冯锦华

犯罪的本质是法益侵害
——河南新野耍猴艺人无证运输猕猴案判决后的思考

冯锦华

河南新野耍猴艺人无证运输猕猴案虽然早已尘埃落定，但此案的判决远未达到解疑释惑之效。非法运输珍贵、濒危野生动物罪的边界何在？森林公安机关在今后的执法当中，对无证运输国家重点保护的野生动物的案件，究竟应如何处理？本文试图就以上问题谈一些看法。

一、基本案情

2014年6月，河南省新野县农民鲍某某等4人因没有办理野生动物运输证，携带6只国家二级保护野生动物猕猴，到黑龙江省牡丹江市街头表演猴戏，被牡丹江森林公安机关以涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物罪立案侦查。7月10日，鲍某某等4人被刑事拘留。9月4日，黑龙江省东京城林区人民检察院指控4人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，向黑龙江省东京城林区基层法院提起公诉。9月23日，法院判决4人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，但“考虑其非法运输的目的是为了使用个人驯养的猕猴表演，情节较轻微，社会危害性不大不需要判处刑罚”，故宣告4人免于刑事处罚。4人不服一审判决，向黑龙江省林区中级人民法院提起上诉。2015年1月20日，黑龙江省林区中级人民法院依法审理认为，一审判决认定的案件事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；4名上诉人未凭驯养繁殖许可证向行政主管部门申请办理运输证明的情况下，将国家二级重点保护野生动物猕猴从河南省新野县携带至黑龙江省牡丹江市，违反了国家有关野生动物保护法规关于运输、携带国家重点保护野生动物出县境必须经省级人民政府野生动物行政主管部门或者其授权单位批准的规定，但4名上诉人利用农闲时间异地进行猴艺表演营利谋生，客观上需要长途运输猕猴，在运输、表演过程中，并未对携带的猕猴造成伤害，故4名上诉人的行为属于情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪，故改判4名上诉人无罪。

二、非法运输珍贵、濒危野生动物罪属于抽象危险犯，侵害的法益是珍贵、濒危野生动物资源

结果无价值论认为，犯罪的本质是法益侵害。如果没有法益侵害，即使该行为符合犯罪的客观构成要件，也不成立犯罪。要正确评价一、二审判决及耍猴艺人运输猕猴的行为是否构成犯罪，必须弄清楚非法运输珍贵、濒危野生动物罪的保护的法益及立法目的。该罪保护的法益是珍贵、濒危野生动物资源。客观构成要件是非法运输了国家重点保护的野生动物。非法运输就是没有依法进行运输。1988年通过的旧《野生动物保护法》第23条规定：“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”2017年通过的新《野生动物保护法》也有类似的规定。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”在《国家重点保护野生动物名录》中，猕猴被列为国家二级保护动物。根据上述司法解释，新野耍猴艺人驯养繁殖的猕猴也在此列。

那么，此罪怎么就侵害了珍贵、濒危野生动物资源这个法益了呢？其实，该罪是通过保护珍贵、濒危野生动物的栖息地和生存环境间接地保护珍贵、濒危野生动物资源。珍贵、濒危野生动物的保护是全方位的保护，不仅保护其生命、健康，还要保护其原栖息地，野生动物的原栖息地和生存环境的改变会影响到野生动物的上述法益，而运输野生动物可能会改变野生动物的原栖息地和生存环境，进而侵害野生动物资源。法律规定国家重点保护野生动物运输许可制度，是保护珍贵、濒危野生动物的原栖息地和生存环境的手段，其本身并非值得刑法保护的法益。法律规定行为人只要有违法运输行为便成立犯罪，目的在于法益保护的提前，这属于抽象危险犯，因此，运输当中没有对珍贵、濒危野生动物造成伤害不能成为客观阶层阻却犯罪的事由。

三、猕猴的驯养繁殖和表演并非在猕猴的原栖息地和生存环境进行，尚且不构成犯罪，运输该驯养繁殖的猕猴更不应该构成犯罪

野生动物的驯养繁殖因通常不在符合其物种特性的原栖息地和生存环境中进行，这从理论上讲，对野生动物的繁衍不一定有利。但是，气候和森林环境的恶化使得一些珍贵动物濒临灭绝，人工驯养反而一定程度上促进了这些物种的延续和种群的壮大。正是基于这一考虑，1988年通过的旧《野生动物保护法》第17条就明确规定了“国家鼓励驯养繁殖野生动物”，2016年通过的新《野生动物保护法》第26条又进一步规定：“人工繁育国家重点保护野生动物应当有利于物种保护及其科学研究，不得破坏野外种群资源，并根据野生动物习性确保其具有必要的活动空间和生息繁衍、卫生健康条件，具备与其繁育目的、种类、发展规模相适应的场所、设施、技术，符合有关技术标准和防疫要求，不得虐待野生动物。省级以上人民政府野生动物保护主管部门可以根据保护国家重点保护野生动物的需要，组织开展国家重点保护野生动物放归野外环境工作。”但是，人工驯养繁殖并不必然能够促进野生动物物种的延续和种群的壮大，故法律又对人工驯养繁殖设定了行政许可制度，并规定了严格的行政许可的条件。即经过行政许可的野生动物的驯养繁殖，可以推定为不侵害野生动物资源法益或者说保护了该法益；而未经许可的野生动物的驯养繁殖，推定为侵害了野生动物资源这个法益。

从公开的案情来看，河南省新野县农民鲍某某等4人携带的用来表演的6只猕猴全系自己经过行政许可的人工驯养繁殖得来，而猴戏表演没有一个是在猴子的原栖息地和生活环境进行，而且耍猴当中，艺人通常少不了用皮鞭抽打猴子，这些尚且不构成犯罪，举重以明轻，运输猴子没有加重猴子的栖息地和生活环境的恶化（没有证据证明），亦即没有加重或升高法益侵害的危险，还没有虐待猴子，就更不应该构成犯罪。

四、非法运输珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象是珍贵、濒危野生动物，不是猎捕、杀害或收购的珍贵、濒危野生动物，也不限定以出售为目的

有观点认为，刑法规定的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪系选择性罪名，非法运输系收购与出售行为的中间环节，仅指非法收购珍贵、濒危野生动物后的运输和为了出售而进行运输的行为。刑法设定非法运输珍贵、濒危野生动物罪的目的在于对不能查明系非法收购、出售的珍贵、濒危野生动物在运输环节予以打击；实务当中不能全部查明是否收购、出售，正是非法运输珍贵、濒危野生动物行为入罪的价值；通过运用当然解释，运输非法猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物也构成此罪。

上述观点笔者难以赞同。首先，非法运输珍贵、濒危野生动物罪中的“运输”和非法运输盗伐、滥伐的林木罪中的“运输”不相类似，在刑法分则条文中前者没有限定运输的对象珍贵、濒危野生动物是猎捕、杀害、收购而来或为了出售，后者则明确限定了运输的对象必须是盗伐、滥伐的林木，此绝非立法的疏漏，而是有意将非法运输非盗伐、滥伐的林木的行为排除在犯罪之外交由行政法调整，因为立法者认为无证运输非盗伐、滥伐的林木仅违反行政管理性规定，未侵害森林资源这个法益，而无证运输任何珍贵、濒危野生动物原则上均侵害了珍贵、濒危野生动物资源这个法益，任意对构成要件要素进行缩小解释违反罪刑法定原则。其次，按照该观点的逻辑推演，非法运输之所以有违法性是因为非法收购或非法出售，或者说非法运输本身不具有违法性。既然运输本身不违法，此罪就没有独立存在的意义，完全可以被非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪吸收。从程序法来讲，有些案件运输的珍贵、濒危野生动物可以查明是非法收购来的或是为了出售，自然可以定性为非法收购或出售珍贵、濒危野生动物罪；而有些案件运输的珍贵、濒危野生动物因不能查明是否为收购来的或为了出售，不能查明则应疑罪从无，认定为不是收购、出售的珍贵、濒危野生动物，不构成犯罪。第三，非法运输珍贵、濒危野生动物罪的犯罪主体假如指的是承运他人非法收购、出售的珍贵、濒危野生动物的人，如果与收购、出售者事先通谋则构成共犯；未通谋但明知是犯罪所得则有掩饰、隐瞒犯罪所得罪足敷适用，规定此罪纯属多余；如果仅仅因为承运的珍贵、濒危野生动物系他人猎捕、杀害、收购而来或为了出售，规定此罪以示严惩（掩饰、隐瞒犯罪所得罪最高刑为7年有期徒刑，非法运输珍贵、濒危野生动物罪最高刑为15年有期徒刑），则明显有替人受过、违反罪责自负之嫌。

新野耍猴艺术于2009年列入第二批河南省省级非物质文化遗产名录。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第28条规定：“国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播。”诚然，河南省新野县农民鲍某某等4人未经有关部门批准跨县境运输猕猴，确实违反了野生动物保护法的行政管理性规定，应被野生动物行政主管部门施以行政处罚，即使非物质文化遗产的传播受到国家鼓励和支持也概莫能外。

最后需要强调的是，本案鲍某某等人无证运输猕猴之所以不构成犯罪，是因为其运输的猕猴系经过合法行政许可的驯养繁殖得来，不具有法益侵害性。本文绝不认为，所有无证运输猕猴或其他珍贵、濒危野生（包括人工驯养繁殖的）动物都不构成犯罪。本文论述仅从法益侵害性角度展开，并非否认其他不成立犯罪的情形。如果无证运输行为根本不符合犯罪构成的主客观要件及具有不法或责任的阻却事由，比如，为了救治受到重大伤害的珍贵、濒危野生动物，从山上运回动物园或其他机构治疗（紧急避险）；不认识系珍贵、濒危的野生动物（不具有故意），等等，自然不成立该罪。

（作者单位山西省森林公安局太行山分局）

（编辑 赵文清）