论我国法治政府建设的司法路径

2016-06-23古洪能贵州师范大学历史与政治学院贵州贵阳550001

行政科学论坛 2016年1期

古洪能（贵州师范大学历史与政治学院，贵州贵阳 550001）

论我国法治政府建设的司法路径

古洪能
（贵州师范大学历史与政治学院，贵州贵阳 550001）

摘要：法治政府建设是法治国家建设的应有之义和重中之重。法治政府就是依法行政的政府，即遵守法律规则而行使行政权的政府。建设法治政府所要解决的根本问题，是保证或促进政府依法行政。我国的法治政府建设之所以至今仍未取得实质性进展，根本原因是它从一开始就采取内向路径，这样做不可能解决政府依法行政的问题。法治政府建设还是应当从外向路径考量来进行，但并不是所有的外部力量都有保证或促进政府依法行政的作用，而主要只有法院这种司法力量才能如此。法治政府建设的司法路径是通过发挥国家司法机关的作用来促使政府依法行政。这一路径不是臆想的结果，而是法治国家建设本身的应有之义。按照法治政府建设的司法路径，我国只有建立起完善有效的行政诉讼制度和司法独立公开制度，才能确保国家司法机关正常地发挥其应有的作用，促使政府依法行政，实现法治政府建设的目标。

关键词：法治政府；依法行政；行政诉讼制度；司法独立公开制度；法治国家

自1997年中共提出依法治国方略以来，把我国建设成为一个法治国家就逐渐成为大多数人的共识和呼声。法治国家建设的内容当然是广泛的，任务也是多方面的，但无论如何，建设依法行政的法治政府①无疑是法治国家建设的应有之义，而且由于政府是最主要的也是最重要的国家治理主体，所以法治政府建设还是法治国家建设的重中之重。正因如此，在法治国家建设成为众望所归的同时，人们也热切地期盼着法治政府的完善，甚至这个目标就是我国政府自己主动提出来的—国务院最先于1999年发布了《关于全面推进依法行政的决定》，此后则分别在2004年和2010年颁发了《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强法治政府建设的意见》，最近中共中央、国务院联合发布了《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》（2015年）。目前存在的问题是，将近20年过去了，法治政府建设仍停留在目标状态（我国政府基本上每隔五六年就提一下这个目标，也就是说每届政府都在提这个目标），但是这方面并没有取得实质性进展。何以至此？如何才能找到出路？这就是本文试图解决的问题，由此笔者提出了法治政府建设的司法路径。

一、法治政府建设无法取得实质性进展的根源在于内向路径

为了找到我国法治政府建设的出路，我们首先需要总结和反思一下，为什么将近20年了，我国的法治政府建设还是无法取得实质性进展，致使其始终处于目标状态。

当然，可能并不是所有人都同意本文对我国法治政府建设现状的评估。比如有学者就认为，十多年来，我国的法治政府建设还是取得了一定的成绩，包括法律意识的变化、信息公开、问责、行政审批改革等［1］。但是根据法治政府就是依法行政的政府这个基本定义，我们很难承认这些成绩都是和法治政府建设相关的，比如信息公开、问责、行政审批改革跟法治政府建设有什么关系呢？因此实际上在现实中跟法治政府建设相关的成绩是少得可怜的，以至于学者们在谈到成绩时底气不足，只是为了敷面子才生硬地把一些无关的成绩扯进来。同样，2013年中国政法大学法治政府研究院“全国法治政府评估”课题组，根据其开发的评估指标对全国53个较大城市的法治政府建设状况所进行的评估［2］，也很难说真正反映了我国法治政府建设的状况，因为其中所制定和运用的指标（包括机构职能和组织领导、制度建设和行政决策、行政执法、政府信息公开、监督和问责、社会矛盾化解和行政争议解决等方面），也不都是和法治政府建设相关的。总的来说，国务院副总理马凯同志关于我国法治政府建设状况的结论，可能更加符合实际。他在2011年说：“实现建设中国特色社会主义法治政府的目标任重道远。”［3］这就等于说，我国法治政府建设还处于目标状态，并未取得实质性进展。

为什么搞了将近20年的法治政府建设，却无法取得一丝一毫的实质性进展？我们注意到，从一开始，我国的法治政府建设是由政府一手操办的，采取的是一种内向路径，也就是把政府的自身建设，比如人员配置的改善、法治观念的培养、能力素质的提高、行为方式的扭转、技术条件的跟进等，当作法治政府建设的根本或关键。换言之，法治政府建设变成了政府自我改进的事情。国务院2004年颁发的《全面推进依法行政实施纲要》和2010年颁发的《关于加强法治政府建设的意见》，都是内向路径的充分体现。有的实务工作者也主张或赞同这种建设路径，认为法治政府建设的关键在于各级政府，需要政府及其工作人员从思想观念、制度建设、管理体制机制、方式方法等各方面努力［4］。对于这种“有中国特色的”法治政府建设模式，也有学者称之为“行政主导”或“政策主导”模式［5］，或者“首长推动型”和“政府主导型”的动力机制［6］。

既然我国从一开始就是按照内向路径来建设法治政府的，那么我们完全有理由说，今天我国法治政府建设的现状是这一内向路径导致的结果，而我国法治政府建设迄今仍停留在目标状态，难以取得实质性进展，也只能归因于此，而不可能有别的解释。

为什么按照内向路径开展的法治政府建设会导致目前的这种结果？或者说，为什么按照内向路径不可能建成法治政府？

我们知道，法治政府就是依法行政的政府，因此法治政府建设所要解决的根本问题，就只可能是保证或促进政府依法行政（使政府在遵守法律规则的前提下行使行政权），而不可能有其他。只有解决这一问题的法治政府建设路径，才称得上是可行、有效、成功的。然而据此标准来看，目前我国法治政府建设所采取的内向路径完全依赖于根本靠不住的政府自觉性，太过理想化，所以不可能解决这一根本问题，注定不可能取得成功。

其一，建设法治政府，意味着要给政府套上法律规则的“笼头”，意味着要用法律规则来约束政府的权力。而法治政府建设的内向路径却以政府自己为主体，以政府自我完善为内容，那就等于说把法治政府建设的希望完全寄托于政府的自觉性和自律（自我约束），这显然有些理想化。试想，如果人人都能做到自律，那法律规则还有何作用？所以依赖于政府的自觉性来建设法治政府，这本身就是个悖论：如果政府主体都能做到自律了，那也就根本没有必要建设法治政府了。

其二，我国是一个完全缺乏法治传统而人治传统特别深厚的国家，无论政府公务人员还是普通民众，都比较欠缺法治的意识、观念和思维。在这种政治文化条件下，政府是不是真的具有建设法治政府的自觉性，也是令人生疑的。所以我们发现，现在这种依赖于政府自我改进的做法，其实就是政府的自演自唱，最终只能普遍地沦为形式主义的走过场。比如很多地方政府为了推进所谓的法治政府建设，制定了依法行政考核指标体系或法治政府建设指标体系，但我们实在看不到这些做法对于法治政府建设产生了什么积极作用，反倒更像是地方官员制造政绩的表现形式。

其三，法治政府和人治政府是相对立的，如果说法治政府是依法行政的政府，那么人治政府就是依长官意志行政的政府。我们建设法治政府，就是要抛弃人治政府。然而颇具讽刺意味的是，把法治政府建设的希望寄托于政府的自觉性，这不正是人治意识、人治观念和人治思维的体现么？可见按照内向路径来建设法治政府，这种做法本身就没有摆脱人治意识、观念和思维的束缚。既然如此，我们敢期望它取得成功吗？

因此无论是理论分析还是现实考察，都证明法治政府建设的内向路径是行不通的，是造成法治政府建设难以取得实质性进展的根本原因。这就说明，目前我国法治政府建设的症结，就在于建设路径出了问题。因此要推动我国的法治政府建设，直至最终建成法治政府，就必须改弦易辙，另寻他途。

二、法治政府建设的外向路径考量也有其含混和失察之处

应当说，看到目前我国法治政府建设路径出了问题的还有许多人士，他们也主张改弦易辙，另寻法治政府的建设路径，于是出现了一种可称之为外向路径的考量［7］。所谓法治政府建设的外向路径考量，参考的主要依据就是法治政府能否建成，其根本在于政府是否受到外部力量的有效监督约束，因此法治政府建设并不简单是政府自己的事情，而是一个更为宏观的政治体系变革问题，是一个向法治体系全面转变的问题。

尽管外向路径的考量比内向路径的选择更为现实，切中了要害，也尽管外向路径的考量目前仅停留在理论探讨层面，并未产生实际效果，但是理性告诉我们，外向路径的考量也有不尽完善之处，也存在一些含混和失察之处，不可不加辨别地采信。有学者认为，只要加强外部力量对政府的监督约束，就能建成法治政府，于是提出要加强各方面外部力量对政府的监督约束，如执政党的、人大的、司法的、政协和民主党派的、新闻媒介的、社团的乃至公民个体的［8］。其实这种说法带有很多想当然的成分，可能并未经过深思熟虑。因为并不是所有外部力量对于政府的监督约束，都有助于或有益于促使政府依法行政，而只有法院这种司法力量才具有这种功能。其他外部力量对政府的监督约束，或许能起到其他作用，但跟法治政府建设没什么实质关系，这已经超出了法治政府建设的考量范围。

其一，执政党对政府的监督约束，特别是政府领导成员中的个别中共党员有无违反党纪的情况，这对于保证执政党对政府的领导来说自然有莫大的作用，但并不见得能够起到促使政府依法行政的作用，二者之间没有必然的关系。更何况，在我国，如何促使执政党守法，这本身就是一个难题。如果执政党自身都不能保证完全做到守法的话，那么又如何可能保证执政党对政府的监督约束能够起到促使政府依法行政的作用呢？

其二，人大监督政府，包括监督政府是否守法，尽管是宪法和有关法律的明文规定，但问题是，人大监督政府是否依法行政，这并不是它所擅长的事情，是它很难做到也难以做好的事情。人大并不是由法律专业人士组成的，人大本质上是民意代表机关。因此人大所擅长的只是政策方面的监督，这就是人大监督政府、政府向人大负责（accountable）的主要意思。人大从政策方面监督政府也是我国的实情。比如我们能看到各级人大听取和批准政府的工作报告、发展规划报告和财政预决算报告，但我们基本上看不到各级人大就政府是否做到依法行政而采取什么措施。因为这对人大来说不是有无意愿的问题，而是有无能力的问题。

其三，政协对政府的监督约束，按照现在的章程规定，的确包含监督政府是否依法行政的内容。但政协只是民主党派和各界人士根据中共的统战方针进行参政议政的平台，而非国家机关，其决定、决议和行动都不具有国家强制力。由这一性质决定，政协难以起到促使政府依法行政的作用，甚至政协对政府是不是真的具有监督约束作用，这都是有疑问的。按照现在的章程规定，政协的主要功能是为执政党提供意见和建议，执行的是统战的功能，因此政协能否发挥作用，发挥什么作用，从根本上是取决于执政党的取舍。

其四，从其他一些国家的情况来看，新闻媒介对政府的确有比较大的监督约束作用。但在我国，新闻媒介普遍缺乏独立性，受到政府的严格控制，因此我国的新闻媒介对政府的监督约束作用比较有限。更为关键的是，新闻媒介并不是由法律专业人士组成的，不都是按照法律标准来监督政府的，因此它不一定能够发挥促使政府依法行政的作用。比如近年来就出现了这样一种现象：有时候新闻媒介为了制造卖点，往往通过造成强大的舆论态势，采取非法律标准来“绑架”政府，特别是异地的地方政府，导致一些地方政府不敢依法行政，最后只得按照非法律标准和采取非法律措施息事宁人。在这种情况下，新闻媒介不但没有起到促使政府依法行政的积极作用，反倒产生了消极作用。

其五，社会团体和公民个体监督政府，这是宪法明文规定的政治权利。但是这种监督更有可能起到的作用是促使政府更为积极地回应（responsive）民众的诉求和对民众更为负责（responsible），却不见得能够促使政府依法行政。因为社团和公民也不一定都是法律专业人士，不一定都是按照法律标准来监督政府的，反倒是有时候为了私利，根本就不在意政府的行为是否合法，而只在乎政府所制定的政策和所采取的措施是不是于己有利。这就和新闻媒介的监督约束一样起了消极作用。

可见，笼统地说加强外部力量对政府的监督约束就能够促使政府依法行政，就能够建成法治政府，这完全是想当然的，是对法治政府建设缺乏审慎思考的表现。我们承认，依靠政府的自觉性来建设法治政府，这是根本靠不住也是根本不可能的，要建成法治政府，的确需要从外部对政府施加监督约束，促使其依法行政。但问题是除司法力量以外的其他外部力量，并不一定能够发挥促使政府依法行政的作用，实际上可能发挥的是与法治政府建设无关的作用，甚至有时候这些外部力量还会起到导致政府违法行政的副作用。因此大而化之地说加强外部力量对政府的监督约束，就能够产生促使政府依法行政的功效，这种想当然的说法不但无助于法治政府建设，甚至还会贻害法治政府建设。由此可知，法治政府建设的外向路径考量不可笼统地采信。

三、法治政府建设的司法路径是法治国家建设本身应有之义

在排除了上述路径选择或考量之后，我国的法治政府建设还有出路吗？本文认为，实际上法治政府建设是有一条普遍道路的，而且这条道路并不因国家不同而有所差异，这就是司法路径。所谓法治政府建设的司法路径，就是通过发挥国家司法机关（特别是法院）的作用，来保证或促使政府依法行政，从而把法治政府变成现实。显然，司法路径还是属于上述的外向路径，但范围缩小了很多。

为什么说司法路径是法治政府建设的普遍道路？简而言之，因为这是法治国家建设本身的应有之义，只要坚持法治国家建设的目标和方向，就必须按照司法路径来建设法治政府，除非法治国家建设本身走偏了方向。要解释清楚这个问题，我们就不得不首先来考察一下现代法治国家建设。

我们知道，现代法治国家是和传统人治国家相对的，二者的区别首先在于治国理念不同（即法治理念与人治理念的不同），进而导致所采取的治国方式和所构建的治国体系也不同。人治理念相信国家治理的好坏根本上取决于人（特指治国者）的作用，因而特别强调治国者的素质（品德和能力）因素，特别看重治国人才的发掘或培养以及任用。也正因为相信治国者本身的素质，所以人治理念所主张的治国方式是治国者凭一己意志治国，认为这样可以最大限度地发挥治国者的作用，而对治国者的意志稍加干扰或限制反而不利于其发挥作用。就此而言，人治就是意志之治，或者如亚里士多德所说，是欲望和激情之治［9］。正是基于这样的理念，人治国家构建治国体系所要解决的核心问题，或者说人治国家建设的基本任务，就是保证治国者能够顺利形成和贯彻其意志，这就只可能形成集权的、等级制的人治体系。

与之相对，在法治理念中，尽管治国者的素质对于国家治理的好坏依然是重要的，但它却是特别不可靠的因素，无论是治国者的品德还是能力（特别是品德），都不可靠。就如麦迪逊所言，没有人是纯洁的天使，治国者亦然［10］。在此情况下，治国者凭一己意志治国，就更可能导致灾难的后果，而不是带来福音。为此必须给治国者树立规矩（即法律规则），强制性地把治国者的行为规范、约束起来，确保治国者在遵守法律规则的前提下来治国，这就是法治国家的治国方式。就此而言，法治就是规则（法律）之治（在价值层面上是良法之治）。基于法治的理念，法治国家构建治国体系所要解决的核心问题，或者说法治国家建设的基本任务，就是制定良好的法律规则并保证治国者在遵守法律规则的前提下来治国。正是为了解决这一核心问题，就需要把国家权力划分为立法权、司法权和行政权（如图所示）。其中立法权的功能是制定法律规则②，司法权的功能是捍卫法律规则（保证法律规则得到遵守），而行政权的功能则是在法律规则的规范约束下处理各种公共事务、开展具体的国家治理。三权各司其职并且连贯配合，这就把如何制定良好的法律规则并保证治国者在遵守法律规则的前提下来治国这个核心问题解决了③。而由此所构建起来的治国体系，必定是分权的、有法律规则约束的法治体系。

捍卫法律规则

可见，现代法治国家建设的基本任务，就是要建构起立法、司法和行政三权划分的权力配置体系，这是法治国家的骨架。构建不了这套权力配置体系，不能保证每种权力正常发挥其应有的功能，就不可能建成法治国家。而法治政府建设的目标、任务和途径，就蕴含在这套权力配置体系的构建中。

根据立法、司法和行政三权划分的权力配置体系，行政权的基本功能是处理各种公共事务、开展具体的国家治理，但这必须是在受到法律规则约束的前提下进行。而掌握行政权的是国家行政机关，亦即我们探讨法治政府建设时所说的政府。这就说明，法治国家本身就要求政府依法行政，法治国家建设本身就蕴含着法治政府建设的目标，而法治政府建设的基本任务就是确保政府依法行政。

不仅如此，法治国家建设本身也设计好了法治政府建设的路径。根据立法、司法和行政三权划分的权力配置体系，司法权专门负责捍卫法律规则，保证法律规则得到遵守，特别是保证掌握行政权的政府遵守法律规则，依法行政。这就说明，法治国家建设所设计的法治政府建设路径，就是依靠掌握司法权的国家司法机关（法院）来确保政府依法行政，此即法治政府建设的司法路径。如果说司法权和掌握司法权的国家司法机关不能发挥这个作用，那么我们也就不知道该怎么解释它们存在的理由了。

因此，法治政府建设的司法路径并不是本文随意的设想，而是法治国家建设这个宏观规划本身的应有之义。它是一条普遍的道路？是所有意欲建成法治国家和法治政府的地方都绕不开的道路。为什么我们长时间看不到这条道路，走不上这条道路？这确实是与我国严重欠缺法治传统的历史分不开的。在我们对法治和法治国家建设都不甚理解的情况下，又怎么可能搞懂怎么建设法治政府呢？

四、法治政府建设的司法路径要求构建行政诉讼和司法独立公开制度

在解释了我国的法治政府建设为什么不能选择其他路径而要采取司法路径之后，我们最后来探讨一下采取这一路径的具体方案。我们已知，法治政府建设的司法路径，就是通过发挥国家司法机关（尤其是法院这种国家司法机关）的作用，来保证或促使政府依法行政，从而把法治政府变成现实。显然这一建设路径是否有效的关键，就在于法院这种国家司法机关的应有作用能否正常发挥出来。为解决这一关键问题，我们需要仔细考察法治国家中国家司法机关法院发挥其应有作用的方式和正常发挥作用的条件。

在法治国家中，国家司法机关的应有作用是捍卫法律规则，保证法律规则得到遵守，这一作用是通过裁决诉讼案件而发挥出来的。这就是说，通过诉讼案件的裁决，国家司法机关判定争讼双方谁是遵守法律规则的（合法的），谁是违反法律规则的（非法的），进而支持守法者和制裁违法者，从而对人们的行为产生一种激励和约束作用——激励人们遵守法律规则同时警示人们不可违反法律规则，其结果自然是促使人们尽可能地遵守法律规则④。这就是国家司法机关发挥捍卫法律规则作用的机制。

按照国家司法机关发挥作用的这一方式或机制，国家司法机关要保证和促使政府遵守法律规则（依法行政），就不能把政府排除在诉讼案件之外。换言之，就是要建立起行政诉讼制度。按照行政诉讼制度的规定，只要政府不依法行政，那么就必然会引发行政诉讼案件，并且政府必然会在行政诉讼案件中败诉而受到制裁，其声望、信誉和权威性都将受到极大影响，甚至引起对政府官员的问责，从而会对政府人员产生巨大的激励和约束作用，促使政府尽可能地做到依法行政。因此根据法治国家中国家司法机关发挥其应有作用的方式，建设法治政府的首要任务，就是要构建起行政诉讼制度⑤，把政府纳入到诉讼案件中来，以便发挥国家司法机关捍卫法律规则、促使政府依法行政的作用。

但是，国家司法机关发挥作用的方式或机制并不能保证国家司法机关的应有作用能够正常地发挥出来，这是因为那还需要有一些非常严苛的条件。在这方面，法治比较成熟发达的国家提供了宝贵的经验：国家司法机关要能正常地发挥其应有的作用，就必须独立公开。然而不幸的是，多年来，我国司法机关恰恰严重缺乏独立公开性，所以并不能正常地发挥作用。比如说，法院经常受到包括政府在内的各种外部力量的干扰，导致行政诉讼案件中政府的败诉率总体比较低。这种情况一方面严重地削弱了民众提起行政诉讼的信心，导致民众在涉及政府的案件中信访不信法，另一方面则变相地助长了政府不依法行政的行为。尽管行政诉讼制度建立了，但国家司法机关通过裁决行政诉讼案件来促使政府依法行政的作用却不能正常地发挥出来。因此我们才看到，虽然我国从1990年开始实施《行政诉讼法》，早就建立了行政诉讼制度，然而20多年过去了，政府难以做到依法行政的状况却没有实质性改善，法治政府建设还在路上。

根据法治国家中国家司法机关正常发挥其应有作用的条件，按照司法路径建设法治政府的需要，还必须构建起司法独立公开制度。所谓司法独立公开制度，尤其指法院作为国家司法机关，独立于任何其他国家机关或者党派、社团、企业以及公民个人，不受外部力量的非法干预而行使司法权；作为法院主体的法官也是独立的，不受外部力量的非法干预而独立行使审判权；此外法院的整个司法过程都应是公开透明的。只有建立了司法独立公开制度，法院和法官才能做到以法律规则为依据来裁决诉讼案件，从而才能正常地发挥其捍卫法律规则的应有作用。应当说，目前我国按照中共十八届四中全会的决定而进行的国家司法体制改革，是在朝着构建司法独立公开制度方向行进的，这是一个好势头。但是我们也要清醒地看到，这一改革方案还不够彻底，或者说只是一个初步方案，现在也还没有全面推行，因此指望我国司法机关迅速全面地走向正常化，发挥其应有作用，那也是不现实的。

五、结论

法治政府建设不可能脱离现代法治国家建设这个整体来进行，相反只能把它放在这个整体中来理解和思考，法治政府建设的司法路径就是这样提出来的。按照这一路径，法治政府建设的功夫主要在政府之外而不是在政府之内，最重要的就是让司法权复位，特别是加强法院这种国家司法机关的力量。而我们之所以直到现在都还没有找到和走上法治政府建设的康庄大道，我们的基本认识和思路存在偏差不能不说是一个重要原因。随着法治国家建设高潮和国家司法体制改革大潮的到来，当下是该反思和调整我国法治政府建设路径的时候了。

注释

①根据国务院副总理马凯同志曾经的界定和阐释（参见马凯：《关于建设中国特色社会主义法治政府的几个问题》，《国家行政学院学报》2011年第5期），简要地说，法治政府就是依法行政的，亦即遵守法律规则而行使行政权的政府。而依法行政不外乎三条标准：（1）行政主体合法（包括组织法定、职权法定）；（2）行政行为合法（包括程序法定、行为法定）；（3）行政结果合法（包括责任法定）。

应当说法治政府的意思本来是简洁而明晰的，但有一些文献却搞得非常复杂，使用了各种修饰词，把法治政府说成是“有限政府、服务政府、阳光政府、诚信政府、依法治理的政府和责任政府的有机统一”（参见刘旺洪：《法治政府的基本理念》，《南京师大学报（社会科学版）》2006年第4期），或者说成是“有限政府、责任政府、诚信政府、透明政府、效能政府”（参见课题组：《法治政府建设有关问题研究》，《中国行政管理》2012年第4期），如此等等。实际上这些说法是给法治政府增添了许多无关的内涵（与笔者有相同看法的如杨小军：《论法治政府新要求》，《行政法学研究》2014年第1期），是在界定什么叫做完美政府而不是法治政府，显然这是法治政府所不能承担之重。

如何界定法治政府很重要，因为这将直接影响到法治政府建设的思路和路径选择（一个典型案例，参见马怀德：《法治政府特征及建设途径》，《国家行政学院学报》2008年第2期）。如果把政府建设的各方面要求统统塞进法治政府建设这个筐里，或者是把法治政府建设当成政府建设的万能法宝，那就必将扰乱法治政府建设的思路，使我们找不到法治政府建设的恰当路径。

②法治国家不仅需要制定有法律规则，更需要制定有良好的法律规则。立法权的直接功能是制定法律规则，但不一定能够保证制定出良好的法律规则，这是一个至今仍困扰现代法治国家的重大问题。在法治比较成熟发达的国家，解决这个问题的途径是多维的，包括立法机关的民主化、混合立法、专门委员会立法乃至于直接诉诸全民公投或复决的途径等等。这些都是后发国家可资借鉴的宝贵经验，但的确不能说这个问题得到了完美解决，只能说还有待于进一步探索。

③对于立法、司法和行政三权的划分，笔者认为过去人们的理解和认识普遍不够深刻，甚至普遍存在误解。一方面，关于这三权的划分，人们一般是从自由宪政主义的权力约束角度来理解和解释的（一个典型参见［英］M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年），但这是不够深刻的，因为它至多解释了为什么要分权，却没有也无法解释为什么是立法、司法和行政这三权的划分，而不是别的权力划分。另一方面，从政府职能角度出发所进行的解释也是不够深刻的，依然没有也无法回答为什么政府的职能是这三种而不是别的。只有从实行法治、构建法治国家的治国体系的角度进行理解，这个问题才能得到完美解释。由此倒回去，或许我们方可深刻理解孟德斯鸠提出这三权划分的原意。但孟德斯鸠的表述拐弯抹角，的确也是造成这一学案的重要原因。

④当然，根据法的经济学分析，人们是不是会遵守法律规则，并不简单取决于法院的裁决，而首先取决于法律规则是不是设定了足够高的违法成本。如果人们根据法律规则的规定，认为违法收益高于违法成本，那么法院的裁决是不可能产生应有的激励和约束作用的，违法将难以遏制。不过这是个有关立法水平的问题，已经超出了本文探讨的范围。

⑤在我国，关于行政诉讼制度的构建一直存在一个争论，就是行政机关制定某些普遍性规则的抽象行政行为，是否应当纳入行政诉讼的范围。其实这种争论是完全不必要的，因为行政机关制定规则本质上是行使行政权的职权行为（委托立法行为除外），所以这种行为理所当然应当纳入行政诉讼的范围。但有些人将行政机关制定规则的行为理解为是一种立法行为，从而主张将其纳入合宪审查的范围，这就错了。目前我国最新修订的《行政诉讼法》仍旧把抽象行政行为排除在行政诉讼之外，很不利于法治政府建设，亟须改变。

参考文献

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［2］马怀德.我国法治政府建设现状观察：成就与挑战［J］.中国行政管理，2014（6）.

［3］马凯.关于建设中国特色社会主义法治政府的几个问题［J］.国家行政学院学报，2011（5）.

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［10］［美］汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集［M］.程逢如，等，译.北京：商务印书馆，1980：264.

责任编辑刘钊