股东代表诉讼调解协议生效规则的建议

2017-03-07刘霄鹏

河南牧业经济学院学报 2017年5期

关键词：公司法人股东会人民法院

刘霄鹏

〔华东政法大学经济法学院，上海 200042〕

政法与社会

股东代表诉讼调解协议生效规则的建议

刘霄鹏

〔华东政法大学经济法学院，上海 200042〕

《公司法司法解释(四)》规定股东代表诉讼的调解协议应经公司股东会或者股东大会决议通过或者经全体股东同意，该规定中有关调解生效规则尚不明晰，将带来适用中的模糊。股东代表诉讼调解生效规则有其特殊性。股东代表诉讼当事人达成调解协议的，不应当通过公司股东会决议后生效，而应当通知其他股东和利益相关者可在限定的时间内提出异议，由人民法院依据公平、正当的原则对当事人的调解协议及其他股东和利益相关者提出的异议进行审查，调解协议经审查批准的，人民法院应当制作调解书，将其他股东和利益相关者的异议及审查的结论和理由载明于调解书。

股东代表诉讼；调解协议；生效规则

最高人民法院于2016年4月12日发布《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(征求意见稿)，其中第34条是关于股东代表诉讼调解*我国司法实践中所称的股东代表诉讼调解，在国外相关法律制度中及理论论述中往往被称为和解。为与司法实践保持一致及论述的方便，本文统称为股东代表诉讼调解。的规定，确立了股东代表诉讼调解协议生效的基本规则。时隔近一年半之久，最高院于2017年8月28日发布了《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下简称为《公司法司法解释(四)》)，关于股东代表诉讼的规定，由6条调整为4条，最终保留“应经公司股东会或者股东大会决议通过或者经全体股东同意”的表达，但有关调解协议生效的规定则付之阙如。若缺乏关于股东代表诉讼调解生效规则的完善规定，股东代表诉讼制度的整体构建将难成体系，司法实践中的法律适用*在股东代表诉讼中适用调解，在我司法实践中早已有之，比如，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第6期(总第152期)的“浙江和信等公司与通和置业等公司损害公司权益纠纷案”。也将缺乏明确指引。本文认为，针对此缺憾，有必要对股东代表诉讼调解生效规则的进一步完善进行深入探讨。

一、股东代表诉讼调解规制的必要性分析

《公司法司法解释(四)》未对股东代表诉讼调解规则作出完善规定，实乃遗憾。实际上，在股东代表诉讼中适用调解规则有其必要性。

第一，股东代表诉讼适用调解，具备法理上的正当性，能够及时化解纠纷，降低诉讼成本。调解规则在一般民事诉讼法中具有减少诉讼成本、体现当事人意思自治的功能。虽然公司立法并未明文规定，但出于诉讼经济和效率的考虑，理论上一般认为股东代表诉讼也可适用调解规则。[1]因为从法律属性来看，股东代表诉讼也应属于一般民事诉讼的范畴，调解规则可以也应当能够适用于股东代表诉讼制度。此外，关于诉讼调解的适用范围，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第一百四十三条规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件、身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。从该规定来看，《民诉法司法解释》并未禁止调解规则在股东代表诉讼中的适用。对于“其他根据案件性质不能进行调解的案件”的理解，有学者认为“是否适用调解是由诉讼案件的性质所决定的，调解是诉讼当事人对发生争议的民事权利处分的行为，案件所涉及的民事诉讼权利可处分的就适用调解，不可处分的就不适用调解”[2]。该观点针对的应是一般民事诉讼案件，而不是股东代表诉讼案件。因为股东代表诉讼作为一种间接诉讼，正是在公司未能提起直接诉讼、原有救济机制失灵情况下产生的一种特殊救济机制，诉权的派生性正是股东代表诉讼的主要特性之一。作为一种特殊的制度构造，虽然股东代表诉讼原告并不真正享有对所争议民事权利的实体处分权，但这并不影响股东在特定情况下提起代表诉讼，也不影响调解规则在股东派生诉讼中的适用。事实上，与其说我国民事诉讼立法及司法解释并不禁止调解规则在股东派生诉讼中的适用，倒不如说作为规范民事诉讼的基本法律，在股东代表诉讼制度的构建上，我国民事诉讼立法尚欠包容性，没有与公司立法之间形成应有的协调互动。*我国2005年《公司法》在152条规定了股东派生诉讼的前置程序，该条后于2013年《公司法》修改之际变为151条。我国现行《民事诉讼法》(2012年修改)及2015年颁布实施的《民诉法司法解释》都未对《公司法》的规定作出回应。当然，该问题涉及在股东派生诉讼整体制度构建中立法之间的协调，本文主要论述股东派生诉讼调解的相关问题，在此不过多阐述。在股东代表诉讼中适用调解规则具备法理的正当性，调解自身的特点融入到股东代表诉讼中，亦能发挥其经济高效的优势。

第二，股东代表诉讼调解自身的特性决定了对其特别规制的必要。在一般民事诉讼中，当事人进行调解的前提是当事人能够处分自己可支配的民事权利和诉讼权利。但在公司法视域下，股东代表诉讼是由特定股东所提起，通过追究侵犯公司利益者责任来实现对公司利益保护的一种特殊诉讼。*通过对英美及我国公司法制实践的考察可知，积极寻求改变少数股东权益保护不力的困境正是股东代表诉讼制度产生的现实动因。参见胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，《法学研究》2004年第4期，第96页。作为股东代表诉讼原告的股东，是为了公司利益而提起诉讼，只能行使公司诉讼程序性权利，而不具有行使公司实体权利的资格，这就使得其在调解中，作为原告的股东不能行使公司实体利益的处分权。[3]由于诉权的派生性、诉讼利益的间接性及原告主体的特殊性，导致立法在设计股东派生诉讼制度时，需要建立适应这一特殊主体诉讼所需要的程序规范，以确保这一诉讼制度功能的实现和程序规则的公正性和合理性。为了疏通股东代表诉讼调解中的这一法律障碍，有必要对原告股东所享有的处分权进行限制，正是股东代表诉讼自身的特性决定了立法对其进行特别规范。

二、股东代表诉讼适用调解生效规则应避免的理论误区

正是股东代表诉讼调解的上述特性决定了在其调解生效规则的制定中应避免如下理论误区：

第一，避免将股东会依照合法程序形成的决议等同于正确的股东会决议。诚然，只有按照公司法或章程的规定经过合法程序和表决方式才能形成有效的股东会决议，并由此承载公司意志；而且，基于公司法所调整的对象是具有私权属性的主体关系，人民法院对公司股东会多数表决通过后形成的决议予以充分尊重，也是极为必要的。但这并不意味着合乎法律程序形成的股东会决议就是正确的。按照现代公司法人理论，“无论拟制说抑或实在说，公司取得了独立的法人人格，已成为一个不争的基本事实。然而，公司缺乏自然人的器官和机能，并不能像自然人那样具有意思表示的能力，也同样是个不争的事实。因此，机关的创设为公司带来了自然人一样的机能，……居于公司组织上一定地位的股东大会承载意思表示器官的功能。”[4]可见，作为法律主体的公司法人与自然人一样都有自己的意志，只是公司法人的意志或意思是通过股东会决议形成的。正如自然人会有错误的意志或意思一样，公司法人通过股东会决议形成的意志或意思也可能是错误的。因此，不能因为股东会决议是通过合法程序形成的就一定正确。尤其是在诉讼程序中，人民法院应当依据事实和法律来审理案件，而不应当依一方当事人的意志为转移，尽管一方当事人的意志是有法人权力机关股东会合法形成的决议，也不能左右人民法院对审判权的行使。人民法院依法独立行使审判权的理念，既不应当受到相关行政等方面的干扰，同样也不应当受到尽管是“合法形成”的私权主体“意志”所左右。在民事诉讼案件审理以及民事调解中应当如此，在股东代表诉讼的调解中也应当如此。

第二，避免将股东代表诉讼救济机制中本应受到约束的法人行为规则混同于正常情况下的公司法人行为规则。股东代表诉讼作为一种特殊的民事诉讼程序类型，其特殊性源于其与公司法人行为规则的内在联系。法律上的行为是法律主体基于特定意志实施的作为或不作为，这一基本理念包含了两层内涵，一是主体内在意志的存在；二是体现主体意志的外在行为实施。与此相对应，公司法人行为规则也包含了两项基本内容，一是公司法人意志的形成规则，即股东会决议形成规则；二是公司法人行为的实施规则，[5]即由公司董事会执行“股东会的决议”，[6]由董事会聘任的经理“主持公司的生产经营管理工作”[7]的“公司法人意志执行规则”。这一公司法人行为规则是公司组织得以有效运作、存在发展的基础，也是公司法人制度功能发挥的必由通道。然而毋庸讳言，公司法人行为的这一规则天然带有弊端：一是当公司法人行为的具体实施者损害公司利益时，对其责任的追究会产生法律障碍。实施公司行为的董事、经理等高级管理人员本身都是多重身份的主体，既是公司法人行为的实施者；也是有着自身私利的自然人，还可能是具有第三者身份的主体。在特定情形中，这些具有实施公司法人行为资格的多重身份主体，虽然在形式上代表公司实施公司法人行为，但在实际上却损害了公司的利益。[8]此时，如果具有行使公司法人诉权资格的主体，正是该公司行为实施者或者与行为实施者有利益关系的其他主体，就难以有效追究损害公司利益行为者的责任。二是会给公司多数股东损害公司法人利益进而侵害少数股东的利益提供“合法化”路径。公司的控制股东能够利用股东会的多数决表决规则和通过对董事会的控制利用公司法人行为实施规则，使其追求私利而损害公司利益的行为合法化，而这种损害公司利益行为的最终受害者实际上是少数股东，这也正是商事公司代理问题的表征之一。[9]所以，为弥补这一制度弊端并进行防范和救济，通过设置股东代表诉讼规则，将本应当由公司法定代表人实施的公司诉权赋予股东，通过追究董事、经理等公司高级管理人员或者大股东损害公司利益的责任和救济股东会“多数压迫”不良后果的损害以扫清诉讼救济机制中的盲点。显然，股东代表诉讼实质上是对一般情况下公司行为机制弊端的救济措施，是为少数股东提供的通过保护公司利益来维护自己利益的特殊诉讼机制。如果由少数股东为原告与被告达成的调解协议，需要经由多数股东表决形成的权力机构的决议后才能生效，实则又与股东代表诉讼正是公司意志表达不能补救机制的逻辑相悖。调解作为代表诉讼终结的可选项，若以股东会决议通过作为调解协议的生效要件，相当于在公司意志表达不能的前提下又使其能够正常表达意志。所以，在股东代表诉讼程序的进行中就不能再适用正常情形下的公司法人行为规则来处理调解协议生效的程序问题，否则，将股东代表诉讼救济机制中本应受到约束的法人行为规则混同于正常情形下公司法人的行为规则，股东代表诉讼的应有功能就难以顺利发挥。

三、股东代表诉讼调解协议的生效规则：域外立法考察及本土规则建议

股东在股东代表诉讼中只享有诉讼程序方面的权利，没有实体处分方面的权利，而“当事人同意接受法院的调解和作出一定的妥协和让步后达成调解协议，是当事人在民事诉讼中依据处分原则，对其实体权利和诉讼权利所作的处分”，[10]对这一问题的解决，域外立法虽然没有统一的模式，但大都根据自己的司法实践做出了针对性的规定，我国也应当参考其立法经验并结合我国实践做出针对性规定。

(一)域外立法实践的共识性内容

对此问题的处理，国外立法没有完全统一的做法。早期有股东代表诉讼的调解须经公司股东会决议通过的立法实践，如1975年的《意大利民法典》第2393条第4款明确规定，在股东代表诉讼中，“可以进行和解，但其条件是以股东大会明确做出该决议，”但是该条同时还规定，“且持异议的股东所代表的资本不及公司资本的1/5,……”[11]可见，《意大利民法典》虽然规定了股东代表诉讼当事人之间的调解生效要以股东会决议的认同为前提，但并没有按照正常状态下股东会决议的效力规则来处理股东代表诉讼调解如何生效的问题。之后的相关国家的立法，明显地呈现出股东代表诉讼调解协议生效规则的特殊性：既不适用一般民事诉讼调解的规则，也不依照正常状态下股东会决议的效力规则。如2002年的《美国商事公司法示范文本》*尽管《美国公司法示范文本》没有强制效力，但对美国各州公司法立法具有重大影响，譬如纽约州、佛罗里达州。第7.45条在规定调解需要法院同意的同时明确规定，“未经法院批准，不可终止与和解一项派生诉讼，如果法院认为，有关终止与和解一项派生诉讼的提议，将在很大程度上影响公司股东或特定类别股东的利益，则法院应向会受此影响的股东直接发出通知。”[12]显然，美国法院是否同意代表诉讼和解的一个关键考量因素是股东的利益。2011年《韩国商法典》修改时在第403条第6款规定，“未经法院许可，股东代表诉讼的当事人不得进行和解。”2014年《日本公司法典》第850条规定，法院须对和解协议的内容向公司通知并催告其有权提出异议，但该条第3款又明确规定，“公司在法定期间内未提出书面异议的，视为股东同意了和解协议的内容。”[13]各国立法对股东代表诉讼的具体规范虽然有所差异，但仍可以梳理出其规范中的共识性内容。主要体现在两个方面，一是规定原告与被告的和解须经法院的审查认可，以防止相关主体间恶意串通，破坏法律之公正并侵害公司利益；二是规定原告与被告达成的和解协议应征求相关主体的意见。这些规范的共识性内容对我国股东代表调解协议生效规则的制定不无启示作用。

(二)我国股东代表诉讼调解协议生效规则建议的考量因素

在我国，民事诉讼法律、法规对调解有相对完备的规则，首先，《民事诉讼法》第97条明确规定，“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”此外，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》对人民法院主导下的诉讼调解的法律适用、调解的进行、调解协议的制作、调解协议的生效等一系列事项作出了规定，并明确规定：“调解协议具有侵害国家利益、社会公共利益，侵害案外人利益，违背当事人真实意思，违反法律、行政法规禁止性规定情形之一的，人民法院不予确认。”显然，按照民事诉讼法和最高人民法院的司法规定，当事人的诉讼调解协议实际上是要经过人民法院审查认可才能生效。基于民事诉讼调解制度的基本原理、我国民事诉讼法对调解的规定以及股东代表诉讼调解的特殊性，本文认为，对股东代表诉讼调解协议生效规则进行科学、合理规制，应当充分考虑如下因素：

第一，正确把握在股东代表诉讼调解中原告不能行使公司实体权利所引发的实质问题。虽然原告股东不能行使公司实体权利，使股东代表诉讼调解协议的生效不能适用一般民事诉讼调解协议的生效规则，但这并不意味着弥补权利行使主体的缺失就能合理解决此问题，也不意味着必须要公司权力机构经多数股东通过的决议才能解决此问题。这是因为，股东代表诉讼是公司权利(包括实体权利和诉讼权利)行使规则失灵后的救济机制，在公司的权利行使规则失灵的特殊情况下，立法不能指望其依旧发挥正常情形下的功能。作为公司行为规则特殊情况下的救济措施更应当遵循公平、正当的原则。股东代表诉讼制度产生的根本缘由就是对公平、正当理念的追求，股东代表诉讼的调解规则，更应当以公平、正当为最高准则，不宜用常规情况下的规则思路来解决特殊情况下形成的问题，既不可受“公司行为规则”的约束，也不应被公司“多数决”所左右。股东代表诉讼调解中原告不能行使公司实体权利所引发的实质问题就是如何保障调解协议能够体现公平、正当原则，以平衡公司正常规则失效后股东、公司和社会之间的利益。股东代表诉讼作为一种特殊的诉讼类型，不适用公司多数决规则和法人行为实施规则，本身就是为了实现法律的公平正义，消除这两个规则在实施中所形成的不公平、非正当的弊端。此外，由于股东代表诉讼是追究公司经营管理者侵犯公司利益赔偿责任的诉讼制度，原告的诉求就是判令被告对公司承担赔偿责任，所以调解协议的核心内容通常涉及被告对公司赔偿的具体数额以及对原告进行诉讼所产生相关费用的补偿。因此，衡量调解协议是否公平、正当的标准主要是：原告与被告之间不存在共谋不当利益；被告对履行公司赔偿方案具有合理性。应当看到，在这种情形下，诉讼的结果在理论上涉及公司的利益，实际上事关每一个股东的利益。与其说公司代表人的行为能代表公司的利益，或股东会的决议体现着公司的利益，不如说每一相关股东的真实意见，更能体现出公司利益的基础，更能真实反映出公平和公正的倾向。实现股东代表诉讼调解协议公平、公正的途径，实质上是限制原告的相关权利，阻止原告对公司实体权利的随意处分，使之不能自行与被告达成调解协议；*按照公司行为规则原理，股东不仅没有行使公司实体权利的资格，也没有行使程序权利(如诉权)的资格。股东代表诉讼的制度构建，基于其基本功能所需赋予了股东行使公司诉权的资格，却没有赋予股东行使公司实体权利的资格，其实质就是为了限制股东在诉讼中的相关权利，而这一制度设计的重要价值应在股东代表诉讼调解规则中得到应有的体现。同时，通过合理的方式征询公司股东的意见，为人民法院对调解协议的公平性和公正度的判断提供充分、必要的信息。[14]

第二，发挥调解结案应有的基本功能。调解结案具有两大基本功能，一是彰显对诉讼中私权主体意思自治的充分尊重；二是提高诉讼效率，减少诉讼成本。本文不主张调解协议要“经公司股东会或者股东大会决议通过或者经全体股东签名、盖章或出具同意的书面意见”，因为这一规定表面上看起来是对公司主体意思自治的尊重，实际上会给部分控制公司的大股东假借公司意思自治之名，实为侵犯公司利益进而损害少数股东利益提供“合法”的外衣，从而限制少数股东或利益相关者私权的正当行使，使其意思自治没有受到应有的尊重。本文认为，由于股东代表诉讼本身的特殊性，对诉讼主体意思自治的尊重不能通过认可股东会决议来体现，而要直接疏通调解结果会涉及相关主体意思自治实现的便捷通道，给予他们向审判机关表达意思的机会，从而体现股东派生诉讼调解规则对相关私权主体意思自治的尊重。此外，基于诉讼效率的考量，本文主张，股东代表诉讼当事人达成调解协议的，应当规定由人民法院通知相关主体就调解协议向人民法院提出异议，“以保障相关主体的知情权和诉讼参与权。”[15]通知的对象应当是公司股东，但不限于股东。如果调解协议实施的结果有可能影响到利益相关者的，人民法院应当通知利益相关者向人民法院提出异议。提出异议的时间可在审结期限内由人民法院依具体情况而定。

第三，与一般民事诉讼调解基本原理和制度能够顺畅对接。股东代表诉讼调解规范与民事诉讼法中的调解规范是特别法与一般法的关系，当特别法没有规定的，应当适用一般法的规定。因此，对股东代表诉讼调解规则的制定，应当与民事诉讼调解基本原理和制度相适应，使股东代表诉讼的调解进程能与民事诉讼法的相关规定顺畅对接，保障整个民事诉讼法律规范体系的和谐统一。首先，要保证人民法院在调解中的主导地位，不能以股东会决议的合法性取代人民法院在诉讼中的主导地位，要确保人民法院对当事人调解协议内容是否公正、合法的最终审查权和决定权，同时赋予人民法院对有利于案件审结制度有效实施的决定权，如在对股东和利益相关者通知的具体方式、期限等方面，可以允许人民法院合理决定。其次，在制度设计上，尽可能与一般民事诉讼调解协议生效规则顺畅对接。如人民法院在审查股东及利益相关者提出的异议后予以批准的，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果以及股东、利益相关者提出的异议情况等。总之，股东代表诉讼在法律属性上属于特殊的民事诉讼程序，是完整的民事诉讼制度的有机组成部分，股东代表诉讼调解规则的制定，必须与民事诉讼调解的基本原理和制度相协调，才能使之融入民事诉讼法律规范体系之中。