从克制到能动：新发展理念下检察官说理之再提倡

2017-01-28赖喆

法制博览 2017年25期

关键词：检察工作检察官审判

赖喆

萍乡市安源区人民检察院，江西萍乡 337000

从克制到能动：新发展理念下检察官说理之再提倡

赖喆

萍乡市安源区人民检察院，江西萍乡 337000

党的十八届五中全会提出创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，新理念是各方面深化改革，攻坚克难的宏观指引。随着司法改革的深入，检察工作面临新格局下诸多挑战，文章从理念、现实、立场、路径四个方面论证了新理念下检察权亟需实现从克制到能动的修偏，并提出提升检察官说理能力是破局的关键。

新发展理念；审判中心主义；司法克制主义；司法能动主义；检察说理

党的十八届五中全会提出创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。新发展理念具有鲜明的问题意识和科学的导向作用，是各方面深化改革，攻坚克难的宏观指引。随着司法改革的深入，检察工作面临新格局下诸多挑战，而提高检察官说理能力成为破局的关键之一，检察权必须完成从克制到能动的修偏，为经济持续健康发展，人民法治信仰形成提供有力保障和支持。

一、理念引领：明确检察工作改革的着力点

(一)新发展理念与检察改革

新发展理念的提出对检察改革工作提出了新要求，指明了新方向，开放、协调、共享等新发展理念不仅在宏观上要求检察机关服务大局，充分履行检察职能为国家经济保驾护航，更在中微观层面为检察工作改革明晰了问题，提供了角度。当下我国的司法体制改革已经进入深水区、攻坚期，以审判为中心的诉讼制度变革要求检察工作必须做出回应，辩护权的强化、辩护人队伍的发展倒逼检察工作必须进行应对，新形势下检察工作面临着种种困境和挑战。

检察工作面临要严格依法侦查或指引、监督侦查，要保障案件当事人的合法权益，要说服合议庭说服社会，要接受来自辩护人、社会舆论的质疑和监督等等新问题，总体上就是要提高工作开放度、透明度，让社会各界更加充分地了解、参与、支持、监督检察工作，进一步提升检察机关司法公信力。新发展理念中的创新不仅是要求检察机关要服务创新、保障创新更要创新检察工作的理念、制度、方法，以应对上述检察工作面临的问题，所以说新发展理念为检察工作指明了精准的改革方向。

(二)新发展理念与检察说理

最高人民检察院《检察机关岗位素能基本标准(试行)》中将释法说理能力定位在六个基本通用能力之一的高度，强调了检察说理的方法和效果。[1]“职权主义”的刑事诉讼模式下法官掌控庭审，并有一定依职权调查的权力，但是检察机关才是诉讼结构中的“攻方”、证据和法律上的立论者，毋庸置疑检察官才是诉讼中的主动者，在“侦查中心主义”渐渐褪去的今天，强化检察官说理能力已经成为改革的核心课题之一。

在“五大发展理念与检察工作”主题探讨中，最高人民检察院公诉厅陈国庆厅长提出要抓住司法改革和检察改革有利契机，构建新型诉侦、诉审、诉辩关系，侦查监督厅黄河厅长则重申要及时介入重大疑难案件的侦查引导取证，提高办案质量和效率。[2]此两段论述表面上看是将发展理念落实到检察机关的具体职能，实质上提出检察说理工作的两个着力点，即“证据说理”和“法律说理”。在审判中立的现代法治国中，检察权连接着案件和审判，侦查、起诉、审判、监督各个环节都需要检察官进行缜密、有力的说服，检察说理已经成为改革的重要抓手。

二、应对挑战：解构以审判为中心的新格局

(一)审判理念的变化

“以审判为中心的诉讼制度改革”是对我国长久以来“侦查中心主义”的纠偏。如果以侦查为中心则导致审判对侦查的依赖，公检法三家就会沦为“做饭、端饭、吃饭”的流水线；以审判为中心，那侦查将不必然导致审判程序，侦查只是审判的预备活动是刑事诉讼的启动程序，预审不能成为定案的核心，案件必须通过检察、审判的严格考验。由此，检察工作面临重大考验，检察机关不仅要侦查或监督引导侦查，还要出庭支持公诉，以审判为中心必将使庭审成为中心，庭审不再是对预审事实的复述，“侦查中心主义”时代检察机关的绝对庭审优势将不复存在。

(二)证据标准的提高

推进以审判为中心的诉讼制度改革，严格了证据审查认定的标准。《刑事诉讼法》及解释、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《民事诉讼证据的若干规定》等法律及司法解释构成了我国证据规则的框架。司法实践中因为证据链条不严密、证据取得程序不合法或者有瑕疵而影响案件事实认定的案例已经开始凸显，一方面证据标准的提高宣扬了诉讼程序的独立价值保护了人权、诉权，另一方面对检察工作提出了挑战，要求在侦查、审查的过程中坚守证据意识，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。

(三)辩护权的扩张与辩护人的兴起

刑诉法修改后强化了辩护权。首先，辩护权的介入时间提前到侦查阶段。其次，相关辩护权能得到扩充，体现在会见权、阅卷权、取证权等方面。再次，扩大了法律援助范围，如可能被判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人(被告人)均应得到辩护。这一系列的制度都强化了辩护权在刑事诉讼中的地位，构建起诉辩对抗的制度平台。

目前，我国执业律师人数已近30万，律师事务所达24000多家，律师任各级人大代表、政协委员人数众多。律师队伍已经成为建设社会主义民主法治社会的重要力量。同时，辩护队伍中不乏大量高校学者、业界精英，甚至出现了一批“死磕”、“激进”律师，他们有的死磕程序、证据，有的还会进行炒作引起舆情，这无疑给检察机关掌控诉讼的主动权提出了莫大的挑战。

(四)民众的法律觉醒

随着国家普法工作法治教育的推进，全面教育水平的提高，我国公民法律素质相应提高。公民开始懂法用法，能够使用法律维护自己权利，当事人聘请律师、申请法律援助的比例提高。但也因对法律认知的局限性，使得滥用权利的情况层出不穷，特别是在网络等媒介的帮助下民众对热点案件的关注度、参与度越来越高，但由于上述特点其存在容易被误导的弱点，妨碍司法人员履行公务、参与舆情炒作等问题屡见不鲜，如何正确引导尚处在法治启蒙中的民众理性思考、正确使用法律，树立正确法治观，成为检察工作应当应对的问题。

三、调整立场：司法克制到司法能动之扬弃

扬弃即发展积极因素抛弃消极因素的过程，传统诉讼模式下，不论是在刑事诉讼还是民事、行政诉讼中，检察官的说辞普遍显得程序化、模板化，对法律的理解和表达都有怠惰之嫌，影响了司法的法律效果、社会效果，这就要求在立场上做出调整。

(一)司法克制主义的批判

司法克制主义认为，司法应该保持克制遵从立法和行政权，应当坚持职权行使对被动性原则反对创造性的解释，即司法者要极度降低个人观点在司法过程中的程度。传统检察工作中文书的格式化、语言的机械化使得检察工作陷入消极说理的克制主义陷阱。如今随着庭审公开化、直播化的普及，检察官依然坚持简单的庭审说理方式，未能适应镜头下、围观下的庭审，庭审表达未能突破程式化窠臼，导致出现了检察官说辞孱弱的舆论。检察官需要说服法官，就不能设定克制主义的圈子，应该在法律的张力范围内积极理解法律，并说服法官和民众。检察官不需要冷静与克制，而需要激情与创新。

(二)司法能动主义的伸张

西方语境下能动主义源于《布莱克法律词典》的定义，是法官以自己对公共政策观点等因素的认识来指导他们裁决的司法裁决哲学；[3]中国语境下其具有服务大局、积极司法的内涵使得能动司法在新发展理念下彰显出了鲜明的时代优势。能动司法在成文法国家能帮助缓解法律稳定性和社会变动之间的紧张关系，而检察机关在公诉、逮捕、抗诉、刑事和解等工作中均存在制度空间，能够让检察官依托自己的法律素养，主动理解法律，创新工作方法，积极进行多样化的说理。所以必须伸张能动司法的精神，确定能动司法的立场，明确说理的态度。

四、创新路径：检察说服力进阶的三个维度

西方古典修辞学的关键是“劝说”，亚里士多德将劝说方式分为“技术的”与“非技术的”技术性说服论证分为三类：逻辑论证、情感诉诸、品格诉诸。[4]司法者往往需要做的是“技术性的”修辞即通过解释链接法律与个案，对实在法的空白点进行填补。在中国传统语境中将这种“劝说”认为是解决纠纷的过程，即“说理—心服”的过程，如果司法者能够说理透彻，就能够定纷止争、案结事了。

德沃金在《法律帝国》中认为法律问题总是能够得到唯一的正解，就如奥林匹斯山上大力神赫拉克里斯那样强大，[5]但是只会用冰冷、抽象的法律进行说辞的神恐怕也是终究无法取得世俗共鸣的独白，这只会让信徒渐渐失去信仰。所以司法者需要竭尽所能进行说服，要讲情、理、法，工作中无论书面或口头要有讲章法、讲修辞、讲逻辑的意识。[6]检察官需要说服的对象包括：合议庭、当事人、律师还有非常重要的社会大众，说服的方式包括书面的和口头的。针对检察官说理最高人民检察院分别于2011年、2015年印发《关于加强检察法律文书说理工作的意见(试行)》《最高人民检察院关于实行检察官以案释法制度的规定(试行)》对检察说理工作予以规范，已经构架起了一定的制度框架，提出了文书说理、以案说理等说服力进阶的要求。笔者认为具体可从以下三个维度展开。

(一)证据说服力

证据是认定法律事实的依据，是司法过程的基础，检察官必须具备证据说服力，包括正确取得证据，保障证据来源合法、客观真实，监督取证要甄别瑕疵和错误，证据进行合理组合分析支撑法律事实。

(二)法律说服力

法律是司法的准绳，是检察官说理的起点和终点，检察官应通过：“寻法—释法”的过程将抽象的法条的内在精神通过专业的司法技术演绎出个案的公正，对法律内容的熟悉、法学理论的研究是拥有合格法律说服能力的必然要求。

(三)修辞说服力

法学扎根于社会土壤中的科学，要说服受众就要了解受众，检察官说理对象纷繁复杂，场合也有不同，说理的修辞方式应该不拘一格，政策的、习俗的、常识性的、文学性的等等能够引起对象共鸣的修辞方法都是可以使用的。