李 芊

西北政法大学经济法学院，陕西 西安 710122

法的中国性与形式法治走向
——兼评《法的中国性》

李 芊

西北政法大学经济法学院，陕西 西安 710122

《法的中国性》是王人博先生的著作，本书通过解释法治概念对法的中国性选择做出判断。本文在其著作的观点上，分析了中国法治现状，找出了中国如今法治发展的漏洞，进一步提出为使法治得到更好的发展，中国更快地实现现代化，我们应该走形式法治道路，以法教义学的研究方法来研究法治。为此我们更应该着重执法必严，违法必究，重视法律的权威性，使法治观念日渐深入人心。

形式法治；实质法治；司法独立；依法治国

一、法的中国性选择

(一)法的中国性选择

王人博先生在其著作中通过分析中国法家思想与西方普世主义的异同向我们说明了一种“最低限度的法治概念”。①“最低”追求的是一种由立法者运用自己的智慧创造出来的，普遍得到执行与遵守的法律。

从来源上来看，西方宪政是成功的结果，而中国的宪政是一系列失败导致的结果。从目的上来看，西方宪政追求的是自由幸福，而中国宪政追求的是富国强兵。所以，宪政作为学习内容其目的在于救亡图存，民族复兴。这就体现了宪政在我国具有的工具性，这就是中国的选择。这是对于以现代化国家为目标的中国有一种准确直接的解决方法——走形式法治道路。

(二)解释形式法治

关于法治的分类有许多，其中影响最大的莫过于把法治分为形式法治和实质法治。形式法治观要求公正无偏私和前后一致地执行法律，而不管法律的实质内容如何。一句话概括：良法是法，恶法亦法。早在亚里士多德就已经提出法治观：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。②笔者肯定形式法治理论并不是否定实质主义，而是赞同把形式法治放到“一种最低限度”上，放在首要任务地位上，而实质法治更体现出一种最终目标。

(三)重价值、社会关系的中国法治现状

中国自改革开放以来不断在完善法制建设，并做出了巨大成就。但我国法律的更新速度跟不上社会的发展速度，体现其滞后性，但更不尽人意的是司法现状，重点体现在以下三方面：

第一个现状：传统问题的遗留是法制与民众践行之间的鸿沟，法律至上并没有深入人心。用苏力的话讲：中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。③这就体现了中国特色的矛盾。中国传统社会忽视法律是因为中国有一套社会关系自行修复的方法，人们做任何事总是把自己放在一个集体中思考，亲疏远近，上下级关系都是考虑的因素。

第二个现状：一些行政公职人员滥用职权、失职渎职、执法犯法甚至徇私枉法严重损害国家法制权威。一说起法制不健全的问题，公职人员无论从上级还是到下级总是把问题指向完善立法上，部门规章制度逐渐增多，却鲜少有人回过头关注到有法不依、执法不严才是毒瘤所在。在中国，地方保护主义，封建思想遗留，没有完善的监督体制、权力制约机关等都是其组成的原因。

第三个现状：司法不够独立。外部因素导致司法不独立是悲哀的，但是内部放弃审判独立是更大的悲哀。这不仅让法官失去责任感与使命感，而且让包括当事人、律师等人失去对法院的信任，从而产生负面情绪，做出一些对法院不利的事情。同时，法院判决得不到执行也是当今社会遇到的重大问题，由此而引发的绑架、杀人等恶性案件以及群体性暴力冲突每时每刻都在发生。

二、中国如何实现形式法治

(一)强化宪法地位，建立违宪审查制度，加强司法独立

第一个，也是最为核心的就是法律审查权的问题。如今，宪法越来越得到重视，每年12月4日为国家宪法日。但是，中国还需要更为实质的转变——违宪审查制度的建立，法官能够审查地方性法律是否违背宪法的权利。法制的活跃必会导致冲突的增多，结果不仅影响宪法和法律的权威，失去其自信，更会对执法者造成一种伤害。

第二个引起思考的问题便是司法独立的问题，制度上没有给法官充分的解释法律和适用法律的权力，而且行政、权力机关罢免法官体现出法官的被动性。“最终解释权”归立法机关所有。随着法治的深入发展，越来越多地矛盾暴露出来。走形式法治道路，首先要摆好宪法的位置，实际的遵守，执行宪法，维护宪法的权威。

(二)坚持走形式法治之路，加强法的执行与遵守

一句话概括：法律的正义比正义的法律更重要。④中国本来就存在偏重实质正义的观念，此举可以让上述观念有所减弱，而且有利于中国人规则意识的形成。在中国实质法治是难以做到的，中国现在处在转型阶段，统一人民的价值是难以做到的。相比于实质法治，形式法治更有利于做到。

启蒙不是被动接受，是自我除却偏见与愚昧。在党的领导下，国民在改良传统法制观念和接纳现代化民主思想中间寻找契合点，不断适应。形式法治通过贯彻形式正义从而向社会传递一种正义，使人们在内心里形成法律的权威，更有利于法治的实现。

[ 注 释 ]

①王人博.法的中国性[M].桂林：广西师范大学出版社，2014，9：101.

②[古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：北京商务图书馆，1981：199.

③苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996：28.

④王人博.法的中国性[M].桂林：广西师范大学出版社，2014，9：101.

D

A

2095-4379-(2017)25-0135-01

李芊(1995-)，女，河南安阳人，法学学士，西北政法大学经济法学院，学生，研究方向：经济法。