秦静云 宋汝庆

(北京大学 法学院，北京100871；山东省济宁市中级人民法院，山东 济宁 272000 )

论买卖物之瑕疵的认定

秦静云 宋汝庆

(北京大学 法学院，北京100871；山东省济宁市中级人民法院，山东 济宁 272000 )

出卖人所交付标的物的实际标准低于合同规定的应有标准，便认为标的物存有瑕疵，具体包括质量瑕疵、数量瑕疵、附带事项瑕疵(包装、安装、说明书、货物附件瑕疵)及异类物交付瑕疵四大类。未来立法应当继续确定主观为主、客观为辅的主客观相结合的判断标准，并明确不同具体确定方法间的适用顺序。此处的瑕疵仅限于发生在于风险移转时的瑕疵，买受人对此需要证明。而在消费者合同中规定6个月期限内的举证责任倒置及买受人一定期限内瑕疵通知义务履行后对瑕疵发生时点证明的免除则有助于减轻买受人的证明难度。

不相符；瑕疵种类；判断标准；存在时点

物之瑕疵的正确认定直接关乎瑕疵担保责任成立与否的准确判断，尽管《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)已对其进行了规定，但由于制定时间较为久远，多处规定已经不能很好地与社会接轨，如安装瑕疵在司法实践中早已非常普遍，但至今却没有明确的立法依据。本文将主要从比较法的角度出发，围绕瑕疵的概念、种类、判断标准、存在时点及证明五个主题展开论述，以期为未来我国立法上瑕疵认定的完善提供助力。

一、瑕疵与“合同不相符”

当出卖人所交付标的物的实际标准与合同规定标的物的应有标准不相符时，便认为标的物存有瑕疵[1]。自《联合国货物国际销售公约》(以下简称《公约》)第35条通过“合同不相符”来界定瑕疵概念以来[2]，此种界定方法在国际立法例中便得到普遍承认，如新《德国民法典》第434条[3]、《欧洲示范民法典草案》(以下简称《示范草案》)第IV.A-2：301条[4]及《合同法》第一百一十一条等均采用了“合同不相符”的瑕疵界定方式。“不相符”具体包括实际标准低于应有标准和实际标准高于应有标准两种情形。将低标准的交付行为认定为瑕疵履行，不存在任何争议，问题的关键在于高标准的交付是否也构成瑕疵履行并进而可以适用瑕疵救济规则。

高标准的交付具体表现为数量上的多交付和质量上的高标准交付。对于质量上的高标准交付，我国《合同法》没有明确规定；第一百六十二条尽管对数量上多交付的情形进行了规定，但此种规定与第一百五十八条中的数量瑕疵分开进行，且在具体救济方式上与第一百一十一条所规定的瑕疵救济方式并不相同。而新《德国民法典》第434条第3款则明确将数量瑕疵明确界定为少交付(geringe Menge),由此在德国民法上瑕疵履行便不包括多数量交付在内[5]。至于质量上的高标准交付，有德国民法典学者将此种交付认定新《德国民法典》第434条第3款中他物交付(eine andere Sache)的具体种类,并进而认为出卖人质量上的高标准交付也构成瑕疵履行。但由于不能使得买受人基于第434条第3款直接获得此高质量标的物的不合理利益，因此出卖人可以根据第812条第1款要求返还，但之后仍必须按照合同约定的标准交付标的物[6]。本文认为，不宜将多数量、高质量交付认定为瑕疵履行，理由主要有两点。一方面，现实生活中，对于瑕疵的理解通常限于低标准交付，若将多数量或者高质量的交付认定为瑕疵履行，将会导致立法与普通大众通常观念的分离。另一方面，高标准交付与低标准交付的法律后果不相同。无论是多数量交付还是高质量交付，更多地可直接适用不当得利的相关规定；而低标准的交付，则需要直接适用瑕疵违约救济规则。此外，必须注意的是，此种不构成瑕疵履行的高质量标的物的交付仅限于——对买受人的使用目的没有影响且通常使买受人获得了额外效益的情形。如果出卖人高质量的交付导致买受人的使用目的不能实现，那么仍然构成瑕疵履行。如，A型号电池在使用寿命、电容量等各方面均高于B电池，甲向乙购买了与其手机相匹配的B电池，但乙交付了A型号的电池，此种情形下，尽管实际交付电池的质量标准高于合同规定的标准，但造成型号不匹配而影响买受人的使用，因此应当认定构成瑕疵履行，买受人便可以通过相关瑕疵救济规则来获得救济。

综上，尽管习惯直接将瑕疵界定为出卖人所交付标的物的实际标准与合同规定的应有标准不相符合，但必须注意的是，此处的不相符仅是指低标准的不相符，而不包括高标准的不相符。在低标准不相符的情形，构成标的物瑕疵，买受人依法可获得瑕疵救济；在高标准不相符的情形，若买受人已经受领该标的物，则买受人获利，而出卖人则可依据不当得利来获得物之返还或者价款方面的补偿。

二、瑕疵的种类

切入角度不同，对于瑕疵的分类便会不同。我国台湾地区民法第三百五十四条将瑕疵分为价值瑕疵、效用瑕疵和品质瑕疵三类。其中，价值瑕疵专指交换价值的瑕疵，出卖人必须担保所交付货物无减少其价值，否则便需要承担瑕疵担保责任；效用瑕疵是指使用价值的瑕疵，具体又可分为通常效用之瑕疵和预定效用之瑕疵；品质瑕疵，则以出卖人对货物的品质承诺为前提，若没有达到出卖人所承诺的那样，便构成品质瑕疵。效用瑕疵均会构成价值瑕疵，但价值瑕疵不一定构成效用瑕疵，如货物包装破损，构成价值瑕疵，但不构成效用瑕疵。品质瑕疵可以是价值瑕疵也可以是效用瑕疵，也可以是那些原本不属于瑕疵的微不足道的减少[7]。尽管我国《合同法》没有采取此种分类，但上述分类对我国民法学界产生了一定的影响，对此可通过相关教科书及论文著作等直接看出。我国台湾民法的此种规定，实际上是直接继受旧《德国民法典》第459条[8]的结果。本文认为，此种分类不具有科学性。在具体的瑕疵种类之间并没有能够形成统一的分类标准，使得分类显得随意性，且各类型相互间过多重复，如效用瑕疵完全可被包括在价值瑕疵之内，而品质瑕疵则可完全将价值瑕疵、效用瑕疵囊括。其次，此种分类不具有实用性，如无法将数量不足的交付、异类物交付等囊括其中。因此，我国《合同法》借鉴《公约》的分类而非我国台湾地区、旧《德国民法典》的分类是较好的选择。

与《公约》第35条所规定内容一致，我国《合同法》规定了质量瑕疵、数量瑕疵、包装瑕疵(装运瑕疵)三种类型。2002年之后的新《德国民法典》也采用了《公约》中的分类方法，其第434条除了对性能瑕疵*新《德国民法典》习惯用性能(Beschaffenheit)来描述质量，但两者并不存在任何本质不同。参见：Vgl.Dr.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT,2014,S.11;Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,38.Aufl.2014,Rn.9。、数量瑕疵规定外，还规定了安装瑕疵、安装说明瑕疵及异类物交付瑕疵；但没有明确规定包装瑕疵。《示范草案》规定的最为全面，不仅包括《公约》与新《德国民法典》中所规定的质量瑕疵、数量瑕疵、装运瑕疵*《示范草案》第4.1-2:301与《公约》第35条均对“contained in the manner required by the contract”进行了规定。但《示范草案》中的“contained in the manner required by the contract”被翻译为符合合同约定的装运方式；而《公约》中的“contained in the manner required by the contract”则被翻译为按照合同所约定的装箱方式，本文将统一采用“装运”的翻译。参见《欧洲示范民法典草案：欧洲司法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第227页；英文版本可参见https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/DCFR.html，访问日期：2016年12月10日。、包装瑕疵、安装瑕疵、安装说明瑕疵，还包括附件瑕疵和说明瑕疵。尽管国际立法例对于此种分类的范围规定表面上并不一致，但此种不一致主要是由于社会不断发展原因造成，而并非真正意见对立的不一致。《公约》生效于1988年，是统一买卖法的最早立法尝试之一*关于《公约》的制定历史及背景详细介绍可参见Peter Huber Mainz,Comparative Sales Law,in The Oxford handbook of comparative law,Zimmermann Reinhard,Oxford University Press,2008,pp.939。。在《公约》的制定背景之下，质量瑕疵、数量瑕疵、包装瑕疵及装运瑕疵最为普遍，因而得到规定；安装瑕疵、附件瑕疵等则是随着社会的发展之后日渐常见。对于制定时间远远靠后的《草案》而言，除去承继《公约》的已有成果之外，将这些新瑕疵种类进行统一规定便是历史赋予其的使命。由此，《公约》及我国《合同法》没有规定安装瑕疵等，并非否认此种瑕疵的存在*比如，我国《合同法》尽管没有对安装瑕疵进行直接规定，但通过搜索caseshare案例分析平台可发现，安装瑕疵早已被广泛应用于司法实践中。参见http://www.caseshare.cn/search/keywords?Keywords=%E5%AE%89%E8%A3%85%E7%91%95%E7%96%B5，访问日期：2016年12月10日。。考虑到立法规定与社会发展的接轨，未来我国《民法典》相关立法可直接借鉴《示范草案》中已有的成果，将质量瑕疵、数量瑕疵、包装瑕疵(装运瑕疵)、安装瑕疵、说明瑕疵(安装说明瑕疵)、附件瑕疵、异类物交付瑕疵一起规定。

首先，质量瑕疵。对于质量瑕疵的理解不应局限于标的物本身，而应对其进行广义的理解。首先，标的物的来源、作者或者二手货物的新旧及是否发生过事故等与合同规定不符时，均构成质量瑕疵，尽管此时标的物本身可能并不存在任何质量问题[9]。如，名画买卖合同中，实际为赝品的画作本身并无任何质量问题，但依然构成质量瑕疵。其次，对标的物质量不符一定程度上的猜测也构成质量瑕疵，尽管此种猜测并没有被证实。通常此种猜测必须满足以下三个条件：一、必须与标的物的物理品质非常相关；二、必须依赖于某种事实，而非基于买受人的某种期望产生；三、此种猜测的排除尽管是可能的，但费用不合理。如，K某从肉类大批发商那里购买了一批来自阿根廷的兔子肉，但不久以下消息便被登出：上周约50吨的被感染沙门氏菌的兔子肉是从阿根廷进口的。此时，已经被交付的兔子肉便不具有可销性，K某想解除合同。这批兔子肉之后被相关当局没收和销毁[10]。尽管这些兔子肉是否真的被感染沙门氏菌并没有按照程序来确定，但认为此种情形下可直接认定标的物存有质量瑕疵，从而赋予买受人相关瑕疵救济权(解除权)。此种情形下，因为买受人并不能通过合同法中的其他制度——缔约过失责任制度、其他违约形态乃至情势变更等获得救济，而此种猜测又确与合同品质相关，因此，通过瑕疵救济规则来对买受人提供救济便较为合适。此外，由于此种猜测在标的物被交付时就已存在，因此要求出卖人承担此风险也具有合理性。

其次，数量瑕疵。将数量上的少交付认定为瑕疵，是当前各国的主流做法*新《德国民法典》(第434条)、《美国统一商法典》(UCC)(§2-313)、《公约》(第35条)、《示范草案》(第IV.A 2：301条)等均明确将数量不足的交付认定为瑕疵履行。参见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2015年版，第156页；See Ingeborg Schwenzer and Christiana Fountouslakis,International Sales Law,2007,p.237；参见克里斯蒂·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(全译本)(第四卷)，于庆生、温大军、胡琳、王文胜译，法律出版社2014年版，第58页。，我国《合同法》第一百五十八条对数量瑕疵也进行了明确规定。然而，对于大部分大陆法系国家而言，在将数量不足的交付规定为瑕疵的同时，还必须解决数量瑕疵与部分履行的关系问题。在大陆法系的传统民法理论中，瑕疵担保责任独立于违约责任体系而存在，部分履行通过违约责任来救济，而瑕疵交付则通过瑕疵担保责任来救济。数量不足的交付被认为构成部分履行而非瑕疵履行，因此属于违约纠纷的范畴。而在英美法系中，不存在独立于违约责任的瑕疵救济体系，瑕疵履行即为违约，数量不足的交付构成瑕疵违约，买受人通过违约责任获得救济。由此，数量瑕疵、部分履行是数量不足交付在不同立法背景下的不同称呼，本质上两者相同。既然如此，对已经采取瑕疵违约救济路线且明确将数量不足交付认定为瑕疵履行的相关大陆法系国家，考虑到立法的简洁及法律适用的明确，部分履行就没有再存在的必要。当前我国《合同法》对数量瑕疵(第一百五十八条)及部分履行(第七十二条)同时规定的做法是不恰当的，未来相关立法应当避免。此外，尽管有学者强调数量不足之外，还存在其他形式的部分履行，如加工承揽合同中的加工人为赶工期，交付一件没有达到质量要求的定作物，并承诺以后继续免费上门加工、使之达到合同要求，因此便不能将部分履行与数量上的瑕疵履行等同[11]。由此，部分履行似乎便有了继续存在的价值。但本文认为上述举例论证是值得商榷的，因为当加工人所交付的标的物质量不符合合同规定时，瑕疵履行便直接构成，而无所谓一部分不符合还是全部不符合。在上述案例中，加工人交付了一件质量不达标的定作物，那么便应当认定出卖人瑕疵履行的构成。至于之后的承诺，如果买受人接受此承诺，那么应当认定为买卖双方就瑕疵救济的方式达成了协议；若买受人没有接受此承诺，那么出卖人便应当承担瑕疵担保责任。由此，在此案件中并没有部分履行的发生。既然数量不足的给付之外，再无其他形式的部分履行，那么数量瑕疵与部分履行便是完全相等同的，在已经规定数量瑕疵的情形下，部分履行的规定便必要。

再次，附带事项瑕疵。标的物本身可能并不存在任何瑕疵，但与标的物有关的某些其他方面可能会与合同规定不相符合，如标的物的包装、安装及说明书、相关附件的交付。若在上述方面出现与合同不相符，那么便有附带事项瑕疵的产生，具体是指包装或装运瑕疵、说明书瑕疵、安装瑕疵、安装说明瑕疵、货物附件瑕疵[12]。对于包装或装运瑕疵，我国《合同法》《公约》及《示范草案》均进行了明确规定，但新《德国民法典》并未将其包括在内。根据德国民法，不相符的包装或者装运到底属于买卖物之瑕疵，还是构成一般违约制度中对从属义务的违反，存有争议。尽管部分法学文献明确将不相符的包装或者装运归属于物之瑕疵的构成，但由于第434条对其并无明确规定，因此司法实践中法院将其认定为从属义务违反的可能性更高些[13]。对于德国民法而言，如何定性不相符的包装切实关乎买卖双方的利益，因为在新《德国民法典》中，瑕疵违约规则在诉讼时效的适用上与一般违约救济规则仍然不同。但若瑕疵违约与一般违约适用统一的诉讼时效规则，再区分从属义务的违反与附属事项的瑕疵已经没有必要，因为此时两者不仅性质相同，且在具体的规则设计上已经达到完全一致。尽管我国民法学也继受了德国民法关于主给付义务与从给付义务的区分理论，但在我国现有立法背景下，但凡基于违约而产生的请求权统一适用2年的诉讼时效，由此，对于我国而言，安装瑕疵与从给付义务的违反实际上就是对同一事项不同角度的描述，对两者区分没有任何必要。至于说明书瑕疵，通常发生于当事人约定了货物必要信息的说明义务但出卖人却没有履行该说明义务情形下。考虑到说明书包括安装说明，因此未来我国《民法典》在已经规定了说明书瑕疵的情况下，可不再单独规定安装说明瑕疵。所谓安装瑕疵，就是指出卖人没有按照合同规定的方式进行安装。现实生活中，安装方面的不相符通常会导致两种情形的发生：一种是直接导致标的物的质量瑕疵；另一种则仅限于安装方面的问题而对标的物本身质量并无影响。其中，第二种属于典型的安装瑕疵。对于第一种，通常认为只有此种安装发生于标的物被交付后，才被认为属于安装瑕疵的范畴；如果发生于标的物被交付时，则直接构成质量瑕疵[14]。货物附件瑕疵通常发生于买卖双方约定了标的物之外的交付义务，如汽车买卖合同中，关于将汽车修理工具包与汽车一起交付的义务约定。

最后，是异类物交付瑕疵。围绕异类物交付主要涉及三方面的问题：一、异类物交付的定性；二、异类物交付问题的处理规则；三、异类物交付的判断。其中，前两个问题是相关的，如，若将异类物交付界定为履行迟延的立法例，则自然通过履行迟延的相关规则来处理异类物交付问题；若是将异类物交付界定为不履行的立法例，则通过不履行的相关规则来进行问题的处理；同样若是将异类物交付界定为瑕疵履行，便是通过瑕疵救济规则来处理相关纠纷。各国对于异类物交付的界定便主要包括上述三种可能性*关于异类物交付定性的不同立法例详细可参见克里斯蒂·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(全译本)(第四卷)，于庆生、温大军、胡琳、王文胜译，法律出版社2014年版，第64-65页。，我国《合同法》及其他相关立法并未就异类物交付进行规定。《公约》也并未规定异类物交付瑕疵，但在新《德国民法典》及《示范草案》中均有规定。本文认为，在已经明确采用“相符性”概念的前提下，直接将异类物交付界定为瑕疵交付较为妥当，因为异类物交付尽管与合同规定的标的物相差甚远，但仍然存在交付，因此与不履行、迟延履行存在明显不同。至于异类物交付的判断，即出卖人实际所交付之标的物与合同规定的标的物相异到何种程度才构成异类物，本文认为，可根据标的物是否属于同一种类来进行判断，如在冰箱购买合同中，出卖人实际交付了空调，则当然构成异类物交付；若出卖人尽管交付了冰箱，但冰箱与合同规定的产地或者等级等不相符，则倾向于认定存在质量瑕疵，而非异类物交付。

三、瑕疵的判断标准

以主观标准为主、客观标准为辅的主客观相结合的瑕疵判断标准是当前国际社会的主流选择，即赋予主观标准优先适用地位，并在主观标准不存在的情况下，适用客观标准。如，《公约》第35条[15]、新《德国民法典》第434条[16]及我国《合同法》第一百五十三、一百五十四条等均采用了此种判断标准。此种判断标准通过赋予主观标准优先适用地位从而在充分贯彻意思自治原则、实现形式公平的同时，又通过客观标准的补充适用来确保对弱势群体的最低保护来实现实质公平，这样的规则设计无疑值得推崇。争议的焦点实际上也从来不在于判断标准的宏观选择上，而在于主观标准、客观标准的具体确定上及具体确定方式间的适用顺序如何。

首先，是主观标准的确定。买卖双方间的直接约定是主观标准的最直接体现，对此各国立法例见解一致；但问题的关键在于，除此之外是否还存有其他主观标准的确定方式。由于主观标准相较于客观标准具有优先适用地位，因此主观标准具体包括哪些确定方式便切实关乎标的物的应有标准的确定，不可谓不重要。《公约》第35条第1款仅规定了直接约定的确定方式，而我国《合同法》第六十一条、第一百五十三条及一百六十八条在规定直接约定确定方式的同时，还规定了补充约定及样品的确定方式。新《德国民法典》第434条第1款尽管表面上与《公约》规定一致，但德国民法学者对新《德国民法典》中的主观标准的理解并不局限于当事人之间的直接约定，样品及合同约定使用目的的确定方式也被包括在内[17]。由此，不难发现，在主观标准的具体确定方式上，各国立法例并不相同。本文认为，无论是样品还是合同特定目的都是以买卖双方达成协议为前提，与当事人直接就标的物质量进行约定并不存在本质上的不同，因此应当被归入到主观标准的范畴。至于补充协定，考虑到其适用场景主要应为合同履行阶段，而在标的物已经交付且需要判断所交付标的物是否存在瑕疵之时，再由买卖双方对标的物质量进行补充约定，便不利于瑕疵担保责任的公平认定，当然也很难想象双方当事人能够在此关键时刻就标的物的质量能够达成补充协议。因此，补充约定确定方式的合理性便值得怀疑。由此，主观标准的确定方式应当包括直接约定、样品及合同使用目的约定三种。此外，由于样品及关于合同使用目的约定的确定方法在确定主观标准时，均不如直接约定体现合同双方意思直接，因此从尊重买卖双方自由意思的角度出发，在三种主观标准确定方式之间，直接约定具有优先适用地位。同样的道理，样品相较于使用目的的确定对确定标的物主观标准更为直接，因此，样品便具有优先于使用目的的优先适用地位。同时，必须注意的是，如果买卖双方就质量的直接约定是作为为满足买卖合同目的标的物所必须具有要求的具体化时，优先适用通过约定的使用目的而确定的标的物应有标准[18]，因为此时的直接约定实际上是对特定使用目的的具体阐释，当两者不一致时，自然应当选择更为本质的使用目的。综上，本文认为主观标准的具体确定方法包括直接约定、样品、合同的特定使用目的三种，且通常情形下，直接约定在三者间具有优先适用地位。

其次，是客观标准的确定。由于样品及约定的使用目的已经在上文中被归入主观标准的范畴，根据《公约》第35条、新《德国民法典》第434条、《示范草案》第IV.A-2:302条、第IV.A-2:303条及我国《合同法》，可能属于客观标准确定方式的主要包括通常使用目的、标的物的通常标准、国家标准、行业标准、买方的合理期待。《公约》将通常使用目的与标的物的通常标准结合在一起规定，将其描述为“同一规格货物通常使用的目的”，新《德国民法典》则分开进行了规定，而我国《合同法》仅规定了通常标准。对于“同一规格货物通常使用的目的”的理解有平均质量(average quality)、可销性质量(merchantable quality)和合理性质量(reasonable quality)三种观点。“平均质量”是指货物应当具有同种类货物的平均质量，此种观点被德国、澳大利亚、法国、瑞士等大陆法系国家普遍支持。而“可销性质量”认为即便出卖人所交付标的物的质量水平低于同种类标的物的平均质量水平，但只要其具有可销性(merchantable)，那么仍然属于与合同规定一致，即不存在瑕疵，此种观点主要被英美法系国家采用[19]。随着“ordinary purposes”(《美国统一商法典》§2-314)、“satisfactory quality”(《英国货物买卖法》Sec.14)被包括在“可销性质量”之内，“平均质量”与“可销性质量”之间的差异实际上已经大大缩小[20]。 “合理性质量”认为在运用“平均质量”或者“可销性质量”确定合同规定的标准时，还必须考虑此种规定对于出卖人而言是否合理。即便从“平均质量”“可销性质量”的角度来看，出卖人所交付标的物都不符合合同规定，但只要这种规定对于出卖人而言是不可期待的，那么仍然不能认定货物存在瑕疵。如，在mussels案中，法院认为即便货物应当具有可销性，也不能够就此认定出卖人所交付的mussels与合同所规定的不一致，因为获知货物销售目的地关于产品安全、公共健康的特定公法规定对于出卖人而言是不合理的*详细案情可参见http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950308g3.html#ta，访问日期：2016年12月12日。。《国际商事合同通则》(UNIDROIT PRINCIPLES)第5.1.6条在规定“平均质量”同时，对“合理性质量”也进行了明确规定[21]。到目前为止，到底是采用“平均质量”还是“可销性质量”抑或“合理性质量”来理解《公约》第35条第2款第a项，国际上仍然没有达成一致意见。之所以对《公约》第35条第2款第a项有争议，实际上原因便在于《公约》将通常使用目的和标的物的通常标准进行结合规定。具体而言，“平均质量”实际上对应的就是标的物的通常标准；而“可销性质量”一定程度上则代表了通常使用目的。既然结合规定也不能避免通常使用目的和标的物通常标准不同却同时存在时的选择问题，那么从方便认清问题本质的角度出发，分开规定相较于结合规定便更为适当。同时，由于两者指向不同，当然便有同时规定的必要，因此我国《合同法》仅规定通常标准的做法是不恰当的。至于两者的适用顺序，本文认为考虑到标的物的通常标准与标的物应有标准直接相关，因此仍当认定标的物的通常标准优先于通常使用目的。此外，为预防合法却不公平现象的出现，将“合理性质量标准”作为上述两种确定方式的最后检验程序便具有合理性，由此，对基于《公约》发展而来的“合理性标准”对我国立法及司法实践均具有借鉴意义。对于国家标准、行业标准，仅我国《合同法》进行了规定，且赋予了两者在客观标准范围内的优先适用地位。国家标准、行业标准是政府为了维护人民群众的人身和财产安全而对产品质量采取的具体监管措施之一[22]。尽管国家标准、行业标准的制定通常以基于市场而形成的通常标准为参照，但由于国家标准、行业标准具有保护广大群众的人身、财产安全的义务，因此相较于通常标准，国家标准、行业标准具有最低质量要求的特征。从充分尊重当事人的意思及保护买受人的角度出发，尽管可以通过国家标准、行业标准来推定标的物的应有标准，但考虑到其最低标准的特征，本文认为应当将此种确定方法放在最后适用而非优先适用。至于买受人对标的物相关标准的合理期待，尽管多数情况下已经被包含在上述确定方法之中，但多数立法例仍将其作为兜底条款进行规定。期待是否能够对标的物应有标准产生影响，合理性是很重要的考量因素，但却并非全部。买方合理期待的具体所指归根结底依赖于法院的具体判断，当前已经被明确认定为合理期待的例子有基于出卖人、制造商、帮助人(Gehilfen)的公开表述而产生的合理期待，及消费者买卖合同中对售后服务及附件可用性的期待等[23]。在适用顺序方面，由于买受人合理期待不如通常标准及通常使用目的对于标的物应有标准的确定直接，因此，应当认定通常标准优先适用，之后依次是通常使用目的、买受人的合理期待，国家标准及行业标准最后。

综上，宏观上应当采用主观为主、客观为辅的主客观相结合的瑕疵判断标准。其中，主观标准的确定方法包括直接约定、样品、约定的合同使用目的三种；客观标准则包括通常标准、通常使用目的、买受人合理期待、国家标准及行业标准五种方法。通常情况下，在主观标准间，直接约定优先适用，样品次之，约定的合同使用目的最后；在客观标准中，通常质量优先，通常合同目的、买受人的合理期待次之，国家标准及行业标准最后。

四、瑕疵的存在时点及证明

(一)瑕疵的存在时点

为了在保障买受人利益的同时又不至于使得出卖人的负担过重，各国立法均对瑕疵存在的时点进行了明确限定。多数立法例将瑕疵存在的时点与标的物的风险移转相联系，如《公约》第36(1)条[24]、新《德国民法典》第434条第1款[25]、《示范草案》第IV.A-2:308条[26]等。其他立法例则将瑕疵的存在时点指向交付时，如《奥地利民法典》第924条[27]、《英国货物买卖法》第14条等。也有立法例在消费者买卖合同中选用交付的时点，而在商事合同中则一律适用风险移转来确定瑕疵存在时点，西班牙法律便是如此*关于瑕疵存在时点不同立法例的详细介绍可参见克里斯蒂·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》(全译本)(第四卷)，于庆生、温大军、胡琳、王文胜译，法律出版社2014年版，第92-93页。。在将瑕疵存在时点与风险移转的立法例中，风险移转判断的标准也多为交付时，如新《德国民法典》第446条、《示范草案》第IV.A-5-102条、《公约》第69条等均明确规定通常情形下，风险移转发生于标的物被交付时或者买受人受领标的物时。因此，对于瑕疵存在时点的确定方式尽管表面看起来不同，但结果却是相同的。

尽管如此，但并不能将“风险移转时”与“交付时”完全等同而可以随意替换适用。因为即便两者多数情形下所指向时间点一致，但仍然存在不一致的情形，如：债权人迟延，风险通常被认为已经移转于买受人处，但标的物实际上却并未被交付；出卖人没有义务在特定地点交付货物，风险自出卖人将货物交给第一承运人时转移给买受人，但此时买受人并没有实际受领标的物；对于运输途中货物的买卖，风险自货物被交给第一承运人时转移，但货物同样并没有被交付。在此种情况下，假如标的物在被交付时发现存有瑕疵，那么若根据“风险移转时”的立法例，买受人便不能据此主张瑕疵救济权[28]，因为瑕疵发生的时点不符合立法要求；但若根据“交付时”的立法例，买受人则完全可以提起瑕疵救济的请求，因为立法所规定的瑕疵存在时点就是指交付时。因此，“风险移转时”与“交付时”之间的选择并非是随意的，而是切实关涉买卖双方的利益，需要进行价值判断[29]。

我国现有立法未对瑕疵的存在时点进行明确规定，但考虑到买卖双方利益的平衡，未来立法对其应当有明确规定的必要。相较于“交付时”的瑕疵存在时点立法例，本文认为“风险移转时”的瑕疵存在时点立法例更值得借鉴，理由主要包括三个方面。首先，在标的物脱离出卖人的控制范围、却又还未达到买受人的控制范围内时，标的物发生瑕疵如何处理的问题本质上应当属于风险负担规则的解决的范畴，因为此时标的物已经脱离出卖人的控制范围，自然无法归责于出卖人，同时，标的物又还未到达买受人的控制范围，当然也不能归责于买受人；而风险负担规则的适用对象就是买卖双方均无过错情形下标的物毁损的救济[30]。既然适用风险负担规则，将瑕疵存在的时点定位“风险移转时”便再恰当不过。其次，根据风险负担规则，由于买受人的过错(受领迟延)而导致标的物没有被交付，此时尽管标的物没有实际被交付但标的物毁损灭失的风险仍然转移于买受人，这有利于买卖双方利益的平衡。标的物在此种情形下出现瑕疵而又没有办法证明瑕疵到底何时发生，直接适用风险负担规则让买受人承担不利风险，符合法律对公平正义的追求。最后，将瑕疵的存在时点指向“风险移转时”是当前国际的通行做法，与相关国际立法保持一致，不仅为学术上的对话提供方便，也为国与国之间贸易的顺利进行提供了助力。我国有学者在将“风险移转”的时点与“交付”的时点完全等同的基础上，认为如果采用“风险移转”的时点，由于还需要进一步根据风险移转规则来确定具体时点，因此便有迂回曲折之嫌，不如直接采用“交付”的时点[31]。不难发现，此种观点是完全站不住脚的，因为尽管“风险移转时”与“交付时”多数情况下所指时间一致，但仍然存在不一致的情形，因此不能直接将“风险移转时”与“交付时”完全等同。此外，必须注意的是，考虑到根据合同规定标的物的安装可能在标的物被交付之后进行，因此“风险移转时”在适用于安装瑕疵时点的判断时，是指标的物安装完成之时，而非标的物被交付时[32]。综上，“风险移转时”作为瑕疵的存在时点应当更为合理。

(二)风险移转时瑕疵存在的证明

根据“谁主张，谁举证”的原则，买受人需要就标的物在风险移转时存在瑕疵进行举证。瑕疵存在的单独证明比较简单，难点在于对瑕疵存在于风险移转时的证明。除去买受人在风险移转时当场指出标的物存有瑕疵之外*买受人在标的物风险移转时当场指出标的物存在瑕疵的，便只需要对标的物存在的瑕疵进行证明而无须就瑕疵发生于风险移转时再进行证明。Vgl.Heinrich Honsell,Kommentar zum UN-Kaufrecht,2010,2 Aufl.,S.400-401.，一旦标的物的风险移转于买受人，要求买受人充分证明风险移转后发现的瑕疵在风险移转时就已经存在几乎是不可能的事情。为了使得救济买受人的目的不落空，对于此种举证困难，当前各国立法主要通过两种方法来缓解。首先，在消费品买卖合同中，规定有条件的举证责任倒置——任何在风险移转给买受人之后6个月内出现的标的物瑕疵都直接被推定为在风险移转之时就已经存在，这种推定与标的物的性质或者标的物不相符的性质相矛盾或者这种推定已经被出卖人通过证明推翻的除外[33]。对此，《奥地利民法典》第924条[34]、《英国货物买卖法》第48A(3)和(4)、新《德国民法典》第476条[35]、《示范草案》第IV.A-2:308(3)条[36]及《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第23条第3款等均进行了明确规定。其次，则是规定买受人在受领货物后一定期限内的瑕疵通知义务(Rügeobliegenheit)。瑕疵通知义务有助于预防买受人的证明困难，因为在标的物被交付后，买受人越早地被要求将瑕疵通知出卖人，是否存在应当由出卖人负责的瑕疵就越容易被澄清，已经被确定的瑕疵在标的物被交付就已经存在的可能性就越大[37]。通常买受人只要履行了瑕疵通知义务且证明瑕疵是确定存在的，便可以直接行使相关瑕疵救济权而无须单独就瑕疵的存在时点进行再证明[38]。

五、结语

综上，出卖人所交付标的物的实际标准低于合同规定的应有标准，便认为标的物存有瑕疵，具体包括质量瑕疵、数量瑕疵、附带事项瑕疵(包装、安装、说明书、货物附件瑕疵)及异类物交付瑕疵四大类。对于应有标准的判断，应当继续采用我国《合同法》已经确定的主观为主、客观为辅的主客观相结合的判断标准。其中，主观标准包括直接约定、样品及约定的使用目的三种具体确定方法，适用顺序与前述所列顺序一致；客观标准则包括通常标准、通常使用目的、买受人合理期待、国家标准及行业标准，适用顺序同样如前述所列顺序。此外，必须注意的是此处的瑕疵仅限于发生于风险移转时的瑕疵。对于风险移转时瑕疵的证明，由买受人来承担。为减轻买受人的证明难度，通常会在消费者合同中规定6个月期限内的举证责任倒置及买受人一定期限内瑕疵通知义务履行后对发生时点证明的免除。

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责任编辑：李富民

The Identification of the Defects in Sales Contract

Qin Jingyun Song Ruqing

(LawSchool,PekingUniversity,Beijing100871;IntermediatePeople’sCourtofJiningCity,ShandongJining272000)

If the seller delivered a subject matter whose standard was below the standard it should have according to the contract,then there existed a defect,concretely including quality defect,quantity defect,collateral matters defect (packaging defect,installation defect,instruction book defect,and accessory defect),and aliud defect.For the identification of defect,the law in future should continue to choose the judgement standard combining with subjective standard and objective standard and make clear specific certain ways’ application order.The defect here must be the one that arose in risk transfer,of which the buyer should take the burden.The reversion of burden of proof within 6 months stipulated in consumer contract and the inspection and notification of goods for the buyer helped to relieve buyers’ burden of proof.

non-conformity;the types of defect;judgment standard;the occurred time

2017-01-06

秦静云，女，北京大学法学院博士研究生，研究方向：民法方向；宋汝庆，男，山东省济宁市中级人民法院法官。

D923.3

A

2095-3275(2017)03-0083-09