王吉春

[摘 要]著作权的刑法保护是我国刑法分则当中的重要组成部分。在著作权刑法保护方面的立法意旨、入罪的数额、入罪的行为方式、主观方面、刑罚设置问题、刑罚转换问题、邻接权的问题以及行政权与司法权的衔接问题等方面，中国内地与香港都存在着差异。所以，通过与香港著作权刑法保护的比较，可以完善我国著作权刑法保护的不足，从而为我国著作权的良好有序发展提供法治保障。

[关键词]著作权；刑法；香港；镜鉴；完善建议

[中图分类号]D923.41 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2016）03-0095-05

一、侵犯著作权犯罪的立法意旨

从立法过程来看，香港著作权保护制度的建立要早于中国内地。由于香港在回归前的特殊地位和法制传统，使得香港的著作权制度基本上与英国保持着高度的一致和先进的水平。这是香港在历史上形成的优势，也是其无法选择的现实。在中国内地对知识产权保护尚无明确认识的时候，英国及其他发达国家已经建立了完善的、保护自身优势的著作权制度，并逐渐地通过知识、文化输出，争夺国际市场，获取新的价值。作为英国殖民地的香港，别无选择地适用这一制度，并且利用这一制度影响着亚洲文化市场。而根据自身现实制定的、保护自身利益的知识产权制度，一经产生就为香港的文化输出保驾护航，香港的电影就是很好的例证；良好的文化发展又为著作权制度的完善和扩充提供了条件和动力。

反观中国内地，制定相关著作权制度的原因，一方面是由于侵犯著作权的活动严重影响了国内经济秩序，另一方面是随着改革开放、引进外资而来的外国知识产品进入中国，对知识产权保护提出了要求[1]。可以说，中国内地是在客观上未形成制定著作权制度的社会条件的情况下，过早地引入了该制度。脱离了中国当时国情的制度，很难在短时间内形成法制秩序和法治环境。而在人们认识层面里形成知识产权保护意识的过程则更为长久。可以说，整个中国的立法基础和社会发展，与发达国家的实践相比，存在距离。而学界生搬硬套的照搬照抄，加重了理论与现实的脱节。从而，造成了立法意旨与现实实践的矛盾和冲突。亦步亦趋，矛盾重重。

有学者提出的解决办法和应对方式，笔者认为有一定道理，但是在刑法层面还是应留下适当的空间。毕竟，著作权在本质上属于民事法律关系范畴，通过有效的司法途径，是完全能够满足对于该权利的保障的。但民事主体能够通过司法程序保障自己的权利却放弃时，没有社会利益受损，国家动用刑法的必要性就未必那样理直气壮。微软在中国的扩充就是默许中国用户大量使用盗版微软而完成的市场垄断。客观地讲，著作权作为知识产权的重要组成部分，已成为新的国际贸易的内容，同时也是打开国际贸易渠道、打击竞争对手的利器，从而形成垄断，在更高水平上占领市场。微软占领中国市场之后，成功挤掉苹果，从而霸占计算机操作领域。而微软利用其技术优势，不顾“穷尽所在地一切司法手段”这一规则，直接惩罚消费者的行为表明，著作权制度本身存在着致命缺陷和双刃博弈。对于这样一种制度，利用刑法进行严格保障的必要性值得探讨。回想20世纪80年代的韩国、20世纪90年代的台湾地区，我们现实的立法和执行或许有些严厉了。公共利益、百姓利益和特殊团体利益，为谁代言，如何选择，是刑法应当给出的答案。

二、侵犯著作权犯罪的客观方面存在的差异

侵犯著作权犯罪的门槛问题，是侵犯著作权犯罪的重要问题之一。这个门槛的高低直接决定着刑法在著作权保护领域的适用范围，自然也体现了一国刑法对知识产权的保护力度。从目前的现实立法来看，中国内地刑法关于侵犯著作权的入罪门槛要高于香港的立法。

（一）入罪数额

中国内地刑法规定，侵犯他人著作权，违法所得在三万元以上或者非法经营数额在五万元以上的，以及复制产品数量合计在一千张（份）以上的，构成侵犯著作权罪。而香港的相关保护条例当中，没有对数额的规定，也就是说只要实施了相关条例禁止的行为，无论数量是多少，均可构成犯罪[2]。

（二）入罪的行为方式

根据中国内地刑法条文对侵犯著作权的规定，只有未经许可复制、出版、发行他人的作品以及制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，才可能构成侵犯著作权罪。然而，现实生活中，侵犯著作权的方式很多，除了刑法规定的这些行为之外侵犯著作权的行为就意味着缺失刑法的有效保护。现实的立法做出的这种规定，是立法者有意为之，还是由于历史的局限而未能预见已不重要，现实社会的发展需要我们做出相应的立法调整。观之香港法例，在《防止盗用版权条例》中规定，任何人向任何其他人披露他依据本条例取得的任何资料，即属犯罪。在《版权条例》中规定，制作、输入、输出、出售、出租、要约出售、要约出租、管有、分发、陈列等行为，都可能构成侵犯著作权犯罪[2]。可见，香港的著作权保护条例，已经基本囊括了所有的侵犯著作权的行为方式，打击此类犯罪的可能性和效率必然较高。

在香港的相关条例中规定，不仅直接制作、复制他人作品可以构成侵犯著作权犯罪，而且，输入、输出、出售、出租、要约出售、要约出租、管有、分发、陈列违法复制品也可以构成侵犯著作权罪。在这一方面，中国内地刑法的规定则较为保守，仅限于对直接复制、出版等行为的规制，而对于其后的违法使用、持有等行为则不予过问，这种立法的局限性不利于发挥刑法保护著作权的作用。

笔者认为，中国内地刑法中侵犯著作权犯罪的犯罪门槛过高，应当予以修正。首先，取消数额方面的规定，毕竟盗版数量的多少不能改变行为的性质。其次，增加此罪禁止的行为方式。避免伴随着社会的发展而不断增添行为方式的内容，从而保障刑法的严肃性、稳定性和预见性。再次，刑法不仅应当对直接的复制、制作作品进行规制，也要将利用违法作品的行为进行禁止，从而从供求两方面对侵犯著作权的行为进行控制和打击，只有这样才能收到良好的效果。值得注意的是，依此建议，动用刑法打击侵犯著作权犯罪的可能性大大增加，但是笔者认为，对于侵犯著作权的行为不宜轻易动用刑法，应当做出限定，为行政法的有效发挥提供空间。所以，在刑法当中应当将多次违反行政法规的条件规定为适用刑法的前提。至于有学者建议将侵犯社会公众权利作为适用刑法的前提条件，笔者认为值得对“公众”和“权利”的含义再进行研究。

三、侵犯著作权犯罪的主观方面

中国内地刑法将以营利为目的作为侵犯著作权的主观要素。这种规定在制定刑法时，符合当时的社会生活现实，在刑法适用时能够满足当时的社会要求。伴随着社会的发展，无论是知识产品的传播方式还是制作技术都越来越简便、易操作。同时，社会价值和利益追求的多元化使得实际生活中出现的侵犯著作权的行为跳出了“以营利为目的”的低级阶段，出现了以获得经济利益以外的利益追求，而导致非理性的侵犯著作权的行为。对于此类行为，中国内地刑法的捉襟见肘表现得一览无余。

观之香港的相关法例，无论是否具有“以营利为目的”的主观因素，均可定罪。故有的学者认为，中国内地刑法应当借鉴香港刑法的规定，取消以营利为目的的目的性规定，从而更大程度地发挥刑法保护著作权的作用[3]。对于此种观点，笔者认为值得探讨。

中国内地刑法规定“以营利为目的”这一主观要素，确实不利于我国现实社会保护著作权和打击此类侵权犯罪。现实生活中，为了获得间接的营利收入，从而传播、复制他人作品的行为大量出现。由于行为人的直接侵权行为不以营利为目的，现行刑法对这类行为确实表现得无可奈何。“以营利为目的”的限制性规定的确不合时宜。但是，建议直接去掉这一主观方面要素又存在问题。试举一例，一人路过某街区，偶然记录下路旁表演者的原创表演，甚是欣赏，于是在未授权的情况下大量复制并为扩大此人的影响免费进行发放。如果现实中出现这种热心人，那么刑法是否对其进行处罚？笔者认为，进行处罚未免不近人情。所以认为直接去掉“以营利为目的”的观点不妥。试想，这样的刑法通过后，网络上再不会有免费的电影，而到电影院给大公司增添票房的人未必会增多。

然而，营利已不是我国公民实施著作权侵权行为的唯一目的。单纯的增加点击率、获得认可、满足跟帖数量的虚荣也会使部分侵犯著作权的行为发生。目前，网络上的博客、播客以及单纯的视频都大量出现了此类行为。如果不进行规制，著作权人的利益将受到危害，国家相关制度将受到破坏。所以，应当保留本罪对目的性的规定，但不仅限于“营利”，而是应当扩大到以追求利益为目的。这种利益，不仅包括现实的物质赢利，也应当包括虚拟的赢利和精神满足。这样的规定，既有利于扩大刑法对著作权的保护范围，也不会滥杀无辜。

至于司法实践中涉及的公诉机关的举证难度问题，笔者认为，这不应当成为取消本罪特定目的的理由。毕竟与其他知识产权犯罪不同，其他两类知识产品是几乎绝对限制行为人进行复制、生产的，刑法禁止的力度近似于香港刑法当中的严格责任。而著作权则相对宽容，它允许为公共利益而复制、使用。由于此不同点，立法者考虑到社会发展的需要，对侵犯著作权的犯罪构成规定较为严格。这种严格限制也是为了避免公诉机关将本不构成本罪的行为也认定是为犯罪而设置的主观方面要素。所以不能为了公诉机关办案简易而忽略某一制度的根本价值追求。

四、侵犯著作权犯罪的刑罚设置

香港关于著作权的条例和中国内地刑法都对侵犯著作权做出了刑罚规定，并且主要是自由刑和罚金刑。香港的自由刑刑期比之中国内地刑法规定要短，但是，香港的罚金刑的数额规定要高于中国内地刑法的规定。这是值得借鉴的。

笔者认为，著作权保护本不属于传统刑法的范畴，之所以现代社会运用刑法来保护著作权，更多的是希望利用刑罚这种严厉的规制手段来震慑此类犯罪，看重的是刑罚这种措施。这不但体现了刑法的存在价值，也表明了现实矛盾的尖锐。

从侵犯著作权的行为本质看，行为人追求的大多是价值利益，著作权人的损失更多体现为经济利益。香港法例的规定，恰恰通过对侵害人处以大量的罚金从而迫使行为人在经济上遭受损失，丧失继续实施此类犯罪的能力和胆量。大量的罚金与短期的自由刑的结合足以让刑法发挥足够的打击犯罪和震慑犯罪的作用了。这种价值选择与香港的社会现实相符。反观中国内地，大量运用自由刑而罚金刑仅作为附加刑适用。在中国内地，行为人有时为了满足经济上的欲望，往往可以承受若干年的“牢狱之灾”，而通过犯罪所获得的不法收益则留在行为人出狱之后“享用”。这种刑罚，不仅对行为人没有震慑作用，对被害人除了精神安慰之外没有任何好处，对于整个社会，其积极意义也极为有限。所以，在刑罚设置上，对于此类以经济价值为主要追求的犯罪，应当将罚金刑或者财产刑作为适用的主要刑罚方式，同时，依法判处自由刑，从而在经济上使行为人无能力也无胆量再实施此类犯罪，同时，短期自由刑对于行为人进行相关的教育和改造也是必不可少的。使行为人感到得不偿失，或许更能利用刑罚这种方式打到行为人真正的痛处。

五、侵犯著作权犯罪的刑罚转换

在中国内地现行刑罚方式中，分别规定了主刑和附加刑[3]。面对侵犯著作权犯罪的罚金判决无法执行的局面，笔者建议，引入刑罚易科制度。

当今时代是全球化的时代，全球化对国内司法的要求是多方面的，如对我国司法制度的统一性和权威性、独立性和中立性、审判方式和审判程序，司法人员和司法队伍的素质都带来了挑战和影响[4]。在司法实践中，当犯罪行为人被判处自由刑和罚金刑之后，自由刑的执行不存在问题，而罚金刑的执行则困难重重，致使大量判决得不到执行，法院的判决仅仅是一纸空文，从而严重影响了法院判决的效力和严肃性。与之相对，法院对行为人判决了较长的自由刑，而罚金则较为有限，行为人交付了有限的罚金之后，仍要面对长期的自由刑，这种长期的自由刑对于行为人的改造意义有限，而被害人所遭受的损失却很难得到弥补。无论是对行为人、被告人还是整个社会来说，其积极意义有限。然而，引入刑罚易科制度就能够很好地解决此类问题。首先，将罚金转化为自由刑，能够切实惩罚那些侵犯著作权的行为人，表明刑法的严厉性和严肃性，向社会宣告无法交付罚金并不能逃脱或者实际减轻处罚；其次，自由刑转化为罚金刑，使得罚金刑成为此类犯罪刑罚的主要刑罚手段。行为人可以通过支付罚金的方式折抵自由刑的刑期，可以在经济上使行为人蒙受损失，发挥刑罚应有的作用，同时又避免长期自由刑给行为人带来的消极影响，使得行为人能够更顺利地回归社会。最后，增设被害人补偿机制。通过对行为人适用罚金刑，适当补偿被害人的经济损失，这是著作权设立的出发点，也是通过刑法这种方式对著作权进行保护的目的所指。如果一件精神产品生产出来，最终没有人能够从这件产品上受益，反而有人因为这件产品遭受损失、承受刑罚，让社会承担不必要的负担，那么这种制度设计就是失败的。毕竟，经济的冒险和犯罪，对被害人来说，用经济的手段来补偿更符合被害人的利益需求。

六、侵犯著作权犯罪的邻接权

著作权是此项权利制度的核心权利，除此之外还存在着大量与著作权相关的邻接权问题。对此问题，由于笔者资料有限，未能找到香港的法例规定。而对此规定，中国内地刑法规定的也不明确。

在现实社会生活中，网络作为传播媒介基本可以涵盖和容纳任何的著作权载体。无论是音像制品还是视频电影，网络为信息的传递提供了条件，也是著作权的邻接权最易受侵犯的空间。网上大量出现的东北二人转演员小沈阳的视频以及更早的、展现相声演员郭德纲的视频，在几大视频网站上出现。这种视频不仅直接侵害了相关演员的著作权，也侵害了作品的著作权以及演员的表演权。众所周知，一段优秀的戏剧或者曲艺作品，要经过创作者长期的学习、研究、排练。同时，作为演员的表演也是经过不断的积累、总结，才最终形成一件成熟的作品。而表演过程，是作品与演员结合的产品，只有在特定的演出场合才能达到特定的效果。当一段曲艺或者说口被上传到网络之后，脱离了具体的表演环境，受众由特定主体扩大到不特定的主体，当受众熟习了这些作品之后，表演者的预期收益以及创作热情将会受到影响。同时，对作品的不断反复无创新的模仿、复制，最终造成无新意的重复，致使创作的萎靡以及低级作品泛滥。所以，刑法应当在著作权邻接权方面发挥更大的作用。因为，邻接权的内涵和权利内容范围更广，涉及主体更多，影响更大，一旦造成损害，对权利者的实际影响也更大。刑法对著作权及其邻接权的保护，也能在更高程度上完善刑法对著作权保护体系的建立，从而更好地发挥刑法的社会预防功能和预见作用。

七、侵犯著作权犯罪的行政权与司法权

香港著作权刑法保护取得的成就是与其高度重视执法和司法活动密不可分的[5]。香港特别行政区对著作权的行政管理权主要由版权属行使。政出一处、权责明确的确是香港著作权管理的优点。这是由香港的特殊历史和制度设计所决定的。然而，香港在行政方面的优点却不宜中国内地效仿。毕竟，治理一个特别行政区与治理一个国家是存在着很大的差别的。所以，对于处理行政权与司法权的关系问题，中国内地应该根据自己的历史条件和实际情况来制定行之有效的方案。

诚然，中国内地有权管理与著作权有关事务的行政机关较多[1]。这些机构都从不同方向、运用不同机制对著作权进行管理。这种交织复杂的管理网络，必然会出现两种局面：一种是对某一权利的管理和保护的责任由多个部门承担，多个部门争夺资源，拓展其权力空间；另一种局面就是相互推诿，导致本来简单的问题无人负责，权利人的利益得不到保障。这种局面长期存在，势必遇到权利人的不满和相关政府的非难，刑罚权的扩张也就不难理解了。

著作权从诉讼程序上来讲，仍然是民事案件。这种权利的保护方式和程序，最主要和最基本的方式是通过权利人自己主张寻求司法保护。但权利人对自己权利的漠不关心不应该成为行政权力、司法权力介入的理由，除非这种漠视危害了社会公共利益。然而，现实生活中，真正危害社会公共利益的侵犯著作权的行为并不多见。

行政权力是除民事方式之外的另外一种保障方式。这种方式，要么是对于某种法律秩序的建立所需，要么就是一种态度的展示，更多彰显的是一国政府的态度。笔者认为，能够通过有效的司法途径解决的问题，不宜多用行政权力。发达国家在中国打击侵犯著作权的态度上，鼓励或者要求采用更多的行政措施，这与这些国家在其他问题上的态度有很大差别。标准不一自不必说，但国家作为利益集团代言人的形象也就更为明显了。毕竟，行政方式有其自身的特点和优势，实施起来见效更快，成果和数量更明显。即便会出现交叉管理或者管理真空的情况，但是就中国内地来说，强大且缜密的行政权力和行政体系，对于打击侵犯著作权行为仍应发挥主力作用。

从书本上的法（written law）推进到生活中的法（living law），我国颁行的知识产权刑事法律制度显然是不容易实现其保障功能的[6]。而刑法，毕竟是社会权利的最后保障，但其严厉性又往往会造成更大的社会损失和消极影响。所以，能够通过其他途径解决的问题，尽可能不考虑刑法方式。同时，司法的低效率、受干扰性、腐败都决定了通过司法途径，利用刑法来处理侵犯著作权的行为并不是明智的选择，因为刑法立法的宣示意义大于实际的操作价值。

八、小结

著作权制度一经产生就存在着各种理论问题和矛盾。这种制度既是人们对于知识改变命运的期望，也是资源独占的这种利益诉求的法律体现。伴随着社会的发展，以著作权为代表的知识产权制度引致的并不是一片赞扬之声，更多的是利益的博弈和妥协之后的一声叹息，弱肉强食的规则在这项新生的法律文明之中隐约显现，刑法的介入或许是无奈之举，也许是刑法沙文主义的必然。然而，既然刑法已经介入，就应当选择符合此项制度最本质的规律，不能故步自封、无动于衷；但更要防止杀鸡取卵、揠苗助长。只有制订和完善真正符合社会发展规律、符合现实国情、满足人民需求、推动国家进步的著作权刑法保障制度才是真正的发展方向。

[参考文献]

卢建平.知识产权犯罪门槛的下降及其意义[J].政治与法律，2008（8）：17-21.

赵秉志.侵犯著作权犯罪研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：314.

高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学[M].北京：中国法制出版社，2007：487.

丁志刚.全球化对我国政治价值的挑战与对策研究[M].北京：中国社会科学出版社，2006：123-125.

刘科.中国知识产权刑法保护国际化研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：98.

莫洪宪，何志军.多维视角下我国知识产权的刑事保护研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：17.

[责任编辑 王艳芳]