叶毅凡

摘要：吊销营业执照作为非自愿终结主体资格的一个因素，是市场经济自由秩序原则和理性的规制风险的体现。企业和行使经济行政行为的主体均应在市场经济的活动过程中充分自治。全面推进依法治国背景下，开展吊销营业执照的原因、吊销营业执照的实施行为以及由此所导致的后果等问题的法理分析，对全面的认识现实立法与司法选择，理性认知吊销营业执照的相关法律问题具有重要的法律意义。

关键词：吊销；营业执照；法理

企业作为从事生产经营活动的社会组织，其活动必须遵守国家法律法规。如有违法，法律将对视其违法性质、内容、程度而予以不同的惩处。但由于企业不同于自然人，不具有天生自然人身份。它作为法律的拟制实体，其设立、变更与终止的情形与自然人有着很大区别。吊销营业执照作为企业终止的条件之一，它的先行行为，吊销行为本身及后果都有着其他终止条件所不同的特点。

一、吊销营业执照的法理基础

（一）自由与秩序博弈的结果

企业法人基于法律的建构而产生。企业法人的产生、变更、运行及结束都是建构秩序的结果，明显不同于自然人的天生存在的身份。建立企业法人的目的是创设一种市场主体，让其在自由的市场竞争中具有类似于自然人的身份来从事交易。但在建构过程中，我们面临着市场失灵与政府失灵的两难困境。选择市场自治抑或选择政府干预都是一种错误的选择。

市场失灵表现为负外部性与负内部性，其本质是民间的私人强制，即“私对私”的强制。政府失灵则表现为国家俘获、行政腐败。其本质是政府的私人强制，即公权力成为利益集团或个人僭越为谋取私权利的工具。同时私人非理性会导致集体的非理性，不论是经济领域还是政治领域。法律建立企业法人这一主体时，赋予它自我生长的权利，自由的在市场中进行交易行为。把企业看成是市场领域的单个自然人，就必然会带有自然人的非理性，进而表现在市场领域就形成如欺诈、规避法律等一系列缺陷。国家及政府行为的介入，如前所提到的，政治领域也是同样存在非理性的，所以对政治领域的非理性的防治就是通过自治的力量来加以抗衡。表现在吊销营业执照领域就是当且仅当企业事实的先行违法行为产生才能够引起政府强制的介入，否则就是公权力侵犯了私权利的行为。 所以市场与政府的博弈的结果就产生了一种相对性选择，二者的度是建构性立法所追求的目标。

（二）理性与风险博弈的结果

在市场经济中，市场各主体间的行为博弈都涉及成本与收益的问题。其中的风险与不确定性因素参差不齐。当成本收益的衡量转化为风险与理性的关系时，政府的规制管理（又称监管）就是减少风险的理性表现，权衡规制所引起的成本与收益，在经济上与技术上制定可行性的措施来控制风险。但风险性行为或者规制方式存在可替代性风险或行为时，自由行为的风险不确定性就应该通过这种可替代性的经济行为来减少。

当法律认定吊销营业执照的原因现实成就时，其严重违法行为导致了高的内部成本与外部成本，同时产生承担主体资格受到限制的高风险。一般来说，企业在经营活动过程中获得收益时，要受到政府的总体框架性审查。政府运用各种措施来实施建构的秩序即法律所规定的情形，包括执法解释与执法行为，在运行过程中也会带来一定的风险，且这类风险视执法人员的素质以及理性而区分确定。如果超过了规制的程度，抑或是滥权，就会比企业违法造成的风险更大。比如可能给执法者所带来的是权力或者直接利益的享受，但增加了行政法成本与社会的不确定因素等。所以执法者谨慎使用自己的权力，企业依法行使自身权利，能够在法治经济的自治环境下理性、合法、合理地化解风险。

二、吊销营业执照的先行行为的分析

营业执照是由企业登记机关依法颁发给登记注册的企业，准予其从事生产经营活动的合法凭证，企业依此凭证在其登记的经营范围、期限、区域、行业内从事生产经营。吊销营业执照的先行行为是企业根据所处的环境和相关因素的判断，在利益与风险中进行短期的经济人追求。依据我国相关法律的规定，企业发生严重违法违规行为，导致工商行政管理部门依法剥夺其经营资格和行为能力的情形主要由以下几种： 1.虚假注册。即以各类虚假文件骗取注册的情形；2.无故不开业或者停业达到一定期限。如公司成立后无正当理由超过6个月未开业的或者开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照；3.不申请注销。即已经破产或者解散清算结束后却也不办理注销登记的企业予以吊销执照；4.逃避年检。包括拒绝年检、不予年检和没有年检的情形；5.滥用执照。由于执照颁发的对象是特定的，所以其伪造、涂改、出租、出借、转让营业等行为皆为违法，从而可以吊销营业执照；6.非法经营。包括相关法律规定的超越经营范围的越权经营和其他违反各类禁止性或严格准入行业的经营行为。上述前5种，主要是“违反登记管理”的情形，第6种则是具体生产经营行为违反法律、法规的情形，具体判定标准分布于《广告法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《拍卖法》、《饲料和饲料添加剂管理条例》、《招标投标法实施条例》、《直销管理条例》、《报废汽车回收管理办法》等多领域多层级的法律法规之中。

对于以上法律已经规定的行为是否都有必要？运用前面的经济成本与利益的衡量十分必要，而且在立法与司法过程中的成本收益默认原则（the cost-benefit default principles）的考量，也是判断规制合理性的必然选择。拿虚假注册来举例，企业之所以以这种方式来骗取经营资格，首先它通过此资格可以在市场经营过程中攫取比它所需违法成本更高的利益。其次虚假注册虽然没有合法注册安全，但在短期来看虚假注册与合法注册成本相比，前者是更少的。也就是作为经济人，其用更小的成本能够获得更大的利润，而不论其长期风险如何。长期风险因为存在诸多不确定因素，所以是它所预见不了的。F.H.奈特《风险，不确定性与利润》明确了经济人此时的行为偏好性选择。作为理性的专业判断，虽然没有最优的政策分析，但我们从虚假注册来看，它导致了市场中的其他交易主体随时面临丢失财产权的危险，也就是增大了与虚假注册企业进行交易成本，而且由于它的不诚信，导致了与其交易的当事人债权灭失的风险增加。

三、吊销营业执照实行行为的分析

吊销营业执照行为是一种具有严厉法律后果的行政行为，它是企业生产经营行为严重违法，达到了此种措施所规制的程度方才启用的一种法律制裁。吊销营业执照意味着对企业继续从事市场经营活动的资格予以剥夺，其权利能力和行为能力都受到了严格的限制。它与列入经营异常名录或标记为经营异常状态相比，在法律规范上严格得多，更必须严格遵守行政程序规范。所以对吊销营业执照行为来说，应谨慎审查先行行为和适用此行政行为。在我国，很少对经济行政行为进行司法审查，且政府的经济行政行为也不像发达国家那样具有专业的经济行为分析，所以在我国这种严重缺乏专业性与司法审查的国家就更有必要谈其合法性与合理性。

事实上，吊销营业执照的情形是比较好识别的，因为其违法程度较高，且用成本收益规则加以衡量，同时对吊销营业执照之后进行清算才注销登记予以监督，都是比较容易把握的。但在现实中，却出现了诸多问题。如工商行政管理机关只管做出该行政行为，却没有公开公示该吊销营业执照的信息，使得市场增加了不稳定性，且债权人利益无法得到保护，造成企业没有进行清算就终结的情形经常存在。工商行政管理机关对于企业的违法行为审查不严格，实行宽设立登记，宽注销登记，让违法者能够顺利地在鱼龙混杂中获利。比如，最新版《个体工商户条例》删除了个体工商户未开业或停业可吊销营业执照的规定，规定“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”何为“情节严重”？这似乎又将带入需要行政权自由裁量的境地。伴随市场经济的深入发展和社会法治的不断进步，基于我国现行法律法规本身可能存在尚不完善的情形，以及司法机关的相对弱势地位，使得市场经济更呈现出不安全和高风险。所以政府在市场运行过程中应特别注重符合现代法治精神和有限政府基本原则的有效治理。

四、吊销营业执照行为的后果分析

由于企业的先行行为引起了吊销营业执照的行政行为，在治理不法状况以及降低风险的同时，后续行为结果对于吊销营业执照也需要加以确定，才能够使市场经济的环境更加安全自由的运行。主要包括以下法律后果：1.因违法吊销营业执照的公司企业没有进行清算。公司登记机关吊销营业执照的法律后果是导致公司启动解散程序，组织清算组对公司进行清算；2.公司清算后没有办理注销登记手续或者在办理注销登记手续后，未在规定时间内发布公告或者发布公告与登记机关核准的登记内容不一致。由于此时所有关系都予以消灭，此时吊销营业执照所产生的法律后果则是主体资格的完全消灭；3、被吊销营业执照的企业应当将营业执照公章、合同专用章等缴回原登记机关，拒不缴回的属违反登记管理法规的行为，可提请当地公安机关协助收缴，继续从事经营的则应承担相应的责任；4、吊销营业执照给予企业法定代表人和直接责任人必要的资格限制，在一定年限内一般是3年，不得使用该企业名称，不得担任公司董事、监事、经理。

在现实中对吊销营业执照的后果问题引起了很多争论，就该争论看来，是没有必要的。吊销营业执照之后，其法人主体资格以及诉讼主体资格如何？有法人终止说和解散说。对于法人资格终止说来看主要是国家工商行政管理机关的说法。他们给出的理由是注销登记与吊销营业执照是两类消亡行为，主体的主动与受动性不同，故不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。同时在他们看来这时的企业也是不具备诉讼主体资格的。其诉讼主体资格应为其股东或公司开办者。

因此，不管是民事主体资格还是诉讼主体资格，终止消灭说都是极其荒谬的。所以法院在审查此类案件时就应该对该行政行为进行司法审查，依法撤销相关《答复》与《执行意见》中的错误行政解释。同时从早年最高院答复辽宁省高院的关于企业法人营业执照被吊销后的民事诉讼地位如何（2000年1月29日，法经[2000]24号函），以及《公司法》和《民法通则》的规定可见，立法和司法机关都明确了被吊销营业执照后，应该依法进行清算，清算程序结束并办理注销登记后，该企业才归于消亡。同时从我国《公司法》184条来看，对于怎么清算以及由谁清算都有明确。“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。如果股东没有进行清算就已经注销或者分配剩余财产，就可以利用刺破公司面纱来加以解决。

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