杨 彪， 叶 琪

意向书的法律约束力*

杨 彪， 叶 琪

意向书是前合同文件的重要类型之一，其法律约束力包括合同约束力、缔约责任约束力和合同解释约束力三个方面。意向书的主要功能是交换信息和建立信任，推进合同谈判进程，促成最终交易。根据不同谈判阶段的需求差异，谈判者也将有偏好地选择正式约束力和非正式约束力这两种不同强度的意向书，并产生相应的激励效果。目前我国司法实践中对意向书法律约束力的认定标准和具体做法不尽统一，未来的立法活动中应对意向书进行专门规定，制定符合商业需求的裁判规范。

意向书； 正式约束力； 非正式约束力； 信息机制

一、引 言

作为前合同文件的一种类型，意向书在许多商业谈判中被视为谈判的重要成果及双方合作的初步达成。随着大量法律纠纷的发生，意向书的一个关键法律问题逐渐引起重视：意向书是否具有及具有何种法律约束力？由于现实中意向书的形式内容、签订文件时的当事人状态、后续的交易情况都具有多样性，判断意向书的法律约束力往往十分困难，有学者甚至称“合同法中很难找到比意向书更缺乏预见性的领域了”*E．Allan Fransworth, Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiation, 87 Columbia Law Review 217 (1987).。

国内学界目前对意向书法律约束力的讨论主要集中在合同约束力的有无上。不少学者认为存在三种情形：本约约束力、预约约束力以及不产生合同约束力*参见陈进：《意向书的法律效力探析》，《法学论坛》2013年第1期；刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》，《法律适用》2002年第4期。；也有学者认为意向书仅表明了当事人的谈判立场，通常不具有任何法律约束力*参见腾威：《商品房认购协议的认定及其法律效力》，梁慧星主编：《民商法论丛》第37卷，北京：法律出版社，2007年，第246页；冉克平：《论私法上的合意及其判定》，《现代法学》2014年第5期。。司法实践中对这一问题的裁判也分为三种情况：本约、预约及不具有合同约束力*认定为本约的案件，如“武汉合润房地产开发有限公司等诉国亚建设集团有限公司债务纠纷案”，湖北省高级人民法院民事判决书(2014)鄂民一终字第00044号；认定为预约的案件，如“广州御盈房地产有限公司与王雪梅商品房买卖合同纠纷上诉案”，广东省广州市中级人民法院民事判决书(2014)穗中法民五终字第659号；认定为无法律约束力文件的案件，如“青岛金新潮特种混凝土制品有限公司与青岛天耀商贸有限公司承揽合同纠纷上诉案”，山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2014)青民二商终字第486号。。但从判决书中可以看出，法院对各类意向书是否具有约束力的判断过程并不统一，考虑因素并不完全一致，对这一问题的说理往往也较简略。至于除合同约束力外，意向书是否还在其他方面产生法律约束力，在谈判的不同阶段选择签订的意向书的约束力有什么不同，具有不同合同约束力的意向书签订后对当事人会产生怎样的激励效果，这些问题尚未得到详细的讨论和分析。

本文的主要结构如下：首先，从意向书法律约束力的类型系列出发，强调意向书在合同责任外的约束力；其次，通过考察信息了解程度、信任程度、当事人放弃谈判的成本及放弃的可能这四个因素的变化，对意向书的信息作用机制进行分析；再次，根据意向书法律约束力强度差异，将意向书划分为两种类型，对其中的选择偏好和激励效果加以阐释；最后，本文回归我国司法实践，对法院裁判的现状进行总结梳理并提出对策建议。

二、意向书法律约束力的类型系列

法律约束力是指在一定时间、空间范围内法律对人们行为的制约和规范。照此解释，除了被普遍认同和讨论的合同约束力，意向书的法律约束力还应体现在缔约责任约束力与合同解释约束力上。相较合同约束力而言，意向书缔约责任与合同解释这两方面的法律约束力往往被忽视，特别是后者，鲜见于相关文献。

(一)合同约束力

这是意向书法律约束力的主要方面，也是签订意向书具有法律风险的重要原因。2012年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，将意向书作为预约合同的表现形式之一加以列举*《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”。但在商事交往中，由于意向书并不是严格的法律文件，有的前合同文件虽以“意向书”或“意向协议”为名，而实际内容并非仅仅表达“意向”，当事人完全可能以“意向”为名签订各种内容，因此意向书可能出现无合同约束力、预约合同约束力和本约约束力三种情况。据此，判断意向书是否具有法律约束力，不应仅仅依据文件名称，而应根据双方意思表示和协议书的具体内容。

合同受到法律保护的原因在于人们签订合同往往出于对以下三种效果的追求：减少风险、统一激励及减少交易费用。而从理性自利的假设可以得知，当事人自由签订的合同可以使资源在一个有效竞争机制中配置到它最有使用价值的地方去*[德]汉斯—贝恩德·费舍尔、克劳斯·奥特著，江清云等译：《民法的经济分析》，北京：法律出版社，2009年，第378页。。合同的成立通常需要同时满足三个条件：当事人意思表示一致、意思表示内容具有确定性、当事人有受约束的意思表示。具体而言，意向书虽然是前合同文件，但是若意图对当事人产生合同约束力，它也同样需要使当事人能通过其进行一致而自由的约定，实现利益的合理安排，从而促进资源配置。因此，同时满足这三个条件亦是意向书合同约束力的题中应有之义*许德风：《论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合》，《法学》2006年第1期。。

(二)缔约责任约束力

合同法缔约过失责任的基础是诚实信用原则。这一责任使缔约人在缔约阶段依诚信原则负有先合同义务，不得在订约中干扰或影响他方的自由意志，以此维护对方的信赖利益，一般包括协助、告知、保密及其他义务。不具有合同法律约束力的意向书所约定履行内容虽不能对当事人的行为进行合同层面的保护，但相当一部分意向书仍可以产生缔约责任的约束力，可以作为双方缔约意图的证明、前合同义务的履行情况证据，证明双方产生信赖利益，从而成为未来追究缔约过失责任的证据。

首先，意向书是在合同谈判过程中签订的，签订意向书这一行为本身就在一定程度上表达了双方的合作意图，证明当事人存在缔约意向，存在交易期望。其次，虽然在不同的合同谈判时期签订的意向书对当事人的行为拘束程度强弱有别，但至少都会对双方的合作意图进行一定程度的确认，即使是“甲方将考虑购买乙方货物”之类明显不具有确定性的约定，仍然可以作为证明当事人有初步的交易意向，可以与缔约过程中的其他证据相结合，证明当事人的缔约意图。最后，意向书中往往还会对已取得的谈判成果进行确认，并对合同谈判时期双方需履行的事项进行规定，以达到对谈判进行阶段性巩固和对随后谈判的推进。这些约定一方面可以反映出当事人的缔约意向，另一方面结合当事人在前合同时期的具体实际行为，也可以衡量当事人前合同义务的履行情况，如是否进行了充分的信息告知，是否充分进行了协作等。

在“南通逸龙置业有限公司与江苏海安经济开发区管理委员会缔约过失责任纠纷上诉案”中，法院依据没有合同效力的意向书判定被告承担缔约过失责任*“南通逸龙置业有限公司与江苏海安经济开发区管理委员会缔约过失责任纠纷上诉案”，江苏省南通市中级人民法院民事判决书(2013)通中民终字第0255号。。2010年，原告与被告签订合作意向书一份，对项目地点、项目结构、运营时间等内容进行了约定。2012年，当地人民政府变更了涉案项目的用地用途，双方合作意向项目无法实施。原告起诉要求被告承担缔约过失责任。在二审判决中，法院认定本案中意向书为双方互惠性质的一种合作意向，不具有合同效力，但意向书已初步确定了双方的权利义务，虽然被告管委会不具有用地审批及所涉地块的使用、开发职能，但在合作意向书中确认了提供涉案土地是管委会的一项主要义务，原告因此已经产生了信赖利益，现该项目因管委会不能提供该地块而导致意向书无法继续落实和实施，管委会对双方不能就实际开发项目缔约负有过错，应当承担缔约过失责任。

(三)合同解释法律约束力

受有限理性和信息不对称的制约，当事人难以草拟出规定有一切未来事项的合同，绝大部分合同都是不完备合同，因此合同解释以及漏洞填补在所难免。虽然合同条文的解释属于法律行为的解释而非法律的解释，对事实的探求占有很大的比例*韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2011年，第694页。，但对于当事人而言，合同是自行达成的行为约束，是为彼此设下的法锁。正是由于合同条文与法律条文的类似性，法律解释中诸多方法都可以适用于对合同条文的解释，解释原则包括文义解释原则、体系解释原则、历史解释原则、符合合同目的原则、参照习惯与惯例原则*《中华人民共和国合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”。其中，历史解释与意向书这类前合同文件的关系最为密切。

历史解释是指合同为当事人交易的过程，因而解释合同时应当斟酌签订合同时的事实和资料，例如磋商过程、往来文件和合同草案等*王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年，第219页。。正式合同仅仅是谈判的最终结果，是对当事方所有共识最终的法律确认。但交易共识的达成并非一蹴而就，在前合同时期，当事方的各项意图和交易内容就经历了从无到有、从框架到完整的过程，前合同时期的事实和资料是正式合同产生的基础。意向书作为谈判过程中的重要文件，当事人可以在意向书中总结已达成一致的关键条款和交易条件，也可以记录谈判中遇到的问题*Gianfranco Pietrafesa, The Importance of Letters of Intent and Confidentiality Agreements, 218 New Jersey Lawyer Magazine 20 (2002).。不论意向书是具有合同约束力还是缔约责任的约束力，即使仅仅是一个“条款清单”*Thomas C. Homburger & James R. Schueller, Letters of Intent-A Trap For The Unwary, 37 Real Property, Probate and Trust Journal 509 (2002).，都可能记载了当事人的交易对象、交易内容、交易期待等内容，能很好地反映当事人在谈判中的意向和整个交易阶段中双方的初步共识。并且前合同文件中对缔约前准备工作的要求，对彼此诚信磋商的合理期待，这些属于缔约责任的内容可以体现各方在整个交易中扮演的角色和对待交易的态度，从而可以帮助裁判者挖掘当事人的真实意图、理解内容和期待范围，进行合理的解释和补充。意向书成为合同解释的材料，影响合同解释、合同漏洞补充的结果，其内容最终被吸收入合同，从而借由正式合同间接地对当事人行为的法律判断结果产生影响，最终产生法律约束力。这种约束力并不像合同约束力或缔约责任约束力一般直接对当事人产生约束，而是潜伏在未来可能的合同纠纷中，通过约束裁判者对合同内容的理解发挥法律约束作用。

三、意向书如何影响交易：从信息交换到合同缔结

不论是否具有法律约束力以及具有何种法律约束力，意向书无疑是推动谈判进程、促成最终交易的重要手段，其使用的高频率和主体的多样性很好地证实了这一点*Holten J. Andrew, Letters of Intent in Corporate Negotiations: Using Hostage Exchanges and Legal Uncertainty to Promote Compliance, 162 University of Pennsylvania Law Review 1237 (2014).。但具有不同法律约束力意向书的出现，说明当事人的需求存在着巨大的差异。目前学界对于意向书在前合同时期如何影响交易尚未形成统一的结论。有学者认为其作用机制表现在两方面：一是设定谈判的基本约束规则；二是以隐晦或不具有约束力的方式提出问题为谈判创造语境*Gregory G. Gosfield, The Structure and Use of Letters of Intent as Prenegotiation Contracts for Prospective Real Estate Transactions, 38 Real Property, Probate and Trust Journal 99 (2003).。有学者认为意向书有划分谈判阶段、排除交易妨碍和记录协商内容三个功能*Thomas C. Homburger & James R. Schueller, Letters of Intent-A Trap For The Unwary, 37 Real Property, Probate and Trust Journal 509 (2002).，也有学者认为意向书兼具约定实体内容和记录协商进展的双重功能*许德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》2007年第10期。。本文认为，信息功能和证据功能是意向书影响交易的关键，其中又以前者为重。

(一)信息、信任与前合同谈判进程

在现代复杂的商业环境和商业交易中，合同的缔结是一个漫长的过程，也是一个双方不断了解，加深信任，增加共识，直至最后签订合同的过程，而谈判始终贯穿其中*谢鸿飞：《论创设法律关系的意图: 法律介入社会生活的限度》，《环球法律评论》2012年第3期。。一般而言，随着谈判进程的不断推进，当事双方的信息交换程度、信任程度都在不断提高，并且随着时间、人力等资源的不断耗费，整个谈判成本也将越来越高，因此在没有外界因素介入的情况下，谈判越接近完成，当事人放弃谈判的可能性就越低(见表1)。

表1 谈判中各要素随时间变化表

信息、信任、谈判成本在谈判过程中是相互交织的。信息的交换程度影响了信任的产生，商业社会中不对称、不完全的信息决定了谈判初始信任程度较低，而信任的取得也会促进当事人进一步的信息交流；同时，由于信任关系的复杂，使得谈判中双方都在不断地相互试探，相互博弈，并且尽量在交易中规避风险，这无疑增加了谈判的时间和复杂程度，从而提高了交易成本。

从现实角度看，交易过程越复杂，交易主体越多元，通过意向书来实现互通信息和建立信任的需求就越强烈：一方面，以往简单、瞬时的交易逐渐被复杂、综合的交易取代，特别是交易时间长、交易项目多、标的重大的合作项目，交易前往往需要反复商谈，多轮磋商，谈判时间的拉长和内容的复杂化使得包括讨价还价成本在内的谈判成本增加，从而激发了谈判者对减少谈判过程中的反复，加快谈判进程，稳定谈判成果的需求；另一方面，市场竞争使得交易选择空间大为扩展，信息搜寻成本不断增加，当事人放弃合作机会转而寻找其他合作对象的可能性提高，这大大增加了谈判夭折的风险，从而促使当事人寻找有效的方式激励信息披露，以增进了解和信任。

(二)意向书的信息作用机制

1．交换信息和建立互信

信息的了解、信任的建立对于谈判及合作具有基础性、前提性的重要作用。首先，市场竞争的加剧使得潜在交易对象增多，谈判过程中一方当事人骤然终止谈判的可能性增加，需要不断给对方激励，使自己成为值得信任的人，签订意向书这一行为本身就展现出当事人愿意完成谈判、开展合作的良好姿态，很好地增强了对方的信任；其次，当事人往往在意向书中列入诚信协商条款，特别是在谈判初期签订的意向书，常见的条款如“双方尽合理的努力进行协商”、“未尽事宜，双方另行友好协商”等。即使诚信协商条款由于缺乏足够的确定性而不产生正式合同效力，但对于谈判中的双方来说，这项约定展现了良好态度，增加了双方完成交易的信心，为之后的进一步谈判奠定了信任基础。

2．确认谈判共识

意向书可以帮助当事人将谈判分为不同的阶段，在每一阶段确认已取得的谈判共识，对谈判进行阶段性整理和总结*Thomas C. Homburger & James R. Schueller, Letters of Intent-A Trap For The Unwary, 37 Real Property, Probate and Trust Journal 509 (2002).。这一方面有利于为之后的谈判搭建基础，划定范围，从而方便确定后续谈判的方向和重点，避免当事人在长期谈判中来回拉锯和重复；另一方面，对谈判成果的梳理和肯定也增强当事人在谈判中的成就感，一定程度上形成了对当事人的暗示，激励当事人以更积极的态度投入到谈判中。正因为意向书能够确认谈判共识，当事人往往会选择在谈判进行到一定进程，取得了阶段性进展后再签订意向书。这一阶段签订的意向书往往是不具有合同约束力的。尽管如此，这并不影响双方当事人通过意向书对协商一致的内容进行了约定和确认这一事实，当事人所确认的共识仍然存在。比如在“青岛金新潮特种混凝土制品有限公司与青岛天耀商贸有限公司承揽合同纠纷上诉案”中，原被告签订的《定做意向书》由于内容约定不全面以及当事人进行了“以正式合同为准”的约定，法院认定该《意向书》缺乏合同法律约束力，但同时法院也承认了当事人在《意向书》中对一部分履行内容约定一致*“青岛金新潮特种混凝土制品有限公司与青岛天耀商贸有限公司承揽合同纠纷上诉案”，山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2014)青民二商终字第486号。。

3．增加放弃谈判的沉没成本

若当事人签订的是具有合同约束力的意向书，则在签订意向书后一方当事人终止谈判和合作，另一方完全可以依据所签订意向书追究其违约责任，要求其进行相应的赔偿；若当事人签订的意向书是否具有合同约束力不明确，或者当事人已经明确排除了意向书的约束力，则在一方突然放弃谈判时，以意向书为依据，另一方当事人仍可能追究缔约过失责任。虽然因为商业追求利益、回避风险的天性，特别是在现代商业环境复杂多变和同行竞争激烈的情况下，当事人一方完全可能终止当下的谈判，意向书所建立的信任和所带来的成本并不能完全阻止当事人的退出，但至少意向书的签订可以增加天平一边的砝码，调整当事人的效用函数，让当事人在选择放弃谈判前多一重考量。

基于以上论述，意向书的签订对谈判过程中的信息了解、信任程度、放弃谈判成本等要素产生了有利影响，帮助当事人尽快达成共识，降低对成本浪费或重复工作的恐惧，为交易奠定了信誉基础，促使当事人以谨慎的方式逐步推进，而不是直接约束彼此(见图1)。正是基于此种效果，意向书成为众多谈判者的选择，尤其是当交易前需要进行大量代价高昂的基础工作时，交易双方或都可以从意向书中获益，尽管最终交易未必成功，但是可能性显然大大地增加了。

图1 意向书的信息作用机制示意图

四、意向书的选择偏好与激励效果

如前所述，意向书的法律约束力有三种情形，合同约束力是意向书法律约束力的主要争议点，也是当事人在就约束力进行选择时主要考虑的方面，而缔约责任约束力和合同解释约束力则较少被充分考虑到，后者尤甚。比如，意向书中常见的排除性内容是“当事人不因本协议产生权利义务”，“正式合同签署时方具有约束力”等，从合同条款措辞可以看出这些对法律约束力的排除主要针对的是合同约束力。但这并不表明另外两个方面不受当事人选择偏好的影响，相反，即使当事人无意对缔约责任、合同解释这两方面进行深究，但其对合同约束力的安排决定了意向书的内容和语言，从而不可避免地对意向书缔约责任约束力、合同解释约束力的强度产生影响。

合同约束力是“有”与“无”的区别，缔约责任约束力和合同解释约束力之间则是“正式”与“非正式”的差异。由于当事人的选择偏好覆盖了法律意向书的全部三个方面，当包含三个方面的法律约束力从总体上进行划分时，当事人对意向书的不同选择最终使意向书法律约束力形成了不同类型：正式约束力意向书和非正式约束力意向书。合同约束力和缔约责任约束力属于前者，合同解释约束力属于后者。从谈判开始到谈判完成，当事人在不同的谈判阶段对于意向书的选择具有不同的偏好。一般而言，当事人在谈判初期，倾向于选择非正式约束力意向书，而随着谈判的推进，当事人更倾向于选择正式约束力意向书。不同类型的意向书对于谈判中的作用有较大差别(表2)，正是这种差别满足了处于不同阶段的当事人需求。

表2 正式/非正式约束力意向书对比表

(一)非正式约束力意向书

由于信息了解有限和双方的陌生身份，合同谈判初期的当事人对于是否要与对方进行交易并不完全确定，投入的成本较小，这一阶段当事人对于规避风险的需求大于实现交易。因此，此时的谈判者同时产生了两个需求：既需要进一步加深彼此的了解和信任以推进谈判，又需要保留充足的弹性空间以方便进退。于是，谈判者往往希望达成一个松散的、可进可退的临时契约，而选择签订非正式约束力的意向书恰好满足了谈判者的这两种需求。在一些商业人士眼中，意向书的这种模糊性正是其积极特性之一*Holten J. Andrew, Letters of Intent in Corporate Negotiations: Using Hostage Exchanges and Legal Uncertainty to Promote Compliance, 162 University of Pennsylvania Law Review 1237 (2014).。在法律约束力不足的情况下，非正式约束力意向书是通过信誉机制来执行的*张维迎：《法律制度的信誉基础》，《经济研究》2002年第1期。。

非正式约束力意向书的优势在于：在没有正式法律拘束力的影响下，当事人更可能根据商业环境、自身情况等因素的具体变化，而在后续谈判中修正更改意向书中的履行内容；在发现更为合适的合作对象，或交易环境发生了重大变化时，当事人也有更强的动力放弃谈判、另寻合作。与此同时，由于意向书表达了双方继续谈判的诚意和期望合作的良好态度，使得双方当事人完成最终交易的信心增强，这激励了当事人在之后的谈判中将更主动地进一步交换信息，集中资源积极与对方推进商谈。不仅如此，由于意向书确定了初步的谈判成果，肯定了双方已达成的共识，为未来的谈判确定了范围，奠定了基础，对谈判成果的整理和确认，也将减少当事人在谈判中反悔的几率，获得更多的讨价还价余地。

(二)正式约束力意向书

正式约束力意向书在很大程度上会产生缔约责任约束力，甚至是正式合同约束力，一旦当事人放弃谈判，拒绝履行或履行不符合意向书约定，另一方将可以通过缔约责任，甚至是违约责任寻求法律救济。当事人选择签订正式拘束力的意向书后，往往仍会在未来某时签订“正式合同”或“补充协议”，正式合同无疑可以依据《合同法》获得法律保护。但商业环境复杂而多变，从签订意向书到签订正式合同这一段时间内仍然充满各种不可知的风险，选择签订有合同约束力的意向书可以提前固定各自的权利义务，为正式合同签订前的各项利益增添法律保障，降低未来因对方违约而可能遭受的损失*许德风：《意向书的法律效力问题》，《法学》2007年第10期。。正式约束力意向书在双方当事人之间缔结了强有力的联结，签订此种意向书，表明谈判双方已经达到充分信任的程度，谈判进程接近完成。

第一，当事人有动力完成最终谈判，放弃合作的可能性将更小。签订有法律约束力的意向书意味着当事人至少已经进入了谈判最终阶段。预约是对交易机会的固定，本约则是直接对履行内容的确定。从法律成本的角度看，一方当事人终止合作，极有可能被对方当事人追究违约责任，要求进行违约赔偿。因此，有约束力的意向书提高了当事人终止合作的成本，激励当事人与对方完成谈判，达成最终交易。

第二，当事人有动力继续签订其他有法律约束力的文件。随着意向书的签订和谈判的进行，可以预见当事人将进一步协商合作细节，并按照意向书要求进一步缔结其他正式文件。比如，当意向书具有预约合同约束力时，则当事人有义务按照协议签订本约；当具有本约约束力时，则当事人将签订确认书或根据谈判情况和交易环境的改变签订补充协议。

第三，当事人可能提前做出履行行为。由于意向书对各方当事人产生了正式法律约束力，谈判各方之间已经达到了相当程度的信任，当事人完全有理由对另一方如约履行产生合理期待，因此，即使此时本约尚未签订或交易细节仍未最终敲定，或是约定的履行期限还未到，当事人仍然可能出于对意向书法律约束力的信任，提前为履行内容进行准备工作或直接做出履行行为。

第四，若当事人违约情况仍发生，此时另一方通过法律寻求救济并获得保护的可能性更大。虽然意向书具备正式法律约束力，但由于商业交易对经济利益的追求，当违约利益大于违约成本时，意向书所确立的诚信基础并不足以束缚当事人的选择，当事人依旧可能放弃当前合作，选择违约。而此时由于意向书具有正式法律约束力，守约方向法院起诉，要求违约方承担违约责任的可能性更大。

(三)正式/非正式约束力意向书的司法界定

正式、非正式意向书所指向的约束力内容不同：前者指向合同约束力与缔约责任约束力，后者指向单纯的合同解释约束力。因此，界定正式、非正式约束力意向书的关键是缔约责任约束力。无法达到缔约责任约束力的意向书应当界定为非正式约束力，达到乃至严于缔约责任的意向书则应界定为正式约束力。由于实践中以意向书为名的合同具有极大的不确定性，司法判断中面对的情况可能千差万别，但以缔约约束力为分界线，对意向书约束力是正式或非正式，仍然有章可循。一份意向书是否能够产生缔约责任约束力，具体可以从意向书本身和意向书之外两大方面界定。

从意向书本身而言，第一，当事人是否明确作出了受或不受约束的意思表示。如果当事人在意向书中明确约定诸如“当事人不受本协议约束”、“未来将签订正式交易合同”等，则当事人不为彼此设下法律约束的意思表示已经足以判断该意向书仅能产生非正式的约束力。第二，意向书中具体权利义务的约定。这一点应当成为界定正式、非正式约束力的关键点。由于单纯的合作意向、合同前义务、本约下的权利义务都可能成为当事人在“意向书”中约定的内容，因此这一点的判断更依赖于法官的审判经验和自由裁量。以缔约责任为区分，如果当事人在意向书中已较为明确地约定了未来的谈判步骤、签约安排，或已经对前合同义务作出了约定(如保密、协助等)，则这类意向书可以倾向于认定为产生了缔约责任约束力，即应认定为能产生正式约束力的意向书；相反，约定的内容无法达到缔约责任的要求，当事人也没有明确受约束的意思表示，则意向书更应当认定具有非正式约束力。

另一方面，在具体的司法界定时应当一并考虑意向书签订的谈判背景、其他交易文件以及各方当事人的行为。特别是在意向书本身内容不够明确、没有明确指向性的情况下，其他交易文件或当事人可核实的行为往往可以形成对意向书约束力界定的补强证据。例如，一份意向书只模糊得表述了“当事人应当诚信互助，给予对方便利”，这一约定本身并不足以判断意向书能产生正式(缔约责任)约束力，但如果当事人另外签署了保密协议或双方当事人都已经为未来的交易进行了准备工作，则在没有其他相反证据的情况下，应更倾向于认定该意向书能够产生正式(缔约责任)约束力。

五、意向书法律约束力的具体判断标准

在意向书法律约束力的三个方面中，合同约束力的判断最有讨论的价值，现实中发生的相关纠纷最多，案件也具有一定的共通性，具有提炼讨论判断标准的必要性和可能性。而就合同解释约束力和缔约责任约束力而言，不对其具体判断因素进行讨论的原因有二。第一，需要对合同进行解释时，意向书不论约束力如何，都可以成为解释依据的一部分，区别只在于与正式合同的不同距离决定了解释力强弱不同——离正式合同越远的意向书参考价值越低；同样地，意向书可以产生缔约责任约束力是因为意向书是双方产生交易意图的证明，当事人的交易意图有强有弱，但除了一部分最为模糊的表达以外——如“甲方将考虑与乙方交易”，大部分意向书即使意图表达较弱，仍可以与其他证据相结合证明当事人是否产生了信赖利益，进而判断缔约责任。第二，不论缔约责任还是合同解释的判断，仅依据意向书本身并不充足，需要结合交易前后的其他事实文件，而现代商业谈判复杂程度很高，影响谈判进程的因素众多，谈判策略也十分自由，因此，个案的谈判过程具有相当的差异性。

围绕合同约束力的讨论涉及两个方面：涉案意向书能否产生合同约束力以及产生何种约束力。我国目前尚无专门针对意向书效力的立法和司法解释，仅有的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条直接针对的是预约合同，并非对意向书的直接规定。根据《合同法》，我们可以将判断意向书效力的标准确定为同时满足当事人意思表示一致、协议内容具有确定性及当事人作出受约束的意思表示三个条件，但仅有此判断标准还较为抽象，并不足以解决现实中的复杂情况。美国学者指出，法院在对意向书的认定过程中不仅认定本身出现困难，而且可能将当事人在拟定意向书时不会注意的细节作为认定时考量的因素，从而作出与当事人签订意图不相吻合的认定结果*Gregory G. Gosfield, The Structure and Use of Letters of Intent as Prenegotiation Contracts for Prospective Real Estate Transactions, 38 Real Property, Probate and Trust Journal 99 (2003).。我国的司法判决中也存在类似问题。

一方面，国内司法判决说理过于简单。法院在对意向书约束力的判断中，存在说理简略，含糊而过的情况，并非所有法院都可以详细说明判断意向书约束力时考虑的因素或推理思路。以“重庆市干峰船务有限公司与中航路通实业有限公司合同纠纷案”*“重庆市干峰船务有限公司与中航路通实业有限公司合同纠纷案”，重庆市高级人民法院民事判决书(2014)渝高法民终字第00296号。为例，法院判决中虽对《意向书》合同约束力予以肯定，但认定过程十分简略：“《意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照《意向书》的约定履行各自的义务。”随后就进入到对违约行为和责任承担的分析。至于如何得出当事人意思表示一致，需要考虑《意向书》中的哪些内容，是否需要考虑双方谈判中的其他因素，是否需要考虑行为人实际履行等等问题，法院并未再作说理和解释。同样的情况也出现在“张治与石嵘预约合同纠纷上诉案”*“张治与石嵘预约合同纠纷上诉案”，江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2014)宁商终字第821号。中，法院就诉争意向书具有预约法律效力的说明也仅为“意向书约定在将来一定期限内签订股权转让协议，故该意向书应认定为预约合同。该预约合同并不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有约束力”。

另一方面，法院裁判考虑因素不一。对于意向书是否具有法律约束力的判断，不同法院并无统一的裁判思路，判断因素也并不统一：有的法院在认定时较为全面地考虑了意向书内容、履行情况、谈判过程中的其他因素*“温州市大诚房地产开发有限公司与温州市鹿城区广化街道双桥村村民委员会国有土地使用权转让合同纠纷上诉案”，浙江省高级人民法院民事判决书(2009)浙民终字第94号。；有的则根据具体合同类型的不同对审批情况、合同形式等进行了考察*“郑振欣等诉恒发世纪有限公司合同纠纷案”，最高人民法院民事判决书(2013)民四终字第30号。；最高法院在“湖北城市职业学校与黄石市中杰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷申请案”*“湖北城市职业学校与黄石市中杰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷申请案”，最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第617号。中，则是从合同内容、履行情况、合同效力三个方面进行了判断。裁判思路的不一致导致在意向书法律约束力纠纷案件中，一审对意向书法律约束力的认定结论易被二审法院推翻*“陈丽敏与王小如合同纠纷上诉案”，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2014)浙杭民终字第807号。。虽然出于对现实合同交易复杂的满足，意向书的认定需要保持足够的灵活性，但考量因素的不一致以及上诉改判的可能性也将使得判决结果缺乏稳定性，造成同案不同判，导致法律结果的不可预测和不公平。有的学者甚至认为，“当事人签订一份意向书就仿佛进入了一场法律赌博”*Gregory G. Gosfield, The Structure and Use of Letters of Intent as Prenegotiation Contracts for Prospective Real Estate Transactions, 38 Real Property, Probate and Trust Journal 99 (2003).。

鉴于目前法律规定的不足以及相关纠纷的大量产生，我国未来应对意向书的法律性质进行更具体的说明和指引。至于具体的考量因素，美国法院作出的相关判决或可供借鉴。在Vargas v. Quarterman*729 S.W.2d 768, 784 (Tex. App. 1987).一案中，法院从以下几个角度来认定当事人是否受诉争意向书约束：一是当事人是否作出了仅在书面协议签订后方受约束的权利保留；二是是否有当事人虽然否认了合同效力，但却作出了部分履行行为；三是合同所要求的所有关键条款是否都已达成一致；四是该交易的复杂程度、重要程度是否足以在一般情况下让人期待一份正式且具有执行力的书面文件。在Teachers Ins. v. Tribune Co.*670 F. Supp. 491.497 (S.D.N.Y, 1987).一案中，法院也从多个角度考量了诉争意向书是否具有法律约束力：一是协议所使用的语言；二是当事人谈判的内容；三是开放性条款的存在；四是协议部分履行情况；五是诉争协议是否有必要达成最终形式。

在未来的相关法律法规及司法解释中，可以通过建议性条款的方式对判断因素进行列举。例如，可以规定“法院一般应综合考虑意向书的内容，当事人的履行情况，谈判中的其他情况等因素，确定意向书的效力；前款中意向书的内容一般包括意思表示的一致性、明确性、完整性以及当事人保留性声明等”；也可以通过出台指导性案例的方式对裁判思路进行指引。在为法官个案裁量留下空间，保持灵活性的同时，以上两种方法可以促进法院审理思路的统一，增加法院判决的稳定性，为谈判者拟定意向书提供一定的指引，增强当事人对意向书法律约束力的预见性。

六、结 论

在现代商业社会中，意向书成为越来越多谈判者理性考虑的选择，但是其法律约束力却常常引起纠纷。在法律约束力的内涵方面，意向书不仅可能产生合同的法律约束力，也可以产生缔约责任约束力和合同解释约束力。本文将意向书按照法律约束力强度的不同分为正式约束力意向书和非正式约束力意向书两种类型，约束力强弱不同满足了不同谈判者的需求，谈判者会在不同强度法律约束力间形成选择偏好，而相应的意向书签订后也会对当事人之后的行为形成不同的激励。非正式约束力意向书使得谈判双方在之后可以有更充分的协商空间和选择余地，能够满足谈判初期当事人的需求。正式约束力意向书则对双方信任的加深、交易的实现起到更大的推进作用，也使得当事人可以根据意向书追诉对方的违约责任，所以更受进入谈判中后期当事人的青睐。

从我国司法实践来看，现实中存在大量由意向书法律约束力认定引起的纠纷，仅依据《合同法》确立的合同约束力判断标准较为抽象，并不足以满足现实需求。法院在判决中存在说理简略、裁判思路不一的问题，判决结果缺乏足够的稳定性。因此，在未来立法活动中，需要进一步明确判断意向书有无合同约束力的因素，这样既有利于在审理相关案件中法院的审判思路统一，也可以为商业活动中意向书的签订提供指引，在个案中满足双方商业上的合理利益，最终实现平衡双方的合意与公共管制。

【责任编辑：李青果；责任校对：李青果，张慕华】

2016—04—17

“广东省培养高层次人才特殊支持计划”青年文化英才项目

杨 彪，中山大学法学院(广州 510275)； 叶 琪，中山大学法学院(广州 510275)。

10.13471/j.cnki.jsysusse.2016.06.017