文/姬晨笛

我国“避风港”规则的法律性质研究

文/姬晨笛

通说认为我国的“避风港”条款也是中介责任免责条款，但有观点认为，基于中美两国侵权责任归责原则的差异，我国“避风港”规则的法律性质应当是中介责任的认定条款，即“归责条款”。明确“避风港”规则的法律性质有助于理解“避风港”规则在整个中介责任制度中的作用，对于司法实践中“避风港”规则的正确运用具有重要意义。

网络服务提供者；中介责任；“避风港”规则

“避风港”规则在中介责任下的法律性质无外乎是责任免除规则与责任认定规则两种。有观点认为，我国立法上“避风港”条款的法律性质是侵权责任的认定条款，并非侵权责任免责条款。该观点认为，将《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”条款解读为中介责任的免责条款，不仅会与现有的过错责任原则相矛盾，也会与网络服务提供者不负事先审查义务这一通说相冲突。之所以主流观点将“避风港”条款解读为免责条款，是因为我国在借鉴美国DMCA下的“避风港”规则时没有注意到中美两国侵权责任归责原则上的差异，即美国对于网络服务提供者的版权侵权责任适用的是严格责任原则，而我国适用的则是过错责任原则。本文认为，归责条款说有诸多缺陷，网络服务提供者过错的认定与中介责任的限制虽有联系，但却是两种不同的机制，我国立法上“避风港”条款的法律性质是侵责任免除条款，而非责任认定条款。

一、归责条款说之缺陷

（一）归责条款说有悖于版权法上的利益平衡原则

将“避风港”规则解读为归责条款有悖于版权法上的利益平衡原则。将我国“避风港”规则定性为归责条款，意味着“避风港”规则在理论体系上是为了能够对网络服务提供者课以责任提供理论和规范上的依据。事实上，我国传统的过错责任理论完全可以认定网络服务提供者的侵权责任，如果将“避风港”规则解释为对网络服务提供者课以责任提供理论和规范上的依据，虽然有利于版权人利益的保护，但无疑会加重网络服务提供者的责任负担。“避风港”规则设立的目的是给予网络服务提供者一种最低限度的保护，如果将“避风港”规则的性质转变为课予网络服务提供者责任的归责条款，就违背了“避风港”规则设立的目的，将“避风港”规则变成了对网络服务提供者直接侵权责任认定的补充和强化。这样一来，网络服务提供者不但没有获得免责，反而加大了其承担侵权责任的可能性，对网络服务提供者来说是很不利的。我国的互联网产业正在起步阶段，许多互联网公司开始在国际上崭露头角。1美国时间 2014年4月17日，“微博”于美国纳斯达克成功上市，成为全球范围内首家上市的中文社交媒体。腾讯、阿里巴巴等互联网公司今日也公布了上市计划。参见凤凰网科技频道， http://tech.ifeng.com/internet/list_0/0.shtml，2014年4月28日访问。但与此同时，我国大部分的网络服务提供者仍然集中在中小企业领域，如果过分地保护版权人的利益而忽视了互联网企业的利益，无疑将对这些中小企业带来致命的打击，进而阻碍我国互联网产业的发展。因此，将“避风港”规则解读为归责条款有悖于版权法上的利益平衡原则。

（二）归责条款说会侵犯合理使用者的权益

将“避风港”规则解读为归责条款会侵犯合理使用者的权益。将“避风港”规则解读为归责条款，意味着网络服务提供者在收到侵权通知后必须及时移除相关内容，否则就要承担侵权责任。换言之，是否移除相关内容是认定网络服务提供者是否构成加害行为和推定其是否存在主观过错的重要因素，如果网络服务提供者没有及时移除，就违反了法定的注意义务，随之而来的法律后果便是侵权责任的承担。这意味着网络服务提供者对是否移除相关内容并不享有自由裁量权，即便其认为通知所涉的内容属于合理使用也必须移除，否则网络服务提供者就要承担侵权责任。这对于合理使用人来说是很不公平的。

（三）归责条款说在理论上不具有正当性

将“避风港”规则解读为归责条款无法解释通知人通知行为的正当性。将“避风港”规则解读为归责条款，意味着网络服务提供者在收到通知后必须及时移除相关内容。但是作为平等主体一方的通知人为何能够在未经法院审理判决的情况下，便有权对平等的另一方提出强制性的移除要求?从权利性质来看，通知人的此种通知的权利属于民法上的形成权，而民法中对一方形成权的赋予是作为例外而存在的，此种赋予需要足够充分且正当的理由。但是我国学界至今尚未有学者对通知人的此种形成权的正当性基础给出明确回应。网络服务提供者在收到通知后负有移除相关内容义务的正当性基础是将“避风港”规则定位为归责条款后所必须解决的理论问题。

（四）归责条款说在实践中缺乏可操作性

《信息网络传播权保护条例》是以免责条款的形式规定“避风港“规则的。将”避风港“规则重新定性为归责条款，将意味着我国已有的相关立法规定应依据归责条款的思路重新加以解读，甚至某些立法规定需作出相应的修改。有学者认为可以将《信息网络传播权保护条例》中的免责条款解释为是对归责条款的“反面表述”，从而将“避风港”的立法规定纳入侵权归责理论体系中。这种尝试无疑是对我国现行立法规定做“变通”处理的有益途径之一，但其只可作为缓解我国当前立法矛盾的权宜之计，而不能作为长久之选。因为此种变通方式会导致一些理论上的困难，比如，该解释违背了《信息网络传播权保护条例》相关规定的文义逻辑，此种解释会导致该条规定的归责要件与一般侵权归责要件间的不一致。因此，对《信息网络传播条例》等已有立法所做的变通解释只能在一定程度上解决，而无法完全解决立法不当问题。

二、免责条款说之合理性

（一）免责条款说与中介责任理论相吻合将“避风港”规则解读为免责条款与现有中介责任理论相吻合。由于网络服务提供者对其网站中非自己上传的内容并不负有一般性审查义务，故除非网络服务提供者主动参与了他人的侵权行为或是侵权行为十分明显，否则不应认为其在收到权利人的侵权通知前知道侵权内容的存在。结合过错责任原则，可得出网络服务提供者在收到侵权通知前主观上并不存在过错，所以此时其并未构成侵权。那么网络服务提供者只可能在收到侵权通知后尚未及时移除前构成了侵权，并且在及时移除相关内容后侵权责任得到了免除。有学者认为，网络服务提供者一旦知道了侵权行为的存在就意味着其存在过错，那么其在知道侵权存在前便应避免侵权的发生。要避免侵权的发生，就意味着网络服务提供者应当对其网站中的内容应负有一般性审查义务。2徐伟：《通知移除制度的重新定性及其体系效应》，载《现代法学》2013年第1期。笔者认为这种推论过于牵强。网络服务提供者在收到权利人通知后才知道侵权行为的存在，不能认为其在知道侵权行为存在前就应当采取措施避免侵权行为的发生。因此，将“避风港”规则解读为免责条款与现有中介责任理论相吻合。

（二）免责条款说与我国现有立法相吻合

我国《信息网络传播权保护条例》所规定的“避风港”规则与美国《数字千年版权法》（DMCA）下的“避风港”条款有很大的相似性。首先，《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者分为信息接入服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位服务提供者四类，对这四类网络服务提供者的侵权责任做出了限制性规定，这与DMCA的分类基本一致；其次，在“避风港”规则的条文表达上，我国采取的是网络服务提供者在满足一定条件下不承担责任的用语逻辑，这与DMCA中的表述也是一致的。所以《信息网络传播权保护条例》中的“通知移除”规则就是赔偿则免除条款，因此被称为“避风港”并不为过。有学者认为，中美两国网络服务提供者侵权责任认定的基础不同，所以“避风港”规则的性质当然不同。美国对网络服务提供者侵权责任适用的是严格责任，所以“避风港”规则是免责条款。我国对网络服务提供者侵权责任一贯适用的是过错责任原则，所以除非网络服务提供者主动参与了他人的侵权行为或是侵权行为十分明显，否则其在收到侵权通知前不构成侵权，既然不构成侵权，那“避风港”规则显然不是免责条款。笔者认为这种观点曲解了美国网络服务提供者侵权责任的认定原则。美国在互联网初期对网络服务提供者适用的的确是严格责任，但其在《数字千年版权法》（DMCA）中对网络服务提供者规定了特殊的过错责任，所以美国的“避风港”规则实际上是建立在过错责任原则基础上的。由于我国一贯对侵权责任认定适用过错责任原则，故中美两国在网络服务提供者侵权责任认定原则上并没有根本性的不同，所以我国的“避风港”规则是免责条款这一观点在立法上完全是有合理依据的。

（三）免责条款说与我国的司法实践相吻合

在司法实践中，判决中普遍将通知移除制度认定为网络服务提供者的免责条款。比如，在“乐视网诉时越公司侵犯著作权纠纷案”中，法院认为：“被告时越公司的行为客观上帮助和促进了用户通过未经授权的方式在选定的时间和地点观看侵权电视剧，侵犯了乐视网公司的信息网络传播权，具有主观过错。被告时越公司并非可以免除赔偿责任的提供存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者，故其应当承担相应的侵权责任。”3参见北京市海淀区人民法院民事判决书，(2011)海民初字5943号，http://bjhdfy.chinacourt.org/public/search.php，2014年4月10日访问。由该判决可看到，法院认为“避风港“规则实际上是网络服务提供者侵权责任免责条款。事实上，“避风港”规则被认定为免责条款是当前我国法院判决中的主流观点。

三、我国“避风港”规则法律性质之分歧原因

之所以有学者将其解读为归责条款，是因为其没有注意到我国的“避风港”规则与美国的“避风港”规则内容上的不同。虽然我国的“避风港”规则是借鉴美国而来，但中美两国的“避风港”规则在内容上是有差别，不应当混为一谈。本文认为，中美两国“避风港”规则的适用都是以网络服务提供者没有“故意”与“重大过失”这两种过错形态为前提，但是美国在DMCA中将网络服务提供者过错的认定规则纳入到“避风港”规则之下，二者在形式上是包容关系；而我国的网络服务提供者过错认定规则是“避风港”规则的前置条件，二者在形式上是并列关系。换言之，虽然我国的“避风港”规则是借鉴美国而来，并且沿用了“避风港”的这一名称，但中美两国“避风港”规则在内容上是有差别。但是无论差别如何，中美两国都将过错认定规则作为其“避风港”规则适用的前提。

（一）过错认定规则是美国“避风港”规则的组成部分

在美国，过错认定是“避风港”规则的一部分。美国在网络服务提供者中介责任归责原则上经历了从严格责任到过错责任的转变。依据美国的侵权理论，版权侵权分为直接侵权和间接侵权。对于直接侵权行为适用的是严格责任，即无论行为人的主观意图如何，只要存在侵权事实，行为人就要承担侵权责任；对于间接侵权行为，即判例法上的帮助侵权与引诱侵权，其责任的承担应当以过错为前提。但是在互联网产生之初，由于对网络服务提供者的地位、作用及监控能力认识上的不足，美国的一些法院在审理网络服务提供者的版权侵权案件时没有合理的区分直接侵权与间接侵权，对于网络服务提供者的侵权责任一概适用严格责任原则，使得本来按照间接侵权规则承担过错责任的网络服务提供者承担了严格责任，导致了实施间接侵权的网络服务提供者与实施直接侵权的网络服务提供者在责任承担上没有差别，加重了网络服务提供者的负担，违背了法律上的公平合理原则。4王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第210页。随着美国判例法的发展，法院逐渐认识到对网络服务提供者的侵权责任适用过错责任原则比适用严格责任原则更有说服力，因为过错责任相比严格责任更加注重网络服务提供者与直接侵权人之间的联系。5薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第175页。

由于美国对版权侵权一贯适用的是严格责任，所以DMCA在现有立法的基础上对网络服务提供者规定了特殊的过错责任。DMCA规定：“信息存储服务提供者和信息定位服务提供者不承担赔偿责任的条件之一，是其不实际知晓或没有意识到能从中获知明显侵权行为的事实。”6《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act）512(c)(3)：“根据通知与撤下程序，如果信息存储服务商在受到版权人适当的告知书后，立即除去或阻挡告知书所指明的材料的访问入口，就可以免除经济赔偿责任。”信息定位服务商与其类似。从本质上来看，该条款实际上是网络服务提供者的过错认定条款，可以将其解读为是网络服务提供者过错认定的反面表述；但是从该条款在DMCA中的位置来看，该条款属于“避风港”规则的一部分，与“避风港”规则中最主要的“通知移除”条款平行适用。由此可见，DMCA下的“避风港”规则与网络服务提供者的过错认定规则在形式上是包容关系，或者说过错的认定规则在形式上是“避风港”规则的一部分。之所以这样规定，与美国在DMCA出台前对网络服务提供者采取严格责任有关。但需要注意的是，DMCA本质还是将对网络服务提供者过错的认定作为其能否适用“避风港”规则的前提条件，网络服务提供者只有在不具有“故意”与“重大过失”的情况下才有机会适用“避风港”规则。

（二）过错认定规则是我国“避风港”规则适用的前提

在我国，过错认定是“避风港”规则适用的前提。美国是在采用严格责任的传统侵权责任理论基础上，对网络服务提供者规定了特殊的过错责任。不同于美国，我国对网络服务提供者一贯适用的就是过错责任原则。在美国，过错的认定是其“避风港”规则内容的一部分，由于我国的“避风港”规则是借鉴美国而来，所以经常有人认为我国的过错认定规则也是“避风港”规则的组成部分。例如就有人认为，凡是进入了“避风港”的网络服务提供者都被视为没有过错。本文认为这种观点是错误的，其错误之处在于其混淆了过错的认定规则与我国“避风港”规则之间的关系。事实上，过错认定规则与我国的“避风港”规则之间是并列关系而非包容关系，过错实际上是我国“避风港”规则适用的前置条件。

将过错作为我国“避风港”规则适用的前置条件符合民法上的公平原则。一方面，如果网络服务提供者不论有无过错都可以进入“避风港”享受责任限免，无疑会纵容版权侵权的肆意进行。另一方面，如果不论过错大小一概剥夺其进入“避风港”的机会，那么过错较小的网络服务提供者与过错较大的网络服务提供者在责任承担的大小上是一样的，这违背了民法上的公平原则，而且这种情况下“避风港”规则完全可以被过错责任取代，其存在将变得毫无意义。事实上我国的立法也体现了对这一观点的赞同。我国的“避风港”仅免除了网络服务提供者的赔偿责任，网络服务提供者仍然要承担停止侵权等禁止性的侵权责任，这意味着进入“避风港”的网络服务提供者仍然是具有过错的。但是进入“避风港”的网络服务提供者一定是不具有“故意”或“重大过失”的，因为如果允许主观上有侵权故意或重大过失的网络服务提供者享受责任限免，不仅不利于体现法的公平原则，也会使“避风港”规则失去意义。所以本文认为，应当对网络服务提供者的主观过错加以区分，按照过错程度的大小适用“避风港”规则。对于主观上存在故意或重大过失的网络服务提供者应当排除“避风港”规则的适用，对于仅有一般过失的网络服务提供者应当给予其进入“避风港”的机会。

四、我国立法中“避风港”规则条款的解读

（一）《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的法律性质

《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”规则是免责条款。我国《信息网络传播条例》所规定的“避风港”规则与美国《数字千年版权法》（DMCA）下的“避风港”条款有很大的相似性。首先，《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者分为信息接入服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位服务提供者四类，对这四类网络服务提供者的侵权责任做出了限制性规定，这与DMCA的分类基本一致；其次，在“避风港”规则的条文表达上，我国采取的是网络服务提供者在满足一定条件下不承担责任的用语逻辑，这与DMCA中的表述也是一致的。所以单从表述上来看，《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”规则就是赔偿则免除条款。

本文认为《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”规则是免责条款，但本文认为《信息网络传播权保护条例》对DMCA中“避风港”规则的借鉴存在失误，这体现在其对网络服务提供者过错认定规则的表述上。美国在互联网早期对网络服务提供者侵权责任采取的错误的严格责任，但随着美国司法实践的发展，其逐渐认识到对网络服务提供者侵权责任的认定应当遵循过错责任。为了与现有立法相适应，美国的DMCA只能将过错认定规则安排在“避风港”规则中加以体现，所以DMCA中的过错认定规则应当被解读为“避风港”规则下的特殊规则，只不过其位于采取免责条款的形式的“避风港”规则之下。但是我国对网络服务提供者的侵权责任一贯采用的就是过错责任原则，所以无需在“避风港”规则中将过错认定规则按照免责条款的表述方式加以规定，否则不符合我国在侵权责任立法上的一贯做法。本文认为，《信息网络传播权保护条例》应当将第22条中的“网络服务提供者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任”这一条款单独列出，规定为“网络服务提供者知道或者有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当与承担共同责任”。这样既符合我国一贯的过错责任表述方式，也符合“避风港“规则免责条款的这一性质。

（二）《侵权责任法》中“避风港”规则的法律性质

《侵权责任法》中的“避风港”规则是免责条款。《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。7《侵权责任法》第36条第2款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”从该条的表述方式来看，《侵权责任法》显然没有采用免责条款的逻辑表述，而是采用了归责条款的表述方式。本文认为，《侵权责任法》之所以采用了归责条款的表述方式有两方面的原因：第一，为了符合我国的侵权责任立法惯例。我国的侵权责任立法一般采用的都是归责条款的形式，即“行为人在某种情况下承担某种侵权责任”。如果《侵权责任法》对第36条第2款的“避风港”规则采用与DMCA中相同的表述，无疑将影响《侵权责任法》条文编排上的一致性，给人突兀之感。而如果将《侵权责任法》中的“避风港”规则设计成归责条款的形式，符合我国一贯在侵权责任立法上的习惯。第二，对《信息网络传播权保护条例》矫枉过正。本文认为《信息网络传播权保护条例》在借鉴DMCA中“避风港”规则时存在失误，错误地将过错认定规则也按照免责条款的形式加以规定。《侵权责任法》可能意识到了这一错误，所以对过错认定规则的表述采用归责条款的表述加以纠正。但是在纠正的过程中立法者有些矫枉过正，错误地将“避风港“规则也按照归责条款的表述加以修改，使得有学者对我国“避风港”的法律性质产生错误的认识，将其理解成规则条款。本文认为，《侵权责任法》第36条第2款虽然没有采用免责条款的逻辑表述，但并不妨碍其是免责条款这一事实，完全可以将《侵权责任法》第36条第2款看做是采用了免责条款“反面表述”的方式来理解。但是这种变通只能在一定程度上解决问题，不能从根本上解决问题，所以还需要后续的立法加以规定说明。

（三）《著作权法》（修改草案送审稿）中“避风港”规则的法律性质

2014年6月6日，国务院法制办公布了《著作权法》（修改草案送审稿）（以下简称《修改草案》）。从送审稿不难看出，立法者想要纠正《侵权责任法》中对“避风港”规则的错误表述，澄清我国的“避风港”规则是免责条款这一事实的意图。《修改草案》相比于现行的《著作权法》新增了关于网络服务提供者中介责任的规定。8《中华人民共和国著作权法》（修改草案送审稿）第73条：“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。”从修改动机来看，以往两次《著作权法》的修改均是由外部原因引起的。2001年《著作权法》第一次修改是为了满足TRIPS协定的最低保护标准，2010年《著作权法》第二次修改是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端的裁定。9吴汉东：《<著作权法>第三次修改的背景、体例和重点》，载《法商研究》2012年第4期。不同于以往两次修改，此次《著作权法》修改是为了适应我国经济与技术发展需要，属于内源性的修改，因此引发了多方利益相关者的广泛参与和讨论。10左玉茹：《<著作权法>第三次修改草案述评》，载《电子知识产权》2012年第4期。

《修改草案》在表述上明确了“避风港”规则是免责条款。《修改草案》第73条第2款规定：“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。”11《中华人民共和国著作权法》（修改草案送审稿）第73条第2款：“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。”通过比较可以发现，《修改草案》第73条第3款对应着《侵权责任法》第36条第3款，《修改草案》第73条第2款对应着《侵权责任法》第36条第2款。然而，《修改草案》第73条第2款没有沿用《侵权责任法》第36条第2款对“避风港”规则的错误表述，而是采用了正确的免责条款的表述方式。《修改草案》之所以要对“避风港”规则的表述进行改变，实际上是立法者想要对《侵权责任法》中“避风港”规则错误表述进行修正，目的是为了澄清“避风港”规则是免责条款这一事实，避免理解上的混淆。

Research on the Legal Nature of China's "Safe Haven" Rule

Generally speaking,legal nature of the clause of China’s “safe haven” rule in legislation is an exception clause of tort liability.However,there exists an idea that legal nature of the clause of China’s “safe haven” rule in legislation is identifi ed by tort liability,but not an exception clause of tort liability.Clear the legal nature of “safe haven” rule is helpful to understand the role of “safe haven” rule in the intermediary liability system,and it is important for the practice.

internet service provider; intermediary liability; safe haven rules

姬晨笛，北京市海淀区人民检察院助理检查员。