付莹

摘要：从当前商业银行开展理财产品质押的情况以及所涉及诉讼纠纷的情况看，对于商业银行理财产品质押效力进行司法认定仍存在难点。本文在对理财产品的法律性质及理财产品质押贷款存在风险的研究基础之上，提出了理财产品质押效力司法认定的建议和较为完善的风险防范措施。

关键词：理财产品；商业银行；权利质押；法律风险；物权法；法律依据

一、理财产品质押效力司法认定的难点

从当前商业银行开展理财产品质押的情况以及所涉及诉讼纠纷的情况看，对于商业银行理财产品质押效力进行司法认定存在以下难点问题：

（一）把握物权法定原则。银行理财产品既不属于物权法第二百二十三条第（一）项至第（六）项所明示列出的可出质权利范围，也不属于第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。我国目前并没有相关的法律、行政法规对银行理财产品质押做出规定，导致银行理财产品质押在现阶段找不到明确的法律依据，理财产品作为质押物的属性存在争议。

（二）认定理财产品法律性质。当前，将理财产品质押认定为一种权利质押是一种共识。但理财产品属于何种权利，则在实务和学术界存在有不同的看法，有应收账款说、类存单说、信托说、类基金份额说等。不同的权利属性，对其质押生效要件有不同要求，也导致不同的法律效力认定结果。

（三）认定是否满足物权公示要求。在对理财产品进行定性的基础上，如何进行质押公示，是涉及物权法公示公信原则的另一个重要问题。如将理财产品认定为应收账款和类基金份额，就要进行质押登记；如认定为类存单，则要交付权利凭证。银行理财产品中，投资者持有的是与银行签订的理财协议、产品说明书及客户回单，上述凭证不能算是严格意义上的“权利凭证”。当前有的商业银行理财产品质押只是与客户签署了一份留置协议书，这种情况下，不能认定为办理公示手续，也难以构成有效质押。

二、理财产品质押贷款存在的风险

（一）理财产品质押优先受偿权存在不确定性

在银行理财产品质押贷款的实际操作中，银行通常采取监管、冻结出质人理财产品资金返还账户的措施，但这种双方之间的约定实际上并不能起到对质押担保进行公示的效果，且由于我国法律法规未对理财产品可质押性作出规定，因此在发生借款人涉及经济纠纷诉讼或有权机关对借款人账户采取强制冻结、划扣措施等情形下，法院可能不支持银行对理财产品资金享有优先受偿的权利。

（二）理财产品价值波动可能导致贬损

按照客户获取收益方式的不同，银行理财产品可分为保证收益型和非保证收益型，其中非保证收益型又分为保本浮动收益型和非保本浮动收益型。保证收益型和保本浮动收益型这两种理财产品的本金部分是固定的，理财产品的价值相对稳定，可以覆盖所担保的贷款债权，市场风险尚属可控。但对于非保本浮动收益型理财产品，由于市场波动幅度较大，很可能会导致理财产品贬损后的价值低于客户未清偿的贷款本息。

（三）是质物未能及时变现的风险

很多银行设计发行的理财产品都是有固定的到期日的，在主债权出现违约的情况下，债权人很可能因为质押品的到期日未到而无法及时变现，从而形成不良资产。

三、理财产品质押效力司法认定的建议

（一）将理财产品质押类推为应收账款质押的效力认定

1.理财质押合同约定为应收账款质押并在人民银行应收账款质押登记公示系统办理质押登记的，应认定为有效。

2008年全国政协委员、招商银行行长马蔚华提出《关于准许以银行理财产品质押融资提案》建议由全国人大对《物权法》第223条“权利质权”条款进行修改增加银行理财产品作为可质押的权利或由最高人民法院征询银监会的意见后通过《物权法》司法解释明确准许商业银行接受自己发行的理财产品作为质押物以满足商业银行理财产品投资者的融资需求。

最高人民法院作为该份政协提案的答复部门回复“根据《物权法》第223条的规定商业银行理财产品能否质押的问题应由法律或行政法规作出明确规定是最恰当的做法……在法律或行政法规没有对商业银行理财产品的质押作出规定的情况下最高人民法院也无权通过司法解释的形式创设新的权利质押类型。但是对于商业银行理财产品可否类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型如应收账款则可以进行调研与探讨。对此问题我们将在《物权法》司法解释的制定过程中予以研究并在进行必要调研、与有关行政机关协商后在适当时机制定相关的司法解释”。最高人民法院办公厅《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号财贸金融类288号提案的答复》法办〔2008〕247号。倾向于在当前无明确法律依据的情况下将银行理财产品质押类推适用于应收账款质押。

在此情况下，如果当事方所签订的理财产品质押合同将质物描述为投资者对银行在理财合同项下未来应支付的理财本金及收益的应收账款，并且根据物权法第二百二十八条的规定，在中国人民银行应收账款质押登记公示系统办妥质押登记的，应认可理财产品质押的效力。

2.如果商业银行与出质人在质押合同中将理财质押约定为应收账款质押却未按法律规定办理质押登记手续的，由于缺乏质押登记公示程序，应认定为质押未设立，质权人不享有优先受偿权。

（二）将理财产品质押类推为存单质押的效力认定

在司法实践中，出现了部分法院将理财产品质押类推为存单质押并确认其有效的案例，应认为这也是一种合理的类推适用方式。应区分不同的银行理财产品种类，根据其不同性质判断可否类推为存单质押。

1.对于保证收益型理财产品和保本浮动收益型理财产品，前者商业银行承诺确保本金收益的兑付，后者银行对本金承诺兑付，在商业银行与客户间构成债权债务关系，类似于存款的法律关系，因此可类推适用存单质押。

2.对于非保本浮动收益型理财产品，商业银行并不承诺本金和收益的兑付，商业银行与客户之间的实质法律关系为信托关系而非债权债务关系，在此情况下不能类推适用存单质押。

（三）对于以保证金形式设立理财产品质押的效力认定

即便银行理财产品质押融资业务采取了应收账款质押方式但在最高院《物权法》司法解释出台以前仍无法避免出现各地法院凭借不同理解作出不同效果的判决的情况。为进一步缓释银行理财产品质押的法律风险有必要将银行理财产品的回款账户设定为保证金账户以保证金的合法形式对抗司法机关的强制措施。有些商业银行与客户约定理财收益分配账户为保证金账户，并将该账户予以冻结控制，以此方式实现质押。

四、理财产品质押贷款的风险防范

（一）重视贷前调查，防控现实风险

1.严控客户准入门槛，防范信用风险。银行要仔细核查借款人的主体资格、资信情况，关注其清偿能力，选择实力较强、资质良好、具有真实资金需求和用途、无不良信用记录的客户作为债务人。

2.审慎选择出质标的，防范操作风险。银行应严格界定可供质押的银行理财产品种类和范围，优先选择财产价值比较稳定的理财产品来办理质押业务，并应合理评估理财产品市场价值及变化，根据理财产品的类型审慎设置质押率。目前，银行办理理财产品质押贷款的质押率主要是根据不同种类理财产品价值的稳定性按7至9折不等来确定。

3.合理确定贷款期限，防范市场风险。尽管银行理财产品比股票、基金等具有相对的稳定性，但其价值还是存在着一定的不确定性，为了减少银行的质押风险，建议贷款期限不宜过长，例如规定理财产品融资期限最长不得超过1年。

（二）落实登记公示，确保质押效力

鉴于质押以交付或登记为生效要件，通过在人民银行应收账款质押登记公示系统办理理财产品的质押登记手续，可增大理财产品质押被司法机关认可的可能性。

同时，银行应要求出质人将理财产品的认购凭证（包括但不限于双方签章的认购协议书、理财产品说明书、回单等，上述凭证在一定意义上属于权利凭证）的原件作为质押物权利凭证移交银行保管，实现权利凭证的转移占有。

（三）加强贷后管理，提升安全系数

1.保证金专户状态跟踪，控制资金流向。银行客户经理应定期对已质押的理财产品资金返还账户监控情况进行检查以确保贷款安全。在合同中约定银行有权采取冻结措施，对理财产品账户进行冻结处理；可以行使抵消权，有权直接划收账户资金用于清偿贷款本息。

2.跟踪质物价值，采取保全措施。对于价值变动性大的理财产品银行应建立理财产品净值跟踪机制。当理财产品价值下降导致质押率上升超过审批条件时银行应立即停止其授信额度使用并通知授信申请人要求其增加保证金、补充质物、归还部分贷款或追加银行认可的其他担保措施。

3.质押登记状态跟踪。银行应定期在人行登记系统上对已质押登记的应收账款进行跟踪检查，及时进行变更登记、展期登记，发现异议登记。

参考文献：

[1]郑学军.银行理财产品质押授信业务的法律风险防范[J].国际融资，2009（10）

[2]李立.商业银行理财产品质押研究[D].复旦大学，2012.