王天剑

(贵州财经大学 外国语学院，贵州 贵阳550025)



计算机软件终端用户许可协议的内容成分探析

王天剑

(贵州财经大学 外国语学院，贵州 贵阳550025)

计算机软件终端用户许可协议(“许可协议”)是许可方与终端用户之间针对具体软件的使用达成的法律文件。国际上的许可协议具有一定的模式特征。通过分层抽样分析，研究发现，英文软件许可协议文本长度差别很大，有16个内容模块比较常见，包括引言、术语定义、常规使用、服务器使用、备份制作、权利转让、知识产权、使用限制、合规性检验、联网与隐私、担保及责任、出口限制、适用法律、争端解决、特别条款、一般规定等。对每个模块在样本中的出现频率进行了统计分析，并对其中12个核心模块进行了述评，以期为软件设计者和终端用户提供借鉴。

许可协议；内容成分；探析

一、引　言

目前，各国“关注的事务中，对知识产权的关注开始从外围向中心移动。”[1]根据党的十八届三中全会要求，我国已经建立了知识产权法院，以加强知识产权运用和保护。知识产权是一个内容丰富的概念，其中包含软件著作权。软件属于一种科学作品，尽管开发者需要为之付出复杂劳动，但其复制极其容易，因此盗版、侵权现象严重泛滥。为保护所有权人的利益，世界各国都相继把软件纳入到著作权保护制度体系之中。所有权人在发行软件时会附带一个格式化的合同——计算机软件终端用户许可协议(以下简称“许可协议”)，以明确软件使用许可范围。在商店购买软件时，用户可以先行阅读置于包装之外的许可协议，同意协议条款后方可拆封。安装软件之初，许可协议会再次显示于安装界面，用户点击“同意”之类的按钮后，方可完成安装[2]。

作为一种格式合同，不同许可协议之间存在很多共同特征。Marotta-Wurgler(2007)分析了大量软件许可协议后发现，相对于默认规则*参见Article 2，Uniform Commercial Code-Sales，即美国统一商业法典第二篇。，许多许可协议都存在偏袒规定，有利于软件公司，不利于终端用户(如不许用于商业领域，不许对软件进行修改，或者不许随意转让等)。作者还发现，软件大公司和新公司倾向于在许可协议中提出更多的偏袒条款[3]。

作为一种法律文本，许可协议不得与相关法规相悖，否则将被视为无效。例如，美国《软件协议法原则》(2009)强调：(1)协议条款如与联邦知识产权法中的强制性规定不符视为无效；(2)协议条款若与联邦知识产权法旨意和政策冲突无效；(3)协议条款若在侵权诉讼中构成对联邦知识产权的滥用视为无效[4]。《欧盟关于计算机软件保护的指令》(1991)、《俄罗斯联邦著作权和邻接权法》(1993)、中国的《计算机软件保护条例》(2013)等法律文件都含有软件知识产权相关规定，许可协议内容如果与这些规定矛盾，则被视为无效[5-6]。当然，司法机构的判决，或者仲裁机构的裁决，也是影响协议条款效力的因素[7]。

尽管国内外已有学者探讨软件许可协议的内容特征和法律属性等问题，但是通过实证研究系统考查许可协议内容成分的文献仍不多见。本研究着力探索如下问题：(1)英文软件许可协议的长度特征；(2)英文软件许可协议的常见内容模块；(3)英文软件许可协议核心模块的主要内容。

本研究将常见内容模块定义为在研究样本中重复出现5次或5次以上的模块。探索这些问题，不仅可以帮助软件开发商了解国际主流和通行做法，设计符合国际惯例的软件许可协议，有效保护知识产权，而且可以帮助用户把握许可协议的内容概要，避免陷入法律纠纷。

二、研究方法

(一)样本

样本包含28个英文许可协议，其中收费软件协议16个，免费软件协议12个。为提高样本的代表性，所有协议均通过分层抽样技术获取。这些协议随附的软件范畴有操作系统、显卡驱动、服务器驱动、办公、图片编辑与管理、视频和音频编辑、媒体欣赏、电子书阅读、数据库构建、编程、语言学习、刻录、安全与防毒、统计、压缩、图标更换、屏幕保护、截图、游戏、网络流量监测、功能加强等。

(二)研究程序

首先对协议文本进行统计描述，然后采用内容分析方法寻找协议中常见的内容模块。

三、研究结果

(一)英文软件许可协议的长度特征

为展示英文软件许可协议的长度特征，对样本进行了描述统计。结果显示(见表1)，最短协议50个单词，最长协议18 202个单词，平均每个协议4 065个单词。这些协议在长度上差别很大。

相关分析表明，许可协议与软件的性质有关：收费软件的许可协议一般比免费软件的许可协议文本更长。

表1　英文软件许可协议长度(词数)描述统计(N=28)

(二)英文软件许可协议的常见内容模块及其频度分布

内容分析结果显示，典型的英文许可协议由引言(开头)和主体两部分构成，常见(样本中出现5次以上)的内容模块有16个，其中引言占1个，主体部分占15个。主体部分的内容模块包括：术语定义、常规使用、服务器使用、备份制作、权利转让、知识产权、使用限制、合规性检验、联网与隐私、担保及责任、出口限制、适用法律、争端解决、特别条款、一般规定等(见图1)。

图1　英文软件许可协议的常见内容模块及其频数与比例分布(N=28)

在研究样本所含28个协议中，出现频度最高的模块是常规使用、使用限制、担保及责任等(各出现28次，比例达到100%)，出现频度最低的模块是合规性检验(出现6次，比例仅约21%)。

引言是协议的开头，许可方在引言部分会提醒用户，使用软件和接受协议是相互关联的；术语定义是对协议中关键概念的界定；常规使用、服务器使用、备份制作和权利转让属于“基本权利”范畴，这些模块主要陈述用户是否可以行使某种一般性权利；知识产权和使用限制属于“红线区域”范畴，主要陈述许可方保留哪些权利，用户通常不得做什么；合规性检验要求企业(或法律实体)用户需提供便利，允许软件许可方派代表深入现场，对软件使用是否合法进行检验；联网与隐私要求用户允许软件许可方收集与软件使用相关的信息，以便进行反盗版检验和提供相关服务；担保及责任主要涉及许可方对用户是否提供、提供哪些担保和责任承诺；出口限制主要涉及软件是否可以出口，或者出口须遵循的法规；适用法律与争端解决属于协议双方的“维权机制”；特别条款包含对软件的特殊版本、特殊用户和第三方组件的相关规定；一般规定是关于整个协议的概括规定，主要涉及完整协议的构成、协议的修改条件、不可执行条款的处理、非弃权声明、协议的解释语言等事宜。

(三)英文软件许可协议核心模块的主要内容

在典型软件许可协议中，界定用户权利的核心内容模块有12个，包括常规使用、服务器使用、备份制作、权利转让、知识产权、使用限制、合规性检验、联网与隐私、担保及责任、出口限制、适用法律和争端解决等。如下部分对这些模块分别进行述评。

1.常规使用(general use)

常规使用是指对软件的典型使用，其中又可区分为一次使用、二次使用、多重使用、自由使用等多种类型，不同许可协议授予用户的权限不一。一次使用许可限制严格，用户只能在1台计算机的1个操作系统内，使用许可软件的1个副本(1-1-1)；二次使用许可扩大了使用权限，允许将1个软件安装于2台计算机(一台台式计算机，以及一台移动或家用计算机)，但同一时间只能在其中1台计算机上使用(1-2-1)；多重使用许可(multiple-user site license or global license，或者multiple usage license)是对群体用户的授权，是指在购买了一个多重用户局域许可后(或者在购买了多个用户许可后)，被许可方可以在局域许可协议规定数量的个人计算机上或工作站内(或在所购买许可数量的计算机上)，安装某软件的副本供本单位员工使用；自由使用许可对副本的使用数量不予限制，主要涉及免费软件。一些协议对软件使用附加有更多条件限制(如只允许用户在获得某软件的国家或地区，或在许可期限内，或为了非商业目的等使用该软件)。本研究样本中，所有的许可协议均有常规使用授权(至少其中之一)。

2.服务器使用(server use)

服务器使用模块涉及是否可将软件安装于服务器上，供群体用户在网络上共享使用。本研究样本中，具有服务器使用陈述的协议占50%(其中许可比例为36%；禁止比例为14%)。缺乏相关陈述的多为免费软件协议。即使允许服务器使用，许可方对使用条件仍有限制(如仅让企业或法律实体内的个人从同一内部网络接触并使用某软件，且用户总量不得超过许可的用户数量等)。相较而言，许可方在服务器使用授权上较为谨慎和保守。

3.备份制作(backup copy)

备份是对许可软件的复制与存储。本研究样本中，有备份制作许可的协议比例为82%，其余协议缺乏相关陈述。备份许可的附加条件包括：(1)数量限制(一般协议只允许制作一个备份，个别协议允许制作合理数量的备份)；(2)用途限制(备份副本只能在既有副本受损后重新安装软件使用，不得转让他人)。个人失去合法副本的权利时应销毁备份。

4.权利转让(transfer of rights)

权利转让模块涉及将个人获得的软件使用许可转移到个人的另一台计算机或者永久性地转让给第三方的授权。转让给第三方时，不少协议附加有转让条件(如，仅限第一位被许可用户转让；同时转让与软件相关的材料【如许可协议、正版证书、序列号、购买证明等】；新用户同意协议的条款；转让方须从先前计算机上删除本软件及其任何副本)。样本中涉及权利转让陈述的协议占96%(57%许可； 39%禁止)。虽然多数许可方支持权利转让，但限制比例仍然不容忽视。

5.知识产权(intellectual property ownership)

知识产权模块着重陈述许可方对某软件享有的相关权利。本模块强调：(1)某软件并没有出售给用户，用户获得的只是使用许可；(2)许可方保留所有没有明确授予的权力(如对软件的结构、组织、源代码的所有权，对公司的名字、商标等的所有权)；(3)用户不可以从本软件或其副本(或其任何部分)上删除版权标志，不可以在未经许可方同意情况下复制相关文档或使用相关标记；(4)本软件受国内及国际知识产权法保护。样本中具有知识产权陈述的协议比例为93%，所有收费软件许可协议均含该模块。

6.使用限制(restrictions)

使用限制模块涵盖了一般禁止的软件使用方式，主要包括：(1)分开使用或者虚拟某软件的功能，或者解绑某软件的成分以便在不同计算机上使用；(2)复制传播某软件(租借、分发、再许可、出版、出售、捐赠、联网、向第三方披露)；(3)通过反向工程、分解或反汇编，或采用其他办法尝试发现某软件的源代码(如用户居住地的法律许可，则可为实现软件兼容进行此类行为)；(4)基于某软件(或其任何部分)创作衍生作品；(5)修改、翻译某软件，或混合某软件，使其成为另一产品之部分。本研究样本中，所有协议均有不同程度的使用限制(有上述一条或者多条)。

7.合规性检验(compliance verification)

合规性检验模块规定，使用某软件的企业、公司或法律实体，需要创建准确的软件使用书面记录并保持一定时间，允许许可方或其授权代理(审计员)，在合理预先通知条件下，进入用户的常规办公现场，检查纪录、系统和设备，以核实用户对某软件的使用均符合合法许可。如果检验发现不符合许可，用户应该立即获得合法许可，或者立即向许可方支付所指定的费用。本研究中，有合规性检验的协议占21%。合规性检验可使许可方加强对用户的监控，但该模块分布频度并不高，或许是由于检验成本较高，实际执行比较困难。

8.联网与隐私(Internet and privacy)

联网与隐私模块要求用户同意许可方借助软件的功能，通过因特网从用户计算机收集相关信息(如用户的IP地址、计算机系统和应用软件、外接设备、用户ID和使用数据等)，并向用户发送反馈。许可方使用此类信息激活和注册软件，提供软件更新、升级、修复或其他支持性服务，进行许可检验和反盗版工作等。许可方一般会公布使用相关信息时遵循的隐私政策。本研究中，有相关陈述的协议占75%。

9.担保及责任(warranty and liability)

担保及责任模块涉及许可方对用户承担的义务。有关陈述分两类，一类针对担保软件，一类针对非担保软件(主要指非正式版或者免费软件)。对于担保软件，许可方可能仅对软件功能做担保(获得适当许可的某软件，会基本上按随附材料的描述运行)，或者仅对软件的材料和工艺做担保(对于正常使用，某软件的磁盘或光盘无材料和工艺缺陷)。人为问题和无法合理控制因素引起的

问题不在担保之列。不同许可方提供的担保期不同(如售后30天，60天等)。如违反担保，许可方会向用户提供如下补偿之一(一般由许可方决定)：(1)替换、维修软件，或者对软件提供技术支持；(2)替换有缺陷的磁盘或光盘；(3)退款。除非用户当地法律有强制性要求，否则许可方一般拒绝提供其他任何明示或暗示担保(如针对产品的适销性、对特定目的的适用性、无侵犯性等方面的担保)。任何担保仅在担保期内(或者法律规定的期限内)有效。如果用户有理由向许可方索赔，许可方一般只承诺赔偿直接损失，不赔偿其他任何损失(包括间接性损失、后果性损失等)，除非适用法律不许免除对其他损失的赔偿。无论对于何种损失，赔偿上限一般不超过用户为某软件支付的金额。对于非担保软件，许可方一般会声明：该软件按“原样”提供，许可方不承诺任何明示或暗示担保。如果适用法律不许免除暗示担保，则任何暗示担保仅在有限时间(如售后90天)内有效，或者在法律要求的时间内有效。本研究样本中，所有协议均有担保及责任内容模块。

10.出口限制 (export restrictions)

出于技术保护、经济制裁，或者安全考虑，一些许可方完全禁止其软件出口，另一些许可方允许出口，但是要求用户遵循相关进出口法规。这些法规包括：(1)对目的地(如贸易禁运国)的限制；(2)对终端用户(如贸易禁运国的国民或者居民)的限制；(3)对最终用途(如用于核设施的操作，飞机导航……或其他由于软件的故障会导致死亡、人身伤害或严重物质或环境损害的设备)的限制。本研究中，具有出口限制陈述(禁止或者有条件许可)的协议占68%。免费软件和收费软件协议在出口限制上类似。

11.适用法律(governing law)

适用法律模块规定的是处理与某协议或软件相关争端应当依据的法律。根据该模块，适用法律要么是许可方指定地的法律(如某个国家或者其某一州、市的法律)，要么是用户所在地的法律。无论依据那种法律，在担保与责任方面，许可方一般都同意用户享有其所在司法区规定的消费者权利。许可方还会明确排除某些法律的适用性，如冲突法原则*①之所以排除冲突法原则，是因为协议已经指定了纠纷发生时适用何国法律的问题，因此不需再用冲突法来确定法律。、《联合国国际商品销售合同公

约》*《联合国国际商品销售合同公约》适用的条件同时包括：(1)企业对企业；(2)当事人应在不同国家；(3)货物为有形货物，等等。该公约不适用于软件许可协议是因为：(1)软件许可协议既适用于企业对企业，也适用于企业对个人；(2)当事人可以在同一个国家，也可以在不同国家；(3)软件程序不属于有形货物，买方获得的仅仅是使用许可。(参见傅明: 《全球电子商务法统一化问题研究》, 厦门大学博士论文2001年,第160-163页)和《统一计算机信息交易法》②《统一计算机信息交易法》产生于美国，因过于偏向保护权利人的利益，目前美国只有两个州选择适用。(参见熊琦：《软件著作权许可合同的合法性研究》，《法商研究》2011年第6期,第27页)等。本研究中有适用法律陈述的协议占89%。

12.争端解决(solution of dispute)

争端解决与上述适用法律相关但不相同，它涉及的是如何在法律的框架内解决矛盾和冲突。根据该模块，争端解决的方式包括：(1)友好协商；(2)法院判决；(3)仲裁。法院判决或仲裁需在许可方指定地进行，或者在用户所在地进行。此外，用户的性质(商业或非商业)也会影响争端解决方式或地点的选择*如WinRAR 4.20许可协议规定: 如果用户是商人，在德国柏林的win.rar GmbH 注册办公室所在地的法院将拥有排他性的司法权。。本研究样本中，有争端解决内容模块的协议占61%。

四、结　语

许可协议是软件随附的基本文件，受知识产权法规保护。软件开发者都必须为其软件设计独立的许可协议，不能简单照搬他人的现成文本(GNU公共许可协议除外)[8]。本研究基于对不同范畴的国际流行英文软件的内容分析，概括了许可协议中常见的内容模块。研究结果对开发商和终端用户均有参考意义。开发商可以遵循许可协议内容上的一般特征，构建符合国际惯例的许可协议，有效保护知识产权，维护自己的经济利益；终端用户可以借助许可协议的常见内容模块，强化知识产权意识，增加自律，避免陷入软件侵权纠纷。由于一般英文许可协议较长(几千甚至几万词)，分析协议的内容相当耗费时间，因此本研究只能覆盖有限数量的软件协议文本，研究结果只能在一定程度上展示许可协议的内容构成，其效度和信度需要更大样本、更深入研究的检验。

[1]田力普.国内外知识产权最新形势分析[J].知识产权,2014(1):3.

[2]吕家军，傅钢.浅析软件授权合同与著作权保护之关系[J].电子知识产权，2005(4):25-28.

[3]MAROTTA-WURGLER F. What’s in a Standard Form Contract? An Empirical Analysis of Software License Agreement[J]. Journal of Empirical Legal Studies, 2007(4):677-713.

[4]MORINGIELLO J M,REYNOLDS W L.What’s Software Got To Do with It?The ALI Principles of the Law of Software Contracts[J].Tulane Law Review,2010(1):5-6.

[5]曹伟.软件反向工程：合理利用与结果管制[J].知识产权，2011(4)：20-26.

[6]中华人民共和国国务院.计算机软件保护条例[N].人民日报，2013- 02-22(16).

[7]唐艳.中美计算机软件许可协议的法律属性比较[J].河北大学学报(哲学社会科学版)，2013(5)：114-118.

[8]Free Software Foundation. GNU General Public License[EB/OL].(2007- 06-29)[2015- 05- 05].http:∥www.gnu.org/licenses/gpl.html.GNU.

(编辑:刘仲秋)

An Analysis of the Components of Computer Software End User License Agreements

WANG Tianjian

(ForeignLanguageSchool,GuizhouUniversityofFinanceandEconomics,Guiyang550025,China)

A computer software end user license agreement (EULA) is a legal document between the software licensor and the end user with regard to the use of specific software. International license agreements have certain general patterns. Through analysis of a stratified sample, the research reveals that English EULAs differ a lot in length, and that 16 content components are frequently seen, which include: introduction, definition of terms, general use, server use, backup copy, transfer of rights, intellectual property ownership, restrictions, compliance verification, internet and privacy, warranty and liability, export restrictions, governing law, solution of dispute, special terms, and general rules. The frequency of each component is analyzed, and the contents of 12 of the core components are summarized and evaluated, so as to provide reference for license designers and end users.

license agreements; components; analysis

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.05.005

2015-10-17

贵州省科学技术厅贵州财经大学软科学研究联合基金项目：贵州省软件产业进入国际市场的终端用户许可协议设计研究(黔科合LH字[2014]7262)

王天剑(1968-)，男，河南南阳人，教授，硕士生导师，博士，主要从事法律语言学研究。

D923.6;TP317

A

1673- 8268(2016)05- 0025- 05