张俊

【摘 要】 借用、盗用或者伪造他人身份证登记结婚是婚姻登记瑕疵的一种形态，因牵涉冒名和被冒名两个婚姻，效力较难认定。理论界尚且没有形成统一的观点，实务界裁判无法律依据，审理结果也不尽相同。本文从婚姻登记、登记瑕疵的法律属性入手，通过与未登记的比较，指出实务界错误的做法，最后借鉴日、法、德三国相关规定，联系我国的立法实际，提出解决认定使用他人身份证登记结婚的婚姻效力的途径。

【关键词】 冒名；登记瑕疵；婚姻效力

一、问题的提出

1、登记瑕疵的婚姻效力问题

小勇与小芳相恋，因小勇年龄未到法定婚龄，小勇借单身汉阿根的身份证与小芳登记结婚，后两人感情破裂，小勇起诉到法院要求确认与小芳之间不存在婚姻关系。法院审理小勇与小芳的婚姻关系，最后认定小勇假借他人的身份证与小芳办理结婚登记手续，属于违法行为，因此两者之间不存在婚姻关系，故小勇、小芳之间被认定为同居关系。[1]此案件是关于结婚登记瑕疵导致的被冒名婚姻和冒名婚姻效力的认定，即如何认定阿根和小芳之间的婚姻关系，以及小勇和小芳之间的婚姻关系。就前者2011年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第一条第二款规定当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。故阿根和小芳欲撤销该婚姻登记，可以申请行政复议或者提起行政诉讼；就后者小勇和小芳之间的婚姻关系效力问题，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）及相关法律法规司法解释并没有具体规定。是否如本案法院所判，直接认定小勇与小芳属于同居，这是一个有争议的问题。

使用他人身份证登记结婚属于结婚登记程序瑕疵的一种形式。结婚登记瑕疵不是一个法律概念，立法和理论界对其并没有明确的界定。最高人民法院吴晓芳法官认为，从目前使用的特定语境看，主要是指在结婚登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。[2]如男女有一方没有亲自到场、[3]登记地不是管辖地、[4]非婚姻登记员办理的登记、[5]提交有缺陷的婚姻登记申请材料（使用他人身份证即为此类）等。[6]

从期刊文献来看，第一种观点将婚姻关系成立的实质要件和程序要件分开，主张实质要件和程序要件都不能出现错误的婚姻关系才有效，小勇和小芳不存在婚姻关系，这与最高人民法院的观点是一致的。[7]第二种观点认为登记是婚姻生效要件，是可以补正的，单纯的登记瑕疵，可以通过行政诉讼确认其违法性，而登记瑕疵的婚姻关系是存在的，在必要或客观条件允许的情况下，经正式登记，就应当认可该婚姻关系，小勇和小芳婚姻关系存在，需要小勇和小芳经正式登记，婚姻关系才有效，生效日为正式登记日。[8]第三种观点认为婚姻对实质要件要求高于形式要件，形式仅仅起到辅佐证明实质要件的作用，如果该结婚登记完全符合结婚的实质要件，应当对有真实结婚意思表示当事人之间的婚姻关系予以认可，小勇和小芳婚姻关系有效，瑕疵登记只能由人民法院确认登记违法，由婚姻登记机关重新补发结婚证，结婚时间从阿根和小芳登记日开始计算。[9]三个观点的争论点是：仅仅只是登记瑕疵的婚姻关系认定，冒名的婚姻是自始不存在，还是经补正后从补正日开始生效，抑或经补正后从先前登记日开始生效。

在司法实践中，不管是用行政诉讼还是民事诉讼，通常会认定阿根与小芳之间的婚姻关系无效，小勇和小芳是未登记结婚而以夫妻名义共同生活的同居关系。[10]但是也有认定登记瑕疵的婚姻是有效的。[11]

2、内容上登记瑕疵是本文研究重点

登记机关在登记过程中发生错误是常见现象，但并不是所有类型的错误都对婚姻关系造成影响，否则，对婚姻的稳定性损害过大。

我国台湾学者陈新民认为：“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，修正违法之处，让此行为重新获得合法性。”[12]形式上的登记瑕疵过错方是登记部门，又仅仅只是形式错误对公示没有影响，同时这些形式强制性规定约束的是行政机关，应为管理性的而非效力性。[13]不应由形式上的瑕疵决定身份法律行为的效力。

本文着重研究登记瑕疵领域的难点问题，即婚姻登记内容上的瑕疵导致的婚姻关系认定。内容上的瑕疵简言之为结婚登记证上登记的信息与真实不符，其中最为重要的又数“姓名”。姓名瑕疵的形态有两种，一种是伪造身份证登记，一种是身份证是真的，但不是婚姻登记本人，两者的共同点是登记证上的照片为本人（结婚登记证上需要登记现场拍摄照片）。这会导致登记与真实状态不一致。婚姻登记的目的，一方面是保护婚姻关系确定下的当事人的合法权益，另一方面通过登记予以公示，方便国家管理和第三人信赖。保护当事人的合法权益，冒名婚姻应当有效；保护登记的公示信赖效力，冒名婚姻应当无效。无论认定冒名的婚姻是有效还是无效，都势必会影响婚姻登记的另一个目的。

二、结婚登记瑕疵的法律属性

1、结婚登记的法律属性：只标记无确权

（1）结婚登记是要式法律行为，更多体现对事实的认定。以法律行为的成立是否以一定的方式为要件标准，将法律行为分为要式行为和不要式行为。要式行为又分为法定要式和约定要式。法定要式行为是指法律规定必须采取一定形式的法律行为，如结婚、立遗嘱等。我国《婚姻法》确立了登记是我国婚姻成立的法定形式要件。我国台湾地区《民法典》第一百六十六条规定：“契约当事人约定其契约须用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立。”[14]法律行为的成立表明一个法律行为从无到有，在性质上属于对事实的判断。结婚是民事主体自愿的行为，婚姻登记只是将这一事实状态以人们看得到的形式予以记录，婚姻登记只是对客观事实的反映。常与“法律行为成立”相混淆的一个概念是“法律行为的生效”。法律行为的生效与否属于对已经存在的法律行为是否能够产生法律上的效力的判断，这种评价取决于国家意志，即法律的价值取向。[15]婚姻登记不是结婚的生效要件，在现代民主社会，主张婚姻自由，婚姻的登记不应包含国家的价值取向。王泽鉴教授认同王伯琦教授所言：“法律行为不成立与无效，就其效果言，并无分别。”争论过多实属无益。[16]但应注意王泽鉴教授只是回答了没有登记的问题，并没有回答有瑕疵的登记该如何认定。结婚登记是婚姻关系的形式要件，是对男女自愿组合的一种事实的记载，并不是对国家价值取向的反应。登记瑕疵并不是没有登记，而只是登记部门对事实的认定出现差错，如果有其他证据能够证明事实，则不应否定婚姻的效力。

（2）结婚登记是行政确认行为，形式审查不具司法判断力。行政确认一般是指行政主体根据相对人的申请，依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。[17]在詹成付、陈光耀主编的《婚姻法律知识问答》中有明确的解释。“婚姻登记属于行政确认行为，不是行政许可行为。”[18]婚姻通过登记使结婚的事实和权利予以公示并赋予婚姻关系推定力和公信力。正是由于登记机关只进行形式审查，不可避免地会产生错误，如果有证据证明事实，可以对登记做出改动，以符合事实。

①婚姻登记产生的作用是证明而不是确权。在亲属法中，设有身份关系登记制度，因为夫妻、亲子等身份关系一经确认，影响重大，需要有一种证据法上认可的证明证实并表彰此种身份关系的存在。身份登记是户籍法中的一种，户籍的记载只是公示和表明身份关系变动的事实，而不具有创设身份关系的效力。其仅发生身份关系存在的推定或初步证明效力，并不妨碍其他证据证明与户籍记载相反的事实。婚姻登记机关对登记原因事实的介入不具备与法官同等的司法能力，因此其婚姻登记不应具有确权性，而只是标记的推定作用。

②登记机关审查的只是形式，与结婚的实质要件标准不一。《婚姻登记条例》规定只需要本人签字声明本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系。仅凭当事人一张签字声明即可证明无重婚和无近亲结婚。《婚姻登记条例》没有关于“未到法定结婚年龄的、非双方自愿的、患有医学上认为不应当结婚的疾病的”情形的认定标准和认定程序，也就是说属于登记机关主动审查，有证据证明存在上述情形，婚姻登记机关不予登记，没有证据证明存在上述情形，婚姻登记机关给予登记也不违法。对比司法上对婚姻关系认定标准发现，婚姻登记机关对结婚进行的审查只是形式上的。婚姻登记程序不应成为判断婚姻关系有效性的手段，在该程序中对结婚行为的审查仅仅是初步的、形式上的。[19]

2、登记瑕疵的法律属性：不真实而不是不存在

没有登记和登记瑕疵是两个不同的概念。没有申请是婚姻关系缺乏形式要件，登记瑕疵是进行了申请但是公示内容与真实不符。一个解决的是形式要件，一个解决的是形式要件是否符合事实。没有申请一般是指事实婚姻，即没有向婚姻登记机关登记婚姻而以夫妻名义共同生活的状态，目前在我国不承认事实婚姻。[20]在具体表现中，内容上登记瑕疵的结婚证，只有身份证信息与真实不符，结婚登记照片还是符合真实的。结合本案，也即结婚证身份信息登记是阿根和小芳，结婚证照片合影是小勇和小芳。未登记的婚姻没有任何公示形式，登记瑕疵的婚姻只是部分公示错误，至少还存在一定的公示效用。结婚证也只向当场登记的人发放，真正结婚者才持有结婚证。登记瑕疵与未登记明显不同。

有不少法院往往倾向于主张冒名的婚姻因缺乏登记这一形式要件婚姻关系是不存在的，二者又以夫妻名义共同生活，构成事实婚姻状态这完全混淆了结婚登记瑕疵与未登记结婚的区别和效果。[21]

三、国外对登记瑕疵的认定

1、日本不因形式要件而否认婚姻关系

日本《民法》第七百三十八条规定，婚姻申报需按照户籍法规定进行的申报而发生效力。第七百四十二条关于婚姻的无效，仅限于“因错认人或其他事由，当事人之间无结婚意思”或者“当事人不进行婚姻申报”。但是对于婚姻申报如果只是欠缺当事人双方及二人以上的成年证人以言词或署名的书面进行，并不妨碍婚姻的效力。[22]由此得出日本《民法》是严格区分未登记的婚姻和登记瑕疵的婚姻，在日本无效婚姻不包括登记瑕疵。虽然没有专门针对冒名登记效力的认定，但是关于“登记过程中欠缺某些书面材料，仍然不妨碍婚姻的效力”，可以判断在日本登记瑕疵对于婚姻效力的影响不大。

2、法国行政部门可以更正错误登记

法国《民法典》第一百六十五条规定，法国结婚夫妻一方于公告之日有住所或居所的市镇行政区的户籍官员前公开举行。第七十六条规定，结婚证写明“夫妻双方的姓名、职业、年龄、出生日期与出生地点、住所与居所”，书写错误对户籍官员科处罚款。结合第七十六条和第九十九条得出，有地域管辖权的共和国检察官，可以对结婚证上纯属事实性的错误或者遗漏做出行政性更正，为此，共和国检察官直接向登记薄保管人发出必要的指令。[23]法国《民法典》直接规定对于登记内容错误，由共和国检察官指出，行政部门可以做出更正。

3、德国婚姻的稳定状态可以弥补登记瑕疵

德国《民法典》第一千三百一十条第一款，配偶双方虽没有进行婚姻登记，但是已表示愿意相互缔结婚姻且配偶双方自那时起已作为夫妻共同生活10年，或到配偶一方死亡时为止至少已经作为夫妻共同生活5年的，民事身份官员现在已经将婚姻登记于婚姻登记薄或家庭登记薄的，婚姻关系从愿意缔结婚姻起开始计算。[24]这表明在德国，婚姻形式上的登记只起到证明记载，即使没有登记，只要在一起生活一段时间，再申请登记，婚姻关系还可以从最初愿意结婚的时间点开始计算。德国重视婚姻的稳定状态，尊重双方意思自治下事实上存在的婚姻，形式上登记瑕疵可以补正，而且补正只起到证明作用，婚姻的生效从双方有结婚的意愿开始。

四、借用他人身份证登记结婚的效力认定

我国《婚姻法解释（三）》第一条第二款规定了当事人对于结婚登记程序存在瑕疵可以申请行政复议或者主张行政诉讼。对于仅仅只是形式上瑕疵的婚姻登记，应当认可其登记效力，登记程序违法可以补正，不影响民事权利认定。但是对于内容上登记错误，尤其是身份登记错误，就涉及两个婚姻关系的认定，以冒名和被冒名为例。被冒名者可以根据《婚姻法解释（三）》，最终得以撤销该婚姻登记，但是对于冒名者婚姻如何认定，法律没有明确规定。综上，本文认为，借用他人身份证登记结婚的效力应有两种补正途径：一种是直接向登记机关澄清登记错误，登记机关应当配合予以改正；另一种是法院民事确权之诉，法院在认定二人存在事实婚姻状态后，应直接判决双方婚姻关系有效，登记机关根据判决书予以补正。两种途径认可的婚姻时间均从双方符合结婚的实质要件开始计算。没有通过上述任何途径，二者的婚姻关系不存在。理由如下：第一，结婚登记只是进行形式审查，对婚姻关系认定只起推定作用，一旦有证据证明其登记出现错误以及有其它证据证明客观婚姻的存在，则登记就可以改正，并且时间从法律上认可的事实婚姻状态开始；[25]第二，登记瑕疵不应等同于未登记，登记瑕疵并不是没有登记，登记瑕疵公布的信息并不是全部与真实不符，其公示的部分应当予以认可，登记瑕疵的效果不应等同于未登记，因为一旦双方有一方拒绝补办结婚证，只能被认定为同居关系，这样不利于对当事人合法权益的保护，本文有两条解决途径，两人既可以私下向登记部门主张变更和补办，也可以寻求民事确权之诉，只要有足够的证据证明双方有结婚的意愿以及以夫妻名义共同生活的状态，法院就应当认可该种婚姻关系，并且从双方均符合结婚的实质要件开始结算；第三，国外的借鉴，日本、法国、德国与中国一样都是婚姻登记主义国家，日本和法国都明文规定登记错误可以补正，德国虽然没有针对瑕疵登记的原文规定，但是德国认可在登记难以反映客观事实时，其他证据也可以成为判断婚姻效力的考虑因素，其中最重要的是双方维持婚姻稳定状态的意愿。

维持婚姻关系的稳定是《婚姻法》的不懈追求，本文研究的瑕疵登记的前提是双方持续以夫妻名义共同生活，失去这个前提，婚姻关系更难补正。

【注 释】

[1] 陈健全、薛冰.冒名登记结婚十年属同居关系吗？[N].江苏法制报，2005-03-22（A03）.

[2] 奚晓明.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用[M].北京：人民法院出版，2011.44.

[3] 《婚姻法》第八条：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记.

[4] 《婚姻登记条例》第四条：内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记.

[5] 《婚姻登记条例》第三条：婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作.

[6] 《婚姻登记条例》第五条：办理结婚登记的应当出具本人的户口薄、身份证；本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字证明.

[7][15] 梁玉琼.论结婚登记瑕疵[D].西南政法大学硕士学位论文，2010.19.

[8] 马忆南.论结婚登记程序瑕疵的处理——兼评“《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿”第1条[J].西南政法大学学报，2011（2）89.

[9] 吕春娟.婚姻立法更应彰显以人为本的理念——从事实婚姻和结婚登记瑕疵的处理谈起[J].国家行政学院学报，2013（2）59.63.

[10] 参见陈健全、薛冰：冒名登记结婚十年属同居关系吗？载《江苏法制报》2005.3.22.

[11] 参见王森：“假名结婚诉讼离婚获准”，载《南阳日报》2014.4.28.

[12] 陈新民.中国行政法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.171.

[13] 参考借鉴《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第15条亦规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”形式瑕疵可以类推适用.

[14] 白玉廷、苑全耀.法律行为研究[M].北京：群众出版社，2006.41.

[16] 王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.253.

[17] 杨海坤.中国行政法基础理论[M].北京：中国人事出版社，2000.183.

[18] 詹成付、陈光耀.婚姻法律知识问答[M].北京：中国大地出版社，2006.1.

[19] 霍振宇.行政登记与司法审查[M].北京：法律出版社，2010.276.277.

[20] 1994年2月1日以前的承认，《婚姻法解释（一）第五条第一款》.

[21] 潘元松.婚姻登记法律实务研究[M].沈阳市：辽宁人民出版社，2011.24.25.

[22] 曹为、王书江译，王书江校.日本民法[M].北京：《法律出版社》，1986.144.146.

[23] 罗洁珍译.法国民法典[M].北京：北京大学出版社，2010.28.35.52.63.

[24] 陈卫佐.德国民法典（第2版）[M].北京：法律出版社，2006.426.429.

[25] 参考借鉴《中华人民共和国合同法》第三十六条合同的法定形式存在瑕疵，但是当事人已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。由此看来客观存在的事实状态可以完善欠缺的形式要件的法律行为.