李光风

天津市河东区人民检察院，天津 300171

中国涉外离婚准据法选择制度的不足与完善

李光风

天津市河东区人民检察院，天津 300171

2011年实施的《涉外民事关系法律适用法》标志着中国在国际私法领域内的一次非常重要的进步。其中第二十六、二十七条寥寥数字是关于涉外离婚的法律适用的相关规定。相比中国在此之前关于涉外离婚的法律规定，该法已取得了很大的进步，但应承认其中仍所存在着一些不足之处。正视这些不足并采取相应的措施弥补不足，有助于涉外离婚领域法律制度的不断完善和发展。

涉外；离婚；准据法

一、中国涉外离婚准据法选择制度存在的不足

《涉外民事关系法律适用法》在条文中十分明确地将离婚划分为协议与诉讼离婚。①依照该法的规定，中国在涉外诉讼离婚的准据法择取时秉持的是法院地法的原则，将连结因素确定为法院的所在地，这样有益于维护法院地国的公共秩序以及当地传统的道德风俗等，合乎法院地国家的利益。但由于其在选择形式上过于的单一，很容易引致当事人在离婚过程中挑选利己的国家或者地区来诉请离婚，这在很大程度上对另一方当事人来说是不公平的；而且以单一的法院地法作为准据法可能导致在中国判决离婚的案件在他国却得不到承认的窘境。

如前所述，《涉外民事关系法律适用法》明确对诉讼离婚准据法的选择规则加以规定，并赋予了协议离婚当事人择取准据法的权利，但却并未像许多国家普遍采取的做法一般对离婚之实质及形式要件的法律适用加以明确的区别。当事人的国籍国法律是实质要件所主要适用的对象，而形式要件则更多地体现了对行为地法律程序的尊重与维护。②依该法第二十六条规定的协议离婚允许当事人根据意思自治选择准据法，由于未区分离婚的实质要件与形式要件，则会引致离婚的实质或形式要件均适用了该同一个准据法。举一个例子，离婚的夫妻双方中一方为中国公民，另一方为宗教国家公民，如果二人协议选择该宗教国家法律作为准据法，而根据该国法律规定离婚的解除应采用宗教形式，这使得中国的法院会陷入不可调和的矛盾中。此外，在与他国的法律发生冲突时，很容易招致跛脚婚姻。因此对于涉外离婚的形式及实质的要件应当予以适当的划分。

二、中国涉外离婚准据法选择制度的完善

针对《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外离婚准据法择取规则所存在的缺陷，可加以逐步地完善。由于诉讼离婚单一的准据法选择规则，容易导致当事人挑选法院的弊端，因此可借鉴他国的做法，在立法过程中规定多个连结点，实现准据法选择的多元化。例如在遵循以法院地法律为主的同时，因事制宜地兼顾着属人法以及与双方有着最紧密关联的法律。这样做不仅能够有效避免当事人挑选法院或者故意规避对己不利的法律，而且简便易行、有效地节约了司法的成本，有利于保证判决结果的公正性与一致性。同时，适当地遵从当事人的意思自愿也是一个便于谐和双方矛盾、有助于案件顺畅解决的方法。赋予当事人协议选择相关准据法的权利，当没能达成协议时再将法院地法作为准据法，这样既是对与案件相关的国家的司法的尊重，也是对当事人权益的保护。另外，在该领域准据法选择上还应适当注重对弱者的保障，这就要求法官在审理案件时，需综合分析判断，对于在其家庭中付出的义务较多的一方或经济条件、生理等方面相对弱势的一方应给予适当的保护，选择有利于其维持生存、生活的法律，但这里强调的弱者不一定局限于女性。③

由于对涉外离婚的实质及形式要件之法律适用的未予以明确的划分，容易引致二者适用同一个准据法。在涉外诉讼离婚中，可以适当赋予当事人选择离婚实质要件的准据法的权利，一旦当事人无法达成共识，再选择法院地法来处理实质要件的问题。这既是对当事人权益的有力保障，也是对法院地国之司法的重视与尊重。

三、结语

随着全球经济的交流与发展，各国文化及人员的沟通加深，涉外婚姻案件会呈现出越来越普遍的态势，涉外离婚案件也定会呈现出日益的复杂化与多样化。涉外离婚准据法的择取不仅牵涉到当事人的切身利益，更关乎公共秩序与法律的秩序。单一的准据法选择方式的造成的弊端显而易见，因此未来国际社会对于涉外离婚准据法选择的方向一定是趋向于多元化的，通过加添连结点的数目，在传统的属人法与法院地法律的择取基础上导入最密切联系的方法原则，在一定限度内赋予当事人自主选择准据法的权利，这样不仅可以为当事人离婚创造宽松、便利的条件，有利于保障案件公正、顺利的解决，而且对于尊重和维护各国法律制度，切实保护双方当事人利益，促进社会的和谐与稳定发展具有意味深长的意义。同时将人文主义精神渗透到立法之中，注重对婚姻关系中弱者的保护，这种符合时代发展、顺应国际主流思想潮流的保障人权的理念将在未来涉外离婚准据法选择的领域中占有一席之地。在尊重各国法律制度和公序良俗的同时，准据法的选择应切实维护离婚当事人的合法权益，这不仅有利于保障人权，更有助于国际社会的和谐与发展。

[ 注 释 ]

①<涉外民事关系法律适用法>第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律.当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律.”第27条规定：“诉讼离婚，适用法院地法律.”

②梁宝才.我国涉外离婚法律适用问题研究[D].广西师范大学，2014.

③赵雅卿.中国涉外离婚的法律问题研究[J].法制与社会，2016(2).

D

A

2095-4379-(2017)25-0238-01

李光风(1988-)，女，辽宁人，硕士，天津市河东区人民检察院侦查监督科，干警，研究方向：国际私法、检察实务。