发挥了法律顾问制度的效用国内高校法律顾问主要集中在事后法律纠纷救济给高校带来了一系列不必要的诉讼和经济损失

除了对学校重大事项进行事前审查以及事后的诉讼补救外，美国高校的法律顾问的主要职能体现在具体条文规定的前提下，将其工作与职责范围细化到学校及师生生活的方方面面。而国内高校法律顾问基本上没有太多固定职责，当学校遇到事情需要法律顾问的时候才会找上法律顾问，因此甚至连学校的学生都不知道学校有相关法律顾问制度的存在。

2.存在问题及其反思

尽管美国的高校法律顾问已相当完善，但我们也应该清楚地认识到，其能取得今天的成绩与美国浓厚的法律法治观念以及其长期的试错与完善的过程是密切相关的。而且，如此完善的法律顾问制度对于学校本身体制自由度以及维持该制度运行的成本的要求是非常高的，因此在以美国的法律顾问制度为我们模板和目标的同时，也应该结合我们当前的基本国情，认清楚现状并制定相关的完善计划，才能最终建立适合我们国家我们高校特色的完善的法律顾问制度。