非全日制用工中“超时用工”的员工权益保护

2016-07-05马杨

大东方 2016年5期

摘要：非全日制用工形式就是为了应对新生行业中的临时性、短期性工作而应运而生。随着依法治国建设的不断发展，劳动者和用人单位更多地依靠法律来解决双方的劳动纠纷，劳动合同法在实践中的可操作性成为了必要议题。本文主要探讨非全日制用工中的“超时用工”的员工权益保护问题，不仅研究了劳动合同法规的不足，也提出了自己的看法和建议。

关键词：非全日制；超时用工；权益保护

非全日制用工不但是全日制用工的法定形式之外的必要补充，而且为协调员工与企业的劳动关系以适应我国现阶段不断调整的产业结构和发展形势提供了便利条件，更是为劳动者的方便就业创造了条件。

非全日制用工形式的大量使用和发展，以及灵活的广泛的应用，为促进劳动者就业和人尽其才起到了日渐显著的作用，但是由于目前我国的劳动合同法，对于非全日制用工内容所指定的法规的条文仅是第六十八条至第七十二条这五个条文的简单内容，所以目前从实践中的实务操作情况来看，目前的劳动合同法对于非全日制用工规定条款内容的过于简要，已经不再适应现实社会经济生活的变化和现实，就是因为规定的简要那就为实务中的可操作性带来了诸多现实困难。

通过本文笔者希望能够就劳动合同法的第六十八条中，有关于非全日制用工中的企业对于劳动者的“超时用工”的性质来加以探讨和研究，以期望能为将来的立法细化或是执行细则制定提供参考。

一、非全日制用工的规定

我国劳动合同法①中的现有条文主要是依据劳动者实际从事的工作时间的长短来定义非全日制用工的基本含义。在现有法律条文中，对于非全日制用工所限制的劳动时间也呈现出规定地过于短暂的特点，当然我们不得不承认和支持立法者的初衷是善意的，是基于维护劳动者权益的目的，保护劳动者的劳动报酬权，防止现实中用工单位将非全日制用工实际的或是变相地长期化，而作出的努力。但是挂一漏万，立法者却对超出非全日制用工法定工时的“超时用工”情况没有做出具体的细化和量化地规定。于是就使得目前现实中，出现了对于非全日制用工中“超时用工”的界定和劳动者工资计算难以找到明确的法律依据。

我国的非全日制用工没有就临时的“超时用工”的情况是否改变了非全日制用工的性质目前我国相关法律没有明确地做出相应的规定。而目前纵观国际上的立法则普遍采取的措施为，或是只规定以“周”为计时的工作时间单位，或是采用抽象比较的规定，以全日制用工的工作时间来相比较，从而界定非全日制用工。大多数国家是以“周”为工作时间计算的基数。这样立法就为法律的灵活运用留出了执行的空间。②

二、超时用工

1.超时用工的界定

非全日制用工的重要特征就是“临时性”，那么非全日制用工中的“超时用工”也必须符合“临时性”的要求，即不能变成长期的、连续的超时用工。

2.超时用工的性质

在全日制用工中，超时用工已经有了明确的法律规定，从而依照目前法律可以直接认定这种超时为“加班”，并且“加班”在劳动合同法中已经有了明确的工资计算方法。非全日制用工的超时用工如何来认定，是否可以直接也依照上文所称的“加班”来认定和计算工资呢？目前还没有统一的看法和观点，我国许多地方立法采用认可二者一致的原则来处理，即非全日制用工的“超时用工”就是按照全日制用工的“加班”来计算工资。③

笔者认为由于两个“加班”的前提不同，使得两个“加班”的性质也完全不同，相应的工资计算方式也应该有差别。以上海的规定为例来分析：

首先，如果按照上海的相关规定来看，从用工的时间上来说，已经不具备工作性质的“临时性”特点，随着用人单位的用工性质发生了“量”的改变，这种情况已经触及了立法者保护劳动者权益的立法初衷，所以这里的“加班”也就必然可以直接依照相关法律法规而直接转变为全日制用工认定的加班，所以依照全日制用工的加班计算工资即可。

其次，如果从用工性质来看，在未发生用工性质的改变的情况时，则依然在性质上是非全日制用工，此时非全日制用工的“加班”如果还是依照全日制用工的加班来计算工资，就会因为非全日制用工在公积金、社保、医保等方面和全日制用工的待遇差别，而出现结果的不合理性。于是笔者认为，非全日制用工的“超时用工”在性质上，应当认定为非全日制用工的“加班”，并且该种加班的工资计算标准也应当有别于全日制用工的加班工资计算标准。

3.超时用工的名称确定

加班，因其在全日制用工中已经有了明确的含义和特定用法，再将非全日制用工的超时用工称之为“加班”容易发生混淆。在灵活就业中，有“小时工”这一称谓以突出其工作性质，那么此处可以借鉴命名方法，将非全日制用工的超时用工称之为“加时”。所以“加时”有别于“加班”的含义。

三、非全日制用工的工资

1.非全日制用工工资的组成

非全日制用工的工资，可以视作是包括两个部分，即合同约定工作时间内的工资和非全日制用工超时用工的工资。

约定工作时间内的工资④我国目前在劳动合同法中对非全日制用工的最低工资有规定过于简单，使得制定最低工资标准以保护劳动者权益的目的通常难以体现。最低工资⑤中包括全日制用工的最低工资和非全日制用工的最低工资，二者虽然都称之为“最低工资”，但是工资所包含的内容却完全不同。全日制用工的最低工资是由社保、医保、公积金等“五险一金”组成。

在我国目前，非全日制用工最低工资的规定采取的模式是因地域差异和经济水平差异而不一而终的：有部分地区和省市是立法明确规定了非全日制用工最低工资标准中不包含社保等相关保险费用，比如上海、安徽、河南等地的规定。⑥有部分地区和省市是立法明确规定最低工资标准中包含各项社会保险类相关费用。但所应缴纳社会保险费用的险种也各不相同。

非全日制用工的超时用工的工资，上文中笔者稱之为“加时”工资，在目前的劳动合同法中没有作出明确的规定。

我国目前也是有多种观点：一是比照确定。笔者认为此种计算方式不具有合理性，因为全日制用工的加班工资中已经法定包含了各种社会保险费用。而非全日制用工的加时工资中在构成内容上就与之不同，不一定把各种社会保险费用计算在其中了。此种计算工资的方法，当然的排除了劳动者本应当依法受到保护的权益，也就背离了为保护劳动者权益而制定劳动合同法的初衷。二是就依照最低小时工资标准。结合笔者上文所论述的最低小时工资中也不一定包含有应当缴纳的各种社会保险费用，也部分地排除了劳动者应当受到保护的权益。

2.加时工资

笔者所命名的非全日制用工的加时工资，我们可以从其内容和性质来讨论，就可以看出十分有必要单独认定非全日制用工加时为单独的“加班”，这种加班是不能比照全日制用工的加班工资来确定和参照的。非全日制用工的临时性具有不可预测性，在实际工作中无形中加大了劳动者的时间成本，是否应当给予加时工作更高的工资标准，是一个值得探讨问题。由于我国各地区经济水平有差异，从而造成的工资水平差异是客观存在的，但是数量差异不等同于认定标准的差异。我国在非全日制用工的加时工资的标准中，应当包括的内容有非全日制用工工资是否包括社会保险费用、包含的社会保险种类、非全日制用工加时工资计算的依据等。

四、劳动者权益的保护

为了维护非全日制用工的劳动者的合法权益，从保障劳动者同工同酬的角度来说，劳动合同法也应当细化相应的规定，完善立法实施细则，保障劳动者权益。我国的法律规定⑦虽然已经将非全日制用工工资所应该包含的合理费用考虑进去，但是目前相关劳动法律法规还并没有具体的计算方法和执行细则的出台，而且从现实各地方省市的立法来看在，现实中在各地方法规的制定过程中，也无法找到统一的制定依据。要从是否包含社会保险费、包含哪种社会保险、加时工资计算起算基数三个方面加以细化规定，从非全日制用工的劳动者群体组成来看，多数是社会的弱势群体，这一群体的劳动报酬权的保障，是维护社会公平正义和和諧稳定的前提。所以目前这一法律的缺失是不容忽视的问题。

五、法律建议

劳动合同法在2012年修改后，已经较以前有了明显的进步和细化，尤其在劳务派遣方等方面，法律的制定者更加倾向于保护劳动者权益的角度出发，给予了充分的保护。但是，在立法中还是存在不少的缺憾，在非全日制用工的方面来说，不仅仅存在超时用工法律规定不完善的缺点，还包括在现实的实践中，非全日制用工中的劳动者对劳动合同的随时解除权，造成用工单位的损失远大于合同价值，但是现有劳动法规却没有相应约束措施。还有用工单位的安全保障权和工作质量保证权同样没有相应的法律规定，从而使用人单位权利无法得到保障。劳动合同法的立法宗旨⑧中，已经明确要保护的是劳动合同双方的合法权益，所以劳动合同法在实践中的可操作性和细则化就势在必行了。

注释：

①《劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”

②国际劳工组织把非全日制用工规定为低于法定或集体合同规定的工作时间的就业形式。欧盟规定非全日制劳动者，是指以周或年为基数，在此雇佣期间内平均工作时间低于类似的全日制劳动者。

③上海市相关的规定为“如果用人单位使用非全日制工的工作时间超过法定工时的一半以上，就应当按照全日制用工的有关规定进行管理。”笔者认为不可。

④劳动合同法中第七十二条仅规定为“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”。

⑤最低工资，是指劳动者在法定工时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位应当支付的最低劳动报酬。这

⑥《上海市人力资源和社会保障局关于调整本市最低工资标准的通知》中规定“小时最低工资不包括个人和单位依法缴纳的社会保险费，相关社会保险费由单位按规定另行支付”。河南省《关于调整河南省最低工资标准的通知》规定“月最低工资标准不包含职工个人缴纳的各项社会保险费和住房公积金”小时最低工资标准参照执行。

⑦我国于2003年出台的《最低工资规定》的第六条中关于“小时最定工资标准需要考虑的相关因素除了经济发展水平、职工平均工资等相关因素外，还要考虑单位应缴纳的保险费”。

⑧ 《劳动合同法》第一条，立法宗旨“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”

参考文献：

[1]张华贵主编.劳动合同法：理论与案例.清华大学出版社、北京交通大学出版社，2011年.

[2]徐道稳，吴伟东著.劳动合同法社会效果与应对策略研究.法律出版社，2013年.