张泽平　叶莉娜

摘要：国际税基的划分是国际税收秩序的核心问题，无形资产转让定价的普遍应用以及无形资产在企业全球价值链中权重的提升给传统的国际税基划分规则带来了挑战。独立交易原则作为传统的转让定价调整原则从倚重价格比较转向利润比较，公式分配法开始从国内实践酝酿走向区域范围内的国际实践，预约定价安排在无形资产转让定价中得到越来越广泛的运用。在无形资产转让定价调整规则的选择和考量上，国家税基利益无疑是各国关注的重点。在确立无形资产转让定价国际规则时，必须以建立完善的无形资产估价规则为前提，并对发展中国家的现实需求和困难给予特别考虑。中国应从维护本国税基利益、推动建立公正合理的国际税收秩序出发，努力推动联合国在国际税收规则制定中的作用；在参与目前OECD主导的无形资产转让定价规则的确立过程中，坚持以经济关联和价值创造原则为指导，强调市场溢价、成本节约等因素对无形资产价值形成的贡献；同时建立完善的无形资产转让定价规则，为更好地参与国际规则的制定、维护我国税基利益提供国内法基础。

关键词：无形资产；转让定价；国际税基；利润分配

自从出现跨国经营和跨国收入之后，国家与国家之间的税基划分问题就一直是国际社会关注的焦点，全球化带来的国际税源竞争进一步将税基划分问题推到风口浪尖。传统国际税收秩序所确立的税基协调规则是：各国可以对本国居民纳税人的全球利润征税，但对于非居民纳税人的利润则由来源地国优先征税。在知识经济乃至数字经济背景下，无形资产在跨国公司价值链中的权重剧增，成为跨国公司价值创造的主要驱动力。由于无形资产本身的复杂性和虚拟性，导致与无形资产相关的所得存在属性认定不清、来源地认定不明等问题，经常引起多个国家都认为自己是所得来源国而有权征税，从而在税基份额的划分中产生争议，这使得传统规则在无形资产相关税基的划分中难以适用。无形资产在企业价值链中比重的提升也使得跨国公司通过无形资产转让定价实施利润转移更加便利，跨国公司的转让定价策略主要依靠高价值的无形资产转让定价来实现，无形资产成为转让定价领域的“重灾区”。由于跨国公司的高额利润主要由其所拥有的高价值无形资产所创造，跨国公司对无形资产内部定价的细微改变，都可能改变跨国公司在全球范围内的利润分配格局，进而对各国的税基产生重大影响。基于上述两个方面的背景，在传统国际税收秩序正进入自其形成近百年以来的首次重大变革阶段的今天，从国际税基划分的角度审视和考察无形资产转让定价规则，无疑具有重大的国内和国际意义。

一、无形资产转让定价是国际税基划分规则变革的重要驱动力

国际税基的划分是国际税收秩序的重要组成部分，直接关系到各国的税收利益。形成于20世纪二三十年代的传统国际税收秩序是与当时的工业经济和有形资产占企业价值主体这一背景相适应的，随着人类进入知识经济乃至数字经济时代，无形资产成为企业价值的主体，无形资产转让定价成为几乎所有跨国公司都广泛运用的避税手段，传统的税基划分体系受到严峻挑战，具体表现在以下几个方面：

首先，无形资产转让定价严重侵蚀了各国税基。几乎在所有跨国公司避税的案例中，都能发现对无形资产的策略性税务筹划，其中转让定价手段最为常见，可以说，无形资产转让定价已经成为影响和侵蚀各国税基的主要因素。正如美国政府在一份税收改革的报告中所指出的那样，跨国公司常用的通过转让定价进行税基侵蚀的途径，就是将国内无形资产研发的成本在高税率的国家境内扣除，然后通过无形资产转让定价将利润转移到位于低税率国家的子公司。这种方式以“双爱尔兰加荷兰三明治”（Double Irish，Dutch Sandwich）模式最为典型。“双爱尔兰加荷兰三明治”是跨国企业一度常用的避税模式，因其操作手段主要是在两家爱尔兰子公司和一家荷兰子公司之间进行关联交易，就像两片面包夹着一片奶酪的三明治，故得其名。谷歌、苹果、脸谱、星巴克等跨国企业通过这种模式，将美国法定的35%公司税率降低到实际税率不足10%。在近年来出现的一些更加激进的无形资产税收筹划中，许多收入无法根据现行规则被认定为来源于任何国家，从而成为“无国别收入”（stateless income）或者说“无税收人”，不用在任何国家纳税，导致所有相关国家的税基都被严重侵蚀，使国际社会面临的税基侵蚀问题空前严峻。正是在这一背景下，G20和OECD于2013年发起了“税基侵蚀和利润转移行动计划”（Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting，简称BEPS），通过国际税务合作来打击跨国公司的税基侵蚀和利润转移行为。

其次，无形资产转让定价引起国际税基管辖权冲突加剧。自从有了跨国生产和跨国收益，就开始出现了国际税收管辖权的冲突，这种冲突最初主要表现为来源地与居民国之间的冲突，即针对某一项收入，来源地国要按照属地原则征税，而居民国则要按照属人原则征税。无形资产及无形资产转让定价的大量应用，使得国家之间的税收管辖权冲突更加复杂和剧烈，它不仅引发来源国和居民国之间的冲突，同时也引起来源国之间的冲突：一方面，因为跨国公司的大多数子公司或分支机构通常都不拥有无形资产所有权，在关联企业之间分配由无形资产所赚取的回报时，难以有说服力地将跨国公司所拥有的高价值无形资产创造的价值在其价值链上各个实体之间进行分配。另一方面，高价值无形资产的所有权归属难以确定，相应地也成为税基划分的难点——越来越难以确定公司价值创造活动的具体发生地，导致来源地之间的冲突。

再次，无形资产转让定价加剧了国际税基分配不公。经济发展水平的差异导致发达国家作为主要的资本输出国一直处于税收居民国地位，而发展中国家则处于来源国地位，由于发达国家长期控制着国际话语权，传统的国际税基划分规则总体上是有利于居民国的。无形资产转让定价在侵蚀各国税基的同时，也使得这种利益的失衡进一步加剧，这主要是因为绝大部分无形资产都掌握在发达国家的跨国公司手里，而发展中国家承担的都是世界工厂的角色，无形资产在企业价值创造中重要性的提升使得绝大部分企业利润都被归属到发达国家，导致发达国家在无形资产收益分配上占据绝对的优势地位，而发展中国家处于绝对的劣势地位，与无形资产有关的税基流向明显有利于发达国家，降低了发展中国家的税基份额，加剧了发达国家与发展中国家之间的税收利益分配不均衡。

由此可见，无形资产转让定价对国际税基的影响不仅表现在整体上侵蚀了国际税基的绝对值，而且影响了税基分配中的相对份额尤其是发展中国家的税基份额。为了打击无形资产转让定价所带来的税基侵蚀，维护国家之间税收利益的公平分配，国际社会通过单边或多边的方式，不断创新针对无形资产转让定价的应对策略，从而推动国际税基划分规则的发展。

二、无形资产转让定价与国际税基划分规则之发展

国际社会在早期主要采用独立交易原则来调整企业转让定价，矫正税基侵蚀和利润转移行为。现在独立交易原则仍被广泛采用，但为了更好地应对无形资产转让定价的挑战，包括公式分配法、预约定价在内的一些新调整方法也在一定范围内开始得到运用。不同方法的采用不仅涉及技术层面的操作性问题，更关系到各国据此所分得的税基份额，因此对这些调整方法的分析讨论对于各国确立无形资产转让定价调整战略至关重要。

（一）独立交易原则

1.独立交易法划分国际税基的基本思路

独立交易原则（Ann’s Length Principle）的基本思想是：在判断关联企业之间的交易时，假设各关联企业之间的关系同独立企业之间的关系一样，参照非关联企业之间相同或者相似交易中各方同意的价格（或者利润），来确定关联企业之间交易的价格（或者利润）。该原则不仅被联合国税收协定范本、OECD税收协定范本以及《OECD转让定价指南》所确认，而且绝大多数国家之间所签订的税收条约也都规定了独立交易原则。有学者指出，独立交易原则已经被赋予国际习惯法的地位，即使没有税收条约，它也具有约束力。

按照独立交易原则，在划分跨国公司总机构和分支机构之间的利润时，需要将他们之间发生的每一笔交易都与独立企业之间的交易进行对比、分析，然后进行调整，重新确认每一笔交易的正常利润，重新计算每个关联实体内部交易的税基，作为各国据以征税的基础。从理论上讲，这样可以确保国家间税基划分符合独立市场要求，因而被认为是符合税基划分公平原则的。

2.无形资产引发了独立交易法条件下以价格为调整基础向以利润为调整基础的转变

在以有形资产为主要资产形态的时代，独立交易原则下通常有三种转让定价调整方法——可比非受控价格法、成本加成法、再销售价格法，这三种方法都以价格的比较为基础。随着无形资产的介入，价格上的可比性要求日益难以得到满足，因为大多数无形资产都是独一无二的，与市场上相同、相似产品或者资产的可比性差，比如某项新的发明或者新药，根本不可能在市场上找到独立企业之间的类似交易来进行比较。为了克服无形资产转让定价带来的这一挑战，美国在1994年率先出台了以利润为比较基础的调整规则，随后，OECD在1995年转让定价报告中予以采纳，以利润为基础的调整规则开始得到全面推广。

所谓以利润为比较基础的规则，是以独立企业间进行交易时会获得的利润或者利润率为基础，作为判断关联企业间的交易是否符合独立交易原则的方法。实践中有两种具体方法：交易净利润法和利润分割法。前者不是以具体交易为基础，而是以受控纳税人的全部经营活动为基础，以独立企业应当获得的利润率为判断指标，包含了将关联企业的特定财务指标与在同一领域内经营的企业的可比指标做对比，在关联企业不向独立企业进行销售或在市场上也没有类似产品的可比价格时，可比利润法就被认为是最佳方法。后者则依据能够反映每个关联企业所运行的功能、所承担的风险和所用的资产为划分标准，在关联企业之间划分国际税基，这种方法既不直接依据可比交易，也不要求无形资产完全为转让方所拥有，因此更加符合无形资产交易的特征，在无形资产交易大量增加的全球化经济背景下，这种方法越来越被广泛接受，各国针对无形资产成本分摊协议的调整规则也正是体现了这一思路。

成本分摊协议是跨国公司集团内部不同企业之间就共同开发某项无形资产进行成本分摊和利润分配而达成的框架性协议。当代跨国公司都很重视无形资产的研发，无形资产研发的基本特点是费用高、风险大、周期长。为了降低和分散风险、节约成本，提高无形资产研发成功的概率，作为现代财务工具的无形资产成本分摊协议应运而生。跨国公司关联企业之间签署的此类协议，往往所涉金额巨大，协议参与方之间的成本分摊和预期收益分配直接影响到各参与方所在国的税基份额。为了降低总体税负，跨国公司倾向于通过成本分摊协议将无形资产的收益留在低税国，从而赋予了这种本来是财务管理意义上的协议以转让定价的意义，特别是当成本分摊协议参与方提供除了金钱或实物之外还有其他已开发的无形资产时，跨国公司可以通过操纵无形资产贡献的价值实现利润转移。美国财政部税收分析办公室的资料表明，那些具有成本分摊协议的公司，往往更有可能进行利润转移。

针对无形资产成本分摊协议所带来的税基侵蚀和利润转移，OECD早在1997年就通过了关于规范成本分摊协议的报告，并在《转让定价指南》中对此作出了专门规定。在其2013年提出的BEPS行动计划中，OECD提出应当对无形资产成本分摊协议指南进行更新。美国对无形资产成本分摊协议税收问题的关注更是久远，早在1968年，美国就开始了对无形资产成本分摊协议的专门立法，经过多年实践和多次修订，2011年形成了《无形资产成本分摊协议最终规则》。到目前为止，包括中国在内的绝大部分国家都已在其转让定价规则中嵌入了成本分摊协议的专门条款，尽管各国的具体规则并不一致，但基本上都体现了以利润为基础的调整思路，根据协议参与方的投入和未来预期收益，经过折现率、风险报酬率等具体因素调整，确保各参与方的税基份额符合独立交易原则。

3.以利润为基础调整规则的现实困境

独立交易法的核心是关联交易与非关联交易的比较，然而，无形资产的特性就在于其独特性，这种本身的特性冲突使独立交易法很难适用于无形资产转让定价。尽管以利润为基础进行比较的规则在无形资产发展的初期很大程度上解决了无形资产转让定价问题，但是随着跨国公司价值链的延伸，特别是随着近年来跨国公司越来越普遍地采用供产销等一体化经营模式，无形资产价值创造的整体陛以及无形资产对产品价值创造的环节不易区分，利润法也越来越不能满足无形资产转让定价的规制需求，具体表现在以下几个方面：

第一，就可比利润法和利润分割法的实际操作需要而言，两种方法都要求找到可以比较的常规利润，实际上，无形资产之间的获利能力差异越来越大，越来越不可比，比较对象的确定过程和判断程序复杂并充满不确定性。

第二，以利润为基础的规则要求按照每一笔交易确认关联方之间的利润份额，然而，大多数无形资产的价值来源于跨国公司成员的合力，比如营销性无形资产。由于公司的分支机构和其他部分对无形资产通常都不拥有所有权，因而难以按照单笔交易将无形资产所创造的价值在其价值链上各个实体之间进行分配。

第三，以利润为基础的规则以独立、公正的无形资产评估技术为支撑，而无形资产的价值评估目前在操作中还面临很多技术难题。评估中必须考虑到基于无形资产的产品或者潜在产品的实际或者预期获利能力等因素，一旦在无形资产使用的未来预期收益估算上发生偏离，就会造成无形资产价值评估的重大差异。由于无形资产估价会对不同国家的税收收入产生重大影响，特别是在实施双边税收协定中的利润调整条款时，前述差异经常会导致不同国家之间的估价争端。此外，在确定某项无形资产的未来回报以及折现率时，税务当局与企业之间也可能认识不一致，从而产生纠纷。

第四，为了满足利润的可比性要求，独立交易法条件下的具体操作规则日益复杂，远远超过了一般公众之理解能力，而对于资源和信息配置都不充足的发展中国家来说，在应对这种日益复杂的游戏规则时，更是承担了过高的监管成本。

可见，无形资产转让定价在推动独立交易原则从价格基础转向利润基础的同时，也使得利润调整规则本身面临诸多困境。据此，有学者指出，尽管很多国家在理论上仍然倾向于依据可比性分析来调整无形资产的转让定价，但在实践中，独立交易法对无形资产转让定价越来越难以适用。正是在这一背景下，公式分配法开始受到关注，并在许多国家和地区得以实践。

（二）公式分配法

1.公式分配法划分国际税基的基本思路

所谓公式分配法（formulary aportionment），是将跨国公司全球税前总利润按照各个子公司或分支机构的资产、销售收入、价格等指标在整个跨国公司中所占的比重进行分配，然后由各子公司或分支机构所在国按照本国的税率征税。该方法最初由美国采用，近年来，由于受到无形资产转让定价的驱动，在加拿大、德国和瑞士等国家也开始得到应用。与独立交易原则相比，公式分配法在解决无形资产转让定价所引发的税基划分冲突方面具有以下优势：

第一，与独立交易法相比较，公式分配法是将跨国公司集团的所有实体作为一个整体进行税基分配，因此，更符合无形资产在跨国公司整体经营中创造价值的现实。

第二，公式分配法以资产规模、销售额等客观要素作为划分税基的基础，解决了无形资产的“无形”所带来的税基划分模糊性问题。无形资产本身不会自己生产自己，无形资产的生产通常需要配备有形资产的实验室（属于资产的一类）和雇员（属于工薪的一类），这些有形资产的价值越大，支付给生产人员的薪水也就越多，因此，无形资产的价值可以间接地体现在公式要素里。以客观要素作为划分标准，解决了独立交易法难以找到可比性交易这一困境。

第三，独立交易法是将无形资产交易所获得的收入分配给对无形资产具有所有权的公司，但是如果是在一个集团内部，以所有权为标准进行分配的意义并不大，因为跨国企业完全可以轻易地将无形资产的所有权转让给避税港内的关联公司，以规避从无形资产中获得的收入须缴纳的税款。公式分配法则是将跨国企业集团所有的收入按照公式所确定的比例分配到位于不同国家境内的子公司或分支机构，这使跨国公司利用无形资产所有权转移进行的税收筹划计划落空，从而有利于各国加强反避税管理。

第四，公式分配法有利于平衡发达国家和发展中国家的税收利益。独立交易法将无形资产交易所获得的收入分配给对无形资产具有所有权的公司，当前，发达国家的跨国公司拥有大部分的无形资产所有权，这种方法会使发达国家占据更多的税收利益。公式分配法承认世界所得的产生来自所涉所有管辖区域的共同贡献，将所有的收入包括从无形资产获得的收入分配给生产国或销售国，可以使相关国家都能获得一定的税收份额。

2.公式分配法的局限及运用前景

尽管公式分配法与独立交易法相比具有诸多优势，但在具体运用中也面临很大的掣肘。首先，公式分配法要求所有国家在公式分配要素的选择及不同要素的权重设定上达成一致，这不是现阶段的国际税收协调水平能够满足的。美国部分州和欧盟提出的统一合并公司税基方案（consolidated corporate tax base，简称CCCTB）设定了三个因素：资产、销售和工资薪金，三个因素权重相等。加拿大的公式分配实践则仅仅考虑毛收入和工资薪金两个因素，两个因素具有相等的权重。由于关系到各国之间的税基份额，要弥合这些差异的难度是可想而知的。其次，公式分配法对发展中国家提出了更高的要求。公式分配法的应用通常要求税务当局具备精通会计、税法、财务管理等跨专业知识和经验的官员，发展中国家的税务管理官员在专业知识和经验方面都较欠缺，要与发达国家的税务部门同台竞技是很困难的，因此，公式分配法的应用会对发展中国家的税务管理造成极大的冲击和挑战。

从实践来看，目前除了美国、加拿大等联邦制国家采用公式分配法以外，欧盟也开始探讨在区域范围内按照公式分配法来进行税基协调。欧盟自2001年以来开始借鉴美国公式分配法的经验，对现行的欧盟公司所得税制度实施根本性的改变，提出了具体的CCCTB指令提案。2015年6月17日，欧盟委员会再次重申了继续强化CCCTB为其税制改革核心行动目标。欧盟认为，无论是从避免双重征税还是打击跨国避税的角度出发，解决转让定价问题的唯一办法只能是合并公司所得税税基。除了官方推动以外，由于独立交易法条件下遵从税务机关无形资产管理的成本日益沉重，所以该提案也受到了欧盟企业界的支持。可以预见的是，如果欧盟正式实施CCCTB，在经济条件和发展状况相似的区域国家之间达成对跨国公司税基划分的共识，这将是公式分配法第一次运用于国家之间的税基分配，必将为国际范围内更广泛地实施公式分配法提供经验借鉴。

（三）预约定价安排

不论是独立交易原则还是公式分配法，都是对交易行为的事后调整，事后调整方法不仅面临成本高、难度大等问题，而且对纳税人而言缺乏可预期性和确定性。为此，美国最先开始使用预约定价安排来解决上述问题，随后这种方法迅速在全球范围内得到推广。

所谓预约定价安排（advance pricing arrangement，简称APA），又称预约定价协议，是指由纳税人与税务机关就有关关联交易的转让定价方法事先达成协议，用以解决和确定未来年度关联交易所涉及的税收问题。预约定价安排中最核心的原则就是企业通过与税务机关进行协商讨论，预先确定税务机关和企业双方同意的关联交易定价原则，将转让定价的事后税务审计变为事前约定。按照协议中税务机关所属国家的多少可以分为单边、双边或多边预约定价安排：单边预约定价安排是在纳税人与一国税务机关之间签订的协议，双边或多边预约定价安排则是由两个或两个以上国家的税务机关与跨国公司就关联主体之间的转让定价问题签署的协议。预约定价协议早期涉及的主要是有形资产的购销，但近年来随着无形资产转让定价的形势越来越复杂，传统的调整方法已无法较好地应对这些挑战，预约定价协议中无形资产交易所占比重大幅度提高，推动了该机制的迅速发展。

预约定价安排之所以发展迅速，为越来越多的国家所采用，是因为它具有多方面其他调整方法不可比拟的价值，包括减少征纳双方税收争端、降低税务机关征收成本、为纳税人提供可预期的税收后果等，此外，还有非常重要的一个价值就是协调国家之间的税基分配，这一点在双边或多边安排中表现得更为明显。如果能够在双边或者多边的基础上，通过对纳税人整体经营情况的综合考虑，预先确定无形资产所产生利润在集团成员之间划分的原则和方法，使所涉国家的税务当局之间达成对某个跨国公司集团成员之间无形资产转让定价的共识，不但能够减少由于转让定价造成的税收争端，还有利于遏制纳税人利用无形资产转让定价所造成的税基侵蚀，也有利于防止双重或多重征税这种牺牲纳税人利益的结果，并可以及早为纳税人提供法律确定性。从这一意义上讲，预约定价安排不仅有利于国家之间形成公平合理的税收分配关系，还有利于保护跨国纳税人的合法权益。

当然，尽管预约定价协议与事后调整相比具有多方面的优势，但在实践中也面临掣肘，主要表现在两个方面：一是协议本身所涉及的操作层面问题，尤其是与无形资产转让定价相关的经济分析需要大量的财务信息和复杂的分析手段，这对许多国家尤其是发展中国家来讲是相当困难的；二是国家之间的税基争夺导致其很难达成一致，很明显，预约定价安排在调整税务机关与纳税人之间税收征纳关系的同时，也在协调国家与国家之间的税基分配关系，而由于后者直接关系到各国的税收利益，所以立场很难协调。例如，发达国家认为跨国公司总部所掌握的技术是利润的主要源泉，所以利润也应该主要由跨国公司总部所在的发达国家来征税，而发展中国家则坚持认为发展中国家所拥有的独特的经济条件和市场环境为跨国企业带来了超额利润，这一部分超额利润应该由发展中国家来征税，中国据此提出了“市场溢价”、“成本节约”等主张。利益上的差异将导致这些分歧长期存在，从而成为制约双边或多边预约定价安排谈签的主要障碍。

从上文对独立交易原则、公式分配法和预约定价安排这几类转让定价规则的分析不难看出，如果说传统上对跨国企业转让定价关注较多的是避税造成国家税收损失这一角度，那么在当今的全球化和数字化经济背景下，跨国公司借助无形资产转让定价进行价值链整合造成避税形势更加复杂和严峻，以及国家之间税源争夺白热化，税基划分已是转让定价规则制定和实施中的一个重要考量因素。不同国家经济发展阶段和发展水平存在差异，任何一种方法都不可能完全符合所有国家的利益从而得到一致的认同，目前多种调整方法并存的局面在很大程度上是无形资产转让定价推动转让定价调整规则发展的结果，其接下来的发展走向除了取决于操作层面的技术要素以外，在很大程度上将受制于不同规则对国际税基划分的影响。

三、确立无形资产转让定价规则需要解决的两个关键问题

不论采用前述哪一种方法，在对无形资产转让定价进行调整的过程中，都必须解决好以下两个关键问题，才能在防止跨国企业通过转让定价手段来逃避税收义务的同时，确保相关国家分得合理的税基份额。

（一）无形资产估价规则的建立

独立交易原则的应用依赖于对无形资产进行可靠的估价，公式分配法虽然在当前的实践中回避了无形资产估价问题，但这也成为公式分配法受到广泛诟病的原因之一，预约定价安排中有关各方达成协议的基础也在很大程度上依赖于对无形资产价值的评估。可见，不论采用何种方法，都绕不开无形资产估价这一道坎，对无形资产的合理估价是对无形资产转让定价予以有效规制的技术保障。

国际社会一直在探索建立一套科学合理的无形资产估价规则。OECD曾专门对此出具研究报告，报告中提出可以用于无形资产估价的财务估价方法包括现金流分析法（a cash flow annlysis）、重置成本法（replacement costs）、溢价利润法（premium profit approach）、加权平均回报法（weighted average return）等。在这些估价方法中，OECD财政事务委员会特别推荐现金流折现法（the discounted cashflow method），并认为对无形资产的价值评估，应当依据无形资产具有“最高的和最优的生产力”（the highest and the best productivity）时的价格为依据进行折现，从而确定无形资产的价值。转让定价规则相对完善的美国也一直在探索完善无形资产的估价规则，奥巴马政府2012年在一份关于税收改革的提案中也提出按照“对相关事实有着合理认识的买卖双方同意的最高的和最优的价格”为基础对无形资产进行估价，这与OECD报告中的立场有异曲同工之妙。美国在其《无形资产成本分摊协议最终规则》中也对无形资产的估价问题做了详细的规定，在传统转让定价评估方法的基础上，还提出了以下几种补充方法：所得法（income method）、收购价格法（acquisition price method）、市场价值法（market capitalization method）、剩余利润分割法（residual profit splk method）等，进一步细化了无形资产转让定价评估技巧性规则。

不论是OECD倡议的方法还是美国的实践做法，迄今为止都没有成为国际社会的普遍实践，探索建立一套科学合理的无形资产估价规则仍将是一项艰巨的任务。解决这一问题的出路一方面依赖于对无形资产及其价值链本身的科学认识，另一方面也取决于有关国家之间在税基划分过程中的利益平衡和协调。

（二）充分考虑发展中国家的特殊困难和需求

目前在无形资产转让定价规则的制定方面，最具影响力的是OECD和美国。但是，OECD总体上代表的是发达国家的立场和利益，不能代表发展中国家的观点。发展中国家仍然只是转让定价全球规则的遵守者而非制定者，在转让定价的全球规则构建方面，发展中国家很少有自己的声音。从解决问题的角度来看，无形资产转让定价引发的税基分配问题，只有尽可能多的国家广泛参与规则的制定，问题才可能得到解决，因此，广大发展中国家的积极参与是确保建立公正合理的税基分配秩序的重要条件。

不可否认的是，目前发展中国家在参与国际税收规则的制定方面还面临很多问题，其中最主要的是绝大多数发展中国家的国内税收基础建设还处于起步阶段，国内税收制度不完备，税务官员缺乏必要的专门技能和经验，无法有效地参与到国际规则的制定中来。

正是在这一背景下，G20、欧盟、OECD等国际组织明确提出要帮助发展中国家进行税收能力建设。G20在2009年匹兹堡会议的领导人宣言中，承诺要促使各国能够完全执行其保护税基的法律。欧盟认为，充分考虑发展中国家的特殊困难并给予援助是税收善治原则的要求。2010年，欧盟推出了《税收和发展：促进税收善治作为发展合作的一部分》的备忘录，并提出了《为促进税收善治与发展中国家合作》的具体提案。欧盟提出了帮助发展中国家应对转让定价挑战的两条途径：第一，鼓励更多的国际税收合作以填补国家之间的制度漏洞；第二，帮助发展中国家采纳和实施《OECD转让定价指南》。欧盟还将加纳、洪都拉斯、肯尼亚和越南等发展中国家作为转让定价能力建设的援助对象。

必须承认的是，发展中国家的税收能力建设目前还处于起步阶段，发达国家的援助并非提升发展中国家税收能力的速效药，毕竟在税基争夺的过程中，发达国家和发展中国家的利益在很多方面是对立的，发达国家不可能毫无保留地去援助发展中国家，而且对发展中国家自身而言，基础能力的建设和经验的积累都需要一个过程。所以，当下在制定包括无形资产转让定价规则在内的国际税收规则时，一方面要积极创造条件使得发展中国家有能力去积极参与，另一方面也要充分考虑发展中国家的现实困难，在规则本身的设计方面体现出一定的灵活性。

四、中国的对策建议

我国自改革开放以来的相当长时期内把对外开放的重心放在吸引外资上，使得我国连续多年成为吸收外商投资最多的发展中国家。进人21世纪以来，随着“走出去”及“一带一路”战略的出台和实施，我国对外投资开始发力，2014年对外投资首次超过吸收外资规模。从国际税收管理的角度来看，投资格局的改变使我国从以前的来源地国发展成为兼具来源地国与居住地国双重身份的国家，这使得我国的国际税收管理任务更加复杂和艰巨。在无形资产转让定价已成为跨国企业主要避税手段这一背景下，我国应考虑从以下几个方面确立无形资产转让定价规则，以维护我国的正当税收利益：

（一）积极参与国际税收规则制定以提高发展中国家整体的话语权

包括无形资产转让定价规则在内的国际税收规则关系到跨国税源在不同国家之间的分配。国际税收规则是国际经济规则的重要组成部分，长期以来，发达国家在国际税收秩序的制订过程中掌握着话语权，国际税基的划分规则也明显有利于发达国家，这一点在现行无形资产转让定价规则中表现得尤为明显。《联合国转让定价指南》兼顾了发展中国家和发达国家的利益，而《OECD转让定价指南》则主要体现了发达国家的利益，后者在发达国家的推动下正在全球范围内发挥着引领作用。在当前国际税收秩序变革的过程中，积极参与国际税收规则的制定，提高以中国为代表的发展中国家的话语权，是建立公正合理的国际税收新秩序的根本保障。

从目前的格局来看，OECD在事实上扮演着国际税收秩序引领者和规则制定者的角色。尽管OECD试图通过邀请发展中国家参与活动来扩大其代表性，但不可否认的是，OECD作为发达国家俱乐部的属性没有根本改变，在OECD倡导的各项活动中，仍是欧美发达国家掌握着主导权，服务于发达国家的利益。例如，美国在2010年通过《海外账户纳税法案》之后，通过OECD这一平台推行其税收情报交换标准，从表面上看，这是全球合作反避税的需要，但另一方面，美国借此巩固了自己的信息霸主地位。另外，从当前OECD所主导的BEPS行动来看，很多方案的具体内容实际上都是发达国家国内规则的国际化，而发展中国家的立场体现得非常有限。这些都表明，发达国家作为传统国际税收规则的主导者和既得利益者，仍在努力固化和扩大自己的利益。

在这一背景下，中国一方面应积极参与OECD目前的各项税务合作工作，并在这一过程中提出反映发展中国家立场的规则；另一方面，应推动提升联合国在国际税务合作中的地位和作用。由于发达国家的阻挠，目前这两方面工作都面临着非常大的阻力，前文对第一方面已有所提及，对于第二方面，已经在OECD体制下掌握发言权的发达国家根本不能容忍联合国在国际税务合作中发挥实质性的作用。在中国等发展中国家的推动下，联合国经社理事会于2015年4月22日召开会议讨论国际税务合作问题，并讨论了报告——《进一步加强国际税务合作专家委员会的工作》，提出了提升联合国经社理事会税务国际合作专家委员会地位和作用的若干建议。此举招致了美欧发达国家的抵制，认为没有必要在OECD之外另行建立国际税务合作机构。对此，西方媒体毫不掩饰地指出，这是以中国为代表的发展中国家和以美国为代表的发达国家对国际税收新秩序主导权的争夺。这些都足以表明，发达国家仍然在谋求新规则制定中的主导地位，中国作为世界第二大经济体的发展中国家，只有积极参与国际税收合作进程，扩大规则制定中的话语权，才能切实维护自身的经济利益，同时也才能确保建立公正合理的国际税收新秩序。

（二）坚持按照“经济关联”和“价值创造”原则分配国际税收管辖权

传统国际税收秩序按照应税所得与特定国家之间的经济关联程度在来源地国与居住地国之间分配税基，关联程度高的国家分得较多的税基份额。不可否认的是，经济关联程度的衡量标准在很大程度上取决于主观判断，缺乏决定性的客观标准，但作为一项指导原则，经济关联体现了划分税基过程中公平公正的内在要求，这一点在任何情况下都不宜放弃。

在当前国际税收秩序变革的过程中，一些新的指导原则被提出来，其中最具影响力的是OECD在BEPS行动方案中提出的“价值创造论”。根据国际税收秩序改革主要领导者的OECD提出的“价值创造论”，“征税行为应与经济活动、价值创造保持一致”，从表面上看，这一新提法似乎无可指责，但由于它将经济要素简化为价值创造，而且进一步将价值创造贡献主要赋予技术研发和品牌营销环节，使得在技术和品牌方面占有明显优势的发达国家将获得绝大部分的税收份额，这一点应该引起发展中国家的重视并予以矫正。

按照“价值创造论”的要求，收益分配与经济活动、价值贡献相匹配是“经济关联原则”在数字经济背景下的发展和延伸，可以为无形资产转让定价中公平分配税基提供理论指导。但是，在对无形资产价值创造的分析中，不能片面地将价值创造归功于个别或局部要素，必须全面分析各种要素和环节，根据各关联方在无形资产开发、价值提升、维护、应用和推广中履行的功能、使用的资产、承担的风险以及投入的必要资金、人力及其他资源，考虑无形资产与全球业务的其他功能、资产以及风险的相互作用，还有市场溢价、成本节约等地域性特殊因素以及企业所属集团内部的协同效应等价值创造因素，综合判定各方对无形资产价值的贡献程度，以此为基础在有关国家之间进行利润分配。

（三）建立并完善我国的无形资产转让定价规则

我国一直没有建立单独的无形资产转让定价规则，实践中只能依靠传统的转让定价管理规则，这不仅不利于我国税收征管部门对无形资产转让定价进行有效管理，而且也是我国无法有效参与制定无形资产转让定价国际规则的根源之一。

在建立无形资产转让定价规则的过程中，首先要确定价格调整的原则和方法。如前所述，不同方法的选择关系到各国的税基利益，而且每种方法也都有其优势和缺陷。尽管独立交易原则、公式分配法和预约定价安排目前都在一定范围内被采用和实践，考虑到我国尚处在建立规则的起步阶段，当前宜立足于传统的独立交易原则，针对该原则实施中存在的可比交易缺乏等问题，可通过建立科学的无形资产估价规则来弥补。同时，要大力推动通过预约定价来为纳税人增强税收确定性和可预见性，避免税收争议的发生。在预约定价安排中，要坚持以独立交易原则为基础来确定关联交易的价格区间，确保我国能在国际税基分配中得到应有的份额。对于公式分配法，尽管目前还没有跨国界的运用实践，但我们也应该保持密切关注，目前美国国内已有采用，一旦在欧盟范围内得到实施，美欧就有可能将其进一步推广至全球，开辟全球转让定价调整规则的新格局。

这里值得提及的是，我国已经在建立无形资产转让定价专门规则方面迈出了重要的一步。2015年9月，国家税务总局公布了《特别纳税调整实施办法》（征求意见稿），与此前的《特别纳税调整实施办法（试行）》相比，主要的改变之一就在于专设了一章对无形资产转让定价调整规则进行规范。从规定的内容来看，征求意见稿可以说是吸收了最新的国内外立法和实践经验，极具前瞻性。当然，该征求意见稿还存在有待完善的地方，其中最主要的问题是很多规则还过于抽象，不够具体。其原因在于，许多重要概念是从普通法系国家借鉴过来的，这些国家的司法部门有很大的自由裁量权，可以在具体案例中去解释和运用原则性规定，但我国是成文法国家，而且实践中我国的税收规则解释权主要掌握在税务行政部门而不是司法机关，如果缺乏具体明确的规定，将不可避免地导致实践中的认识偏差。此外，征求意见稿中首次引入了无形资产“法律所有权”和“经济所有权”的概念，由于我国《民法通则》、《物权法》等其他上位法并没有规定此类双重所有权，如何协调征求意见稿与上位法的冲突，也是理解和运用无形资产转让定价规则时将面临的一个问题。