张贵湘

中央民族大学法学院，北京 100081

职务侵占罪和侵占罪该如何界分
——以何某侵占一案为例

张贵湘

中央民族大学法学院，北京 100081

职务侵占罪与侵占罪的认定，在理论研究与司法适用过程中，仍然存在诸多难题。本文以何某侵占一案为例，从犯罪构成的角度去分析职务侵占罪和侵占罪，并结合对委托和私力救济等法律关系的甄别，最终合理界分二者。

职务侵占罪；侵占罪；委托；私力救济

一、案情简介

何某与某公司同时签订了劳动合同和《销售人员责任书》，其中，约定何某在离职时，按照某公司规定追缴所有应收货款，或交接应收款的全部有效凭证。某日，某公司通报解除与何某的劳动合同关系。之后，何某向公司交接了应收款的全部有效凭证。但是，何某与某公司在劳动报酬数额问题上发生纠纷(何某认为公司欠其40多万报酬未给付，公司拒不承认)，久拖未决。一日(解除合同后)，何某接到某公司销售工程师朱某(接任了何某的工作)通知，去南丰某公司取其经手的支票(金额11万余元)，并允诺付给其相应的报酬。取到支票后，何某给某公司经理耿某通电说支票在其手中，让某公司先偿清欠款并与其签订一个协议之后，再将支票给公司。由于没有谈成，何某遂将支票自留，并托关系将支票兑换成现金。之后，某公司报案，公诉机关以职务侵占罪起诉何某。

二、争议焦点

本案中，公诉机关以职务侵占罪提起公诉，并从职务侵占罪的四个构成要件上进行了详细论证。但是，笔者认为公诉机关的论证存在以下矛盾：

第一、混淆了“职务性行为”与“职务行为”。公诉机关认为何某“对外还是以某公司人员的名义从事职务性行为”，笔者认为公诉机关将“职务性行为”与构成要件中的“职务行为”相混淆。职务性行为并不等同于职务行为，职务行为要求行为主体必须具备特殊主体身份，而职务性行为只要具备职务行为的外观即可，其行为主体不一定具备特殊主体身份。第二、由职务性行为草率推导出行为主体具备职务侵占罪要求的特殊主体身份。公诉机关认为：职务侵占罪中，只要犯罪行为人实施了职务性行为，就能够推导出其具有职务侵占罪要求的特殊主体身份。笔者认为这是逻辑上的推理错误，由前述可知，履行职务行为的人是适格主体，但履行职务性行为的人则不一定是适格主体。所以，由职务性行为不能直接反推出行为人具备特殊主体身份。第三、公诉机关错误认为何某协助追缴欠款行为的权利来源是基于劳动合同中的“《销售人员责任书》”，并由此认定何某在作出该行为时具备特殊主体身份。由案情简介可知，何某与某公司之间的劳动关系这一基础性关系，在双方解除劳动合同时就已经归于消灭。何某在离职后协助追缴欠款行为是基于某公司新的委托而行使的委托权，非基于单位人员主体身份而履行的职务行为。

综上，笔者认为何某不构成职务侵占罪，下文将对相关问题进行具体阐述和论证。

三、定罪分析

(一)何某追缴欠款的权力来源？

本案中，认定何某是否成立职务侵占罪，其中一个关键点在于何某追缴欠款的权力来自何处？

从本案证据看来，有一份《销售人员责任书》，其中第十四条规定：“乙方无论何种原因离职，均需按甲方规定追缴所有应收货款，或交接应收款的全部有效凭证，如没有有效凭证必须追缴应收款，否则甲方有权要求乙方按造成甲方实际损失予以赔偿”。从中我们可以得知，只要何某完成“追缴所有应收货款”或者“交接应收款的全部有效凭证”中的任意一条，就可以无责离职。由本案可知，何某在离职前已经交接了应收款的全部有效凭证，根据《销售人员责任书》的规定，已经不用再承担追缴应收款的义务。何某继续为公司追缴应收货款的行为是基于，公司在何某离职后，重新与其达成的委托协议，是某公司委托何某帮助其追缴应收货款。因此，《销售人员责任书》延伸于何某身上的义务已经终结，其效力不能再及于何某后来追缴应收货款的行为。所以，何某追缴应收货款的权力来源不是《销售人员责任书》，而是来源于后来的委托合同。

(二)何某是否具备职务侵占罪的特殊主体身份？

《刑法》第271条规定：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。[1]本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财产，数额较大的行为。本罪的主体是特殊主体，仅指公司、企业或者其他单位的工作人员，并不包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体的工作人员。因此得知，具备“公司、企业或者其他单位的人员”的适格主体身份，是构成职务侵占罪必须具备的前提条件。

本案中，由前文可知，何某已经交接应收款的全部有效凭证，依照双方签署的《销售人员责任书》规定，何某已实现法律意义上的清责。之后，何某继续为某公司追缴欠款的行为，是基于与公司之间达成的另一个委托合同而行使的处理委托事务的权能，并非是基于适格主体身份而实施的职务行为。不能因为何某履行了一个与公司职员相类似的职务性行为，就反推出何某此时依然具有某公司职员的主体身份，这是形而上学的观点。显而易见，何某因不具备职务侵占罪所要求的特殊主体身份，所以不构成职务侵占罪。

(三)何某的行为是否成立私力救济？

私力救济，指行为人不求助于公权力，在法律允许的范围内，单纯依靠个人力量来救济自己被侵害的民事权利。[2]私力救济至今仍存有自己的生存空间，与公力救济互为补充，共同维护社会秩序和公民权益。私力救济包括自助行为和自卫行为。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。

其中，自助行为的构成要件为：(1)行为人是为了保护自己的请求权。(2)当时情况紧急，行为人来不及请求公力救济，并且如果不及时实施自助行为，请求权将难以实现。例如，若商店发现顾客偷盗商品，即将离店而去，附近又没有警察可以及时求助，这就属于来不及请求公力救济的情形。此时，商店就有权禁止盗窃者离店，并可以采取适当的措施要求盗窃者交出所偷商品。(3)行为人的自助行为没有超出法律规定的必要限度。具体而言，能扣留财物就不得毁坏财物；能毁坏财物就不得危及人身。(4)行为人实施自助行为后，必须及时请求公权力的救济。

结合本案来看，首先，被告人何某擅留公司财物的行为虽为保护自己的请求权，但并未达到情势紧迫，来不及请求公力救济的程度。虽然何某对公司给予的劳动报酬有争议，但是，完全可以通过诉讼等途径以实现自己的合法权利。从本案来看，何某从始至终，并未寻求任何的公力救济，当然也就不存在“如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现”的危险情形。其次，公司与何某对劳动报酬有所争议，林峰公司事实上欠何某的工资到底为多少？何某私自占为己有的11万余元，是否明显超过公司的欠款额度等等？这些问题都还需要双方当事人提供可以证明欠款数额的证据来予以解决。最后，何某在拿到现金支票后，仍就没有及时寻求任何公力救济。事后，何某虽与某公司经理耿某通话，以持有的公司支票为筹码商谈报酬事宜，但该行为并不构成公力救济。综上，何某擅自将公司财物占为己有、拒不交出的行为不成立私力救济。

(四)何某是否必然构成侵占罪？

根据刑法第270条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。[3]由法条可知，成立本罪，主观上行为人需具有非法占有的直接故意，侵害的客体是他人对财物的所有权，客观上实施了侵占行为。注意，构成侵占行为的前提是事先合法地持有他人财物[4]。在此前提之下，才有必要继续认定何为“非法占有”、“代为保管的他人财物”、“拒不退还”和“拒不交出”等问题。

具体而言，(1)“合法地持有他人财物”，应作行为人不是基于自己的违法行为而持有他人财物的理解，若行为人是将他人控制和管领下的财物非法据为己有，则应当具体情况具体分析，可能构成盗窃、抢夺、抢劫等重罪名。[5](2)“非法占有”是指没有法律根据地取得和控制他人财物。[6](3)所谓“代为保管的他人财物”，应当指通过合法手段持有的所有权属于他人的公私财物的行为，既包括短期持有也包括长期持有。从司法实践来看，“代为保管他人财物”的客观事实和法律行为主要包括委托、借用、租赁、无因管理、不当得利、对担保物的占有等情形。(4)拒不退还与拒不交出的行为，是构成侵占罪的必备要素。界定该行为的核心在于，行为人的客观行为是否足以证明其具有永久非法占有他人财物的目的。

本案中，何某继续代为追缴欠款的权力来自某公司的委托，收取他人转账支票是依法处理委托事务，所以何某是事先合法的占有代为保管的他人财物，符合侵占行为所要求的前提条件。何某在拿到转账支票后，以工资未结清为由，拒不交出支票，并托关系兑换成现金取出据为己有的行为，属于没有法律根据的取得和控制他人财物，主观上具有非法占有的目的。另外，侵占的金额为11万余元，远超过侵占罪要求数额较大的法定入罪标准。综上，对何某侵占一案应以侵占罪定罪处罚。

[1]卢建平，邢永杰.职务侵占罪“利用职务便利”认定中的若干争议问题[J].黑龙江社会科学，2012(2)：97-104.

[2]沃耘.民事私力救济的边界及其制度重建[J].中国法学，2013(5)：178-190.

[3]刘三木.关于侵占罪客观行为方面几个争议问题的探讨[J].法学评论，2005(6)：32-36.

[4]赵秉志.侵犯财产罪研究[M].第3版.北京：中国法制出版社，2010：311.

[5]陈璇.论侵占罪处罚漏洞之填补[J].法商研究，2015(1)：136-146.

[6]王钢.不法原因给付与侵占罪[J].中外法学，2016(4)：928-954.

D

A

2095-4379-(2017)25-0091-02

张贵湘(1993-)，女，贵州兴仁人，中央民族大学法学院，硕士研究生在读，研究方向：刑法学。