祝夏恒

摘 要：《治安管理处罚法》于2006年3月l日颁布实施，施行以来，在维护社会治安的稳定，遏制违法行为方面有十分积极的作用。《治安管理处罚法》第三章规定了两百余种违法行为，与《刑法》分则中各章节中的罪名有相同、交叉、竞合等几类情况。大量相同的行为构成、法条中一些模糊的用语，在实践中，经常使执法者对于同一事实不知是适用《刑法》还是《治安管理处罚法》，这些法律适用中的冲突使执法者产生许多疑问。

关键词：治安管理处罚；刑法；冲突与协调

一、刑法与治安管理处罚法的关系

从规范内容、编排体系以及法律后果的形式而言，这两部法律看起来“很像”，以致一般国民，甚至司法工作人员都难以分清某些具有社会危害性的行为到底应该按照治安管理处罚法来处理，还是应该按照刑法来处罚（二者都有同样的规定）。一个根本的原因在于，这两部法律对这些行为有相同或相似的规定，而司法人员只是从字面上注意到了法律规范的可适用性，却没有从实质的角度来分析适用何种法律才符合立法的意旨与品格。在理解刑法与治安管理处罚法的相同规定时，不应该仅仅从表面上观察两种规范体系与字面表述的相同或相似性。事實上，作为具有一定程度褫夺公民自由和财产的两部法律，刑法与治安管理处罚法的相同之处在于其“灵魂”，而不在于其表象：

刑法中的罪名与治安管理处罚法中的违法行为并不是一一对应，有些完全相同，有些基本一致，有的完全不同。刑法中的罪名和治安管理处罚法中的违法行为大致分为以下几种情况，第一、只可能构成犯罪的行为，如刑法中危害公共安全罪章节中的劫持航空器罪、暴力危及飞行安全罪等，侵犯人身、财产权利章节中的故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪等。第二、既能构成犯罪也能构成违反治安管理的行为，如刑法侵犯人身、财产权利章节中的诈骗罪、故意毁坏公私财物罪、抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等，分别在治安管理处罚法中对应有诈骗、故意损毁公私财物、抢夺、盗窃、敲诈勒索、寻衅滋事行为相对应。第三、只能构成违反治安管理的行为，如吸毒、卖淫嫖娼等行为。

在以上内容中，第二点存在刑法与治安管理处罚法的存在法条竞合情况。刑法与治安管理处罚法法条中做出了内容完全相同或基本相同的规定，但是两法中的处罚却是两个完全不同的概念，或是两法中的规定有所交叉，语义模糊导致适用不清。另外，一些罪名在刑法中有设定，但是在治安管理处罚法中未规定，或是治安管理处罚法中规定了行为，但是无法在刑法中一一对应。

二、二法适用上的问题

1.两法条文规定相同，适用不一致的规定

该部分包括刑法第二百四十六条侮辱罪、诽谤罪与治安管理处罚法第四十二条第二项公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的行为，两法的区别不难理解，情节严重是区分两者犯罪行为与违法行为的重点，同样要说明的时，情节是否严重因缺乏量化的标准，本身就是很难判断的，况且侮辱、诽谤罪属于刑法中自诉案件中的告诉才处理的案件，除严重危害社会秩序和国家利益的，由人民法院受理，实践中，受到侮辱、诽谤的被害人寻求司法救济时是到公安机关报案还是人民法院立案，或是通过民事侵权行为提起诉讼指引的途径不明确，执法者难于操作，普通民众更难于理解，而在救济过程中因法律规定不明确常遇到这样的情况，被害人前往公安机关或者人民法院要求立案，但是各单位根据法律理解，均认为不应自己受理，造成各单位互相踢皮球的局面，常常使被害人求助无门，这样的情况不利于法律的适用。

2.两法条文规定中交叉的内容

该部分条文表现为两法法律条文中的规定存在交叉，但是在法律条文中并不是完全对应的。两法中的相关规定在实践中有一定的可操作性，对于一般参与者不至于被受到刑罚处罚，只需要承担违反治安管理的行政责任，对于聚众犯罪的首要分子及积极参与者，是适用刑罚处罚还是行政处罚，单凭情节是否恶劣、危害后果是否严重不足以明确区分是犯罪还是违反治安管理的行为。而实践中只能这么理解，聚众犯罪中首要分子及积极参与者中情节显著轻微，社会危害性不大，不认为是犯罪的，适用治安管理处罚法中关于聚众扰乱公共秩序、社会秩序的规定进行处罚，实践中操作起来十分牵强。

3.《治安管理处罚法》中用语模糊，调整范围不明的条文

此种情况见于刑法第一百二十八条非法持有枪支、弹药罪与治安管理处罚法第三十二条非法携带枪支、弹药行为。两法中的规定区别在于一个是“持有”，另一个是“携带行为”。但我们从字义上去理解不难发现，“持有”的范围是要广于“携带”的，“持有”即可能是带在身上或者放于包中，也可能是放置于住处或者是藏匿于其他地方，而“携带”是指带在身上或者持在手中，因此，“携带”应该是“持有”的其中一种方式。但是，两法的条文中没有明确两者的界限所在，也没有相应的文义解释，在法律适用中显得十分尴尬。

三、解决《治安管理处罚法》与《刑法》冲突的几点建议

笔者认为，在《治安管理处罚法》与《刑法》的冲突已经形成的情况下，作为司法实践部门，一方面应积极吁请立法机关及最高司法机关作出解释，另一方面也不应对这种冲突坐视不理，而是应采取一种积极的态度去应对。其中最为关键的是明确罪与非罪的界限，使两法存在冲突的条款也能有一个有效的衔接，进而便于准确地适用两法，这对于区分不同性质的矛盾、节约诉讼资源、促进司法执法人性化以及构建和谐社会都有着重要的意义。根据《刑法》第13条规定，笔者认为，对于上述两法相冲突的条款，可以从以下几方面来区分行政责任与刑事责任。

（1）从犯罪形态上来区分属于犯罪预备、未遂和中止的可适用《刑法》第13条，视为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的，依据《治安管理处罚法》处罚。

（2）从犯罪主体看共同犯罪的主犯如果情节较轻，可能判处有期徒刑以下刑罚的，其从犯、胁从犯可适用《刑法》第13条，视为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的，依据《治安管理处罚法》处罚。

（3）从行为情节看行为情节这应是最为主要的区分原则。对上述《治安管理处罚法》与《刑法》冲突的七个条款，笔者分述如下：《治安管理处罚法》第32条“非法携带枪支”行为与《刑法》第128条“非法持有枪支罪”，应从持有时间上加以区别，携带只是暂时性地掌控，而持有则应突出其长时间地掌控，建议一般以掌控24小时以上作为二者的区分标准。

（作者单位：西北政法大学）