文/刘明江

图书馆馆藏作品数字化版权问题探析

文/刘明江

处在数字化时代，图书馆为了满足读者对数字阅读的需求，需要将其馆藏作品进行数字化复制。根据欧盟法、美国法以及已有判例，在特定情形中，图书馆从事数字化复制具有合理使用的属性。我国现行的著作权法尚不能为图书馆数字化提供完善的法律基础。建议准许图书馆数字化其馆藏作品，以适当方式向读者提供，并从主体、目的、数量和空间等方面施以限制。

图书馆；馆藏作品；数字化；版权

随着“互联网＋”的兴起，《2014-2015年中国数字出版产业年度报告》显示，2014年数字化阅读方式的接触率为58.1%，超越传统纸质阅读率。12015年7月14-16日，在北京举行的第六届中国数字出版博览会期间，中国新闻出版研究院院长魏玉山发布了《2014-2015中国数字出版产业年度报告》。该书已由中国书籍出版社出版发行。 见张立主编：《2014-2015中国数字出版产业年度报告》，中国书籍出版社2015年7月版。“互联网＋”改变了传统阅读模式，数字化阅读成为主流。而版权问题是数字化时代亟需重视和解决的重要问题，图书馆馆藏作品数字化版权问题是其中的重要一环。我国的图书馆大体上可划分为高校图书馆、公共图书馆和科研院所图书馆三大类。无论归属于哪一类，各图书馆在继续进行传统馆藏建设的同时，也都特别注重数字馆藏的建设，只是投入的人财物的数量有所不同而已。对图书馆而言，数字馆藏建设不外乎依循两个途径，一个是从馆外采购数字资源，另一个是对本馆收藏的传统资源进行数字化处理使之成为数字资源，即指图书馆采用多媒体技术、数据压缩技术和数据库技术等技术手段，把馆藏印刷文献、视听文献和缩微文献等传统媒介文献处理成计算机可识别的二进制编码的数字化信息。本文关注的正是后者，即馆藏作品数字化是否涉及版权问题，涉及哪些版权问题，涉及的版权问题在法律上有无解决方案，若无现成的解决方案法律及司法该如何应对。

一、馆藏作品数字化引发的版权问题

构成图书馆馆藏的图书、期刊、学位论文等文献资料绝大部分是著作权法意义上的作品。对于不受法律保护的作品，图书馆可径直进行数字加工。对于已过版权保护期的作品，图书馆在进行数字化加工时还要尊重作者依法享有的人身权利，例如，保持原有作者署名，不得修改作品，更不能破坏作品的完整性。对于仍在版权保护期的作品，图书馆在进行数字化加工时，除了尊重作者的人身权利之外，还要注意不侵犯作者依法享有的财产权利，亦即是说，要衡量数字化加工行为是否在法律允许的范围内，即是否构成合理使用，否则，就要事先获得作者的授权。本文着重对后一种情况进行分析。

（一）数字化加工的版权问题

在著作权法上，图书馆对其馆藏作品进行的数字化加工行为就是一种复制行为，因为馆藏作品数字化只是将馆藏作品转换为计算机可识别的数字信息，没有创作出新的作品，不具有著作权法意义上的独创性。早在1999年，国家版权局就指出，将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，均属于著作权法上的复制行为。2《关于制作数字化制品的著作权规定》（1999年12月9日国家版权局国权〔1999〕45号文）第2条：“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（一）所指的复制行为，即《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”《著作权法修订草案送审稿》（2014年6月6日）也将数字化视为一种复制行为，在第13条中将复制权定义为：“以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利。”复制权是作者享有的一项专有权利，数字化加工既然是一种对加工对象进行复制的行为，除法律另有规定的以外，须获得作者授权才具有合法性。

依据《著作权法》规定的合理使用条款，图书馆可以对其收藏的作品进行复制，但仅限于陈列或者保存版本之需。3《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；……”数字化加工是一种复制行为，照文义解释，此处的“复制”应当包含数字化复制的含义。所以，图书馆出于陈列或者保存版本的需要对其馆藏作品进行数字化加工属于合乎《著作权法》要求的合理使用。

是不是所有的馆藏作品都可以数字化？非也。可以进行数字化加工的馆藏作品是指那些已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的馆藏作品。4见《信息网络传播权保护条例》第7条第2款：“为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”

图书馆投入相当数量的人财物对其传统馆藏作品进行数字化加工，其主要目的不在于陈列或者保存版本之需，而在于通过信息网络向读者提供本馆丰富的馆藏作品，供读者通过信息网络检索、阅览甚至下载。在这种情况下，图书馆进行的数字化加工还属于合理使用吗？答案显然是否定的，这种数字化加工已经超出了《著作权法》所规定的合理使用的目的限定范围。5亦就是说，不是所有的馆藏都可以付诸数字化加工的。基于这一认识，图书馆对超出限定范围的馆藏作品进行数字化加工，将有侵犯著作权的风险。

（二）数字化服务的版权问题

图书馆对其馆藏作品进行数字化加工的主要目的在于向其读者提供数字化服务，即通过信息网络供读者检索、阅览甚至下载已经数字化的传统馆藏。这种数字化服务实质上就是通过信息网络向读者传输作品的行为，在这种服务中读者可在其选定的时间和地点获得图书馆通过信息网络提供的作品，正好就处于作者享有的信息网络传播权覆盖的范围。

我国《著作权法》没有提及图书馆可否向读者提供复制后的馆藏作品。按照文义解释的思路，既然复制馆藏作品是为了陈列或者保存版本的需要，那么，图书馆就不能向读者出借复制后的馆藏作品，6刘春田教授在论述该项合理使用时，论述道：“这需注意三点：（1）所复制的作品仅限于本馆收藏的作品范围；（2）无论是否已经发表，均可作此种复制；（3）复制的目的仅限于本馆陈列和保存的版本，不得用于借阅、出售或出租。”见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第103页。只能允许读者在馆内阅览。7图书馆往往把作为样本书保存的图书单独存放一处，读者只能在此处阅览，不可将书带至他处阅览，即使同在图书馆内也不允许。

依据《信息网络传播权保护条例》第7条第1款的规定，图书馆可以通过信息网络向读者提供经过数字化加工的馆藏作品，8《信息网络传播权保护条例》第7条第1款：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”供读者在线检索及阅览，但不能下载。9《信息网络传播权保护条例》第10条：“依照本条例规定不经著作权人许可、通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定：……（四）采取技术措施，……并防止本条例第七条规定的服务对象的复制行为对著作权人利益造成实质性损害；……”和数字化加工一样，图书馆提供的这种数字化服务也遇到了版权问题，即图书馆仅能向其馆舍内的读者提供为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，突破馆舍限制向馆外读者提供作品即构成侵权。

二、欧盟法及欧盟法院对馆藏作品数字化的态度

（一）欧盟法的相关规定

《2001年5月22日欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》（Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society，简称《版权指令》或者Copyright Directive）是一部有关网络环境中版权及相关权保护的欧盟法律。

《版权指令》第2条和第3条分别规定了权利持有人享有的复制权（Copyright Directive Art 2）10See also Copyright Directive Art 2:“Member States shall provide for the exclusive right to authorize or prohibit direct or indirect,temporary or permanent reproduction by any means and in any form,in whole or in part.”和向公众传播权（Copyright Directive Art 3）11See also Copyright Directive Art 3:“Member States shall provide authors with the exclusive right to authorise or prohibit any communication to the public of their works,by wire or wireless means,including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them.”，第5条第3款规定了针对复制权和向公众传播权的例外或者限制，其中第n项（简称《版权指令》5(3)(n)条款，Copyright Directive Art 5(3)(n)）的规定涉及图书馆。12See also Copyright Directive Art 5(3)(n):“Member States may provide for exceptions or limitations to the rights provided for in Articles 2 and 3 in the following cases:…use by communication or making available,for the purpose of research or private study,to individual members of the public by dedicated terminals on the premises of establishments referred to in paragraph 2(c) of works and other subject-matter not subject to purchase or licensing terms which are contained in their collections;…”其中，establishments是指publicly accessible libraries,educational establishments,museums,archives.依据《版权指令》5(3)(n)条款规定的复制权和向公众传播权的例外或者限制，图书馆在不违反采购或者许可协议的条件下，为了研究或者私人学习目的，可通过设在馆舍内的专用终端向读者提供其馆藏作品。

然而，图书馆是否可以对其馆藏作品进行数字化复制，《版权指令》5(3)(n)条款却没有明示。既然《版权指令》5(3)(n)条款允许图书馆通过设在馆舍内的专用终端向读者提供其馆藏作品，就应意味着图书馆可以对其馆藏作品进行数字化复制，因为这是向读者提供作品的前提条件。

（二）典型案例

德国Darmstadt理工大学拥有一座地区性、学术图书馆，馆舍内安装有电子阅读终端，进馆读者可利用电子阅读终端阅览该图书馆的馆藏作品。13相关案情及法院意见均依据欧盟法院的裁定（Judgement of the Court (Fourth Chamber) of the European Court of Justice）。See also Technische Universität Darmstadt v.Eugen Ulmer KG,online at http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=157511&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=289323 (lasted visited on January 6,2016).2009年1月或者2月，读者可阅览的作品包括了Schulza编写的、德国Ulmer科学出版社（简称Ulmer出版社）出版的教科书《现代历史导论》（简称涉案教科书）。2009年1月29日，Ulmer出版社向Darmstadt大学图书馆（简称Darmstadt图书馆）发出要约，意欲就其出版的电子教科书（包括涉案教科书）达成购买及使用协议，但后者没有接受前者的要约。

Darmstadt图书馆将其合法收藏的涉案教科书进行数字化加工，并通过设在其馆舍内的电子阅读终端向读者提供。在同一个时间内，可供读者阅读到的涉案教科书电子版的数量不多于Darmstadt图书馆收藏的涉案教科书的复本数。读者利用阅读终端可将涉案教科书全部或者部分打印在纸张上，或者储存在USB存储器上，并可将打印件或者存储器带出馆外。

Ulmer出版社认为，Darmstadt图书馆未经许可将涉案教科书数字化并向读者提供侵犯了其对涉案教科书的版权，遂以权利人的身份将Darmstadt图书馆起诉至地区法院，后又上诉至联邦法院。不管在地区法院，还是在联邦法院，如何理解《版权指令》5(3)(n)条款的规定成为案件审理的一个焦点问题。因此，德国联邦法院向欧盟法院（European Court of Justice）提出了3个问题，请求予以澄清：（1）Ulmer出版社的要约能否排除《版权指令》5(3)(n)条款的适用？（2）《版权指令》5(3)(n)条款允许图书馆通过设在馆舍内的专用终端向读者提供其馆藏作品是否意味着图书馆可对其馆藏作品数字化？（3）《版权指令》5(3)(n)条款是否允许读者通过专用终端打印作品或者将作品储存在USB存储器上？

（三）欧盟法院观点

关于第1个问题，Ulmer出版社的要约能否排除《版权指令》5(3)(n)条款的适用？欧盟法院认为，《版权指令》5(3)(n)条款中的“采购或者许可约定”（purchase or licensing terms）是指权利持有人与作品使用者有关作品使用条件达成的有约束力的协议。欲要达成协议，需要一方提出要约，另一方接受要约，即承诺。在Ulmer v.Darmstadt一案中，Ulmer出版社就其出版的包括涉案教科书在内的电子教科书采购与使用许可，向Darmstadt图书馆发出了要约，然而，未被Darmstadt图书馆接受，双方没有达成有效的“采购或者许可约定”。因此，Ulmer出版社的要约对于Darmstadt图书馆而言没有约束力，《版权指令》5(3)(n)条款的规定可以适用于Ulmer v.Darmstadt一案。

关于第2个问题，《版权指令》5(3)(n)条款允许图书馆通过设在馆舍内的专用终端向读者提供其馆藏作品是否意味着图书馆可对其馆藏作品数字化？ 对馆藏作品进行数字化处理制作数字版本无疑是一种复制行为，正处在权利持有人所享有的复制权的覆盖范围内，未经许可的数字化复制当是一种侵权行为。不过，欧盟法院认为，如果不允许图书馆对其馆藏作品进行数字化复制，《版权指令》5(3)(n)条款规定的版权例外或者限制就变得毫无意义，因为不经过数字化复制便不能实现通过设在馆舍内的专用阅读终端向读者提供馆藏作品的目的。而且，《版权指令》5(2)(c)条款（CopyrightDirective Art 5(2)(c)）明确规定，图书馆可以从事特定的复制行为，只要没有直接或者间接获得经济或者商业利益。14See also Copyright Directive Art 5(2)(c):“Member States may provide for exceptions or limitations to the reproduction right provided for in Article 2 in the following cases:…(c) in respect of specific acts of reproduction made by publicly accessible libraries,educational establishments or museums,or by archives,which are not for direct or indirect economic or commercial advantage;…”因此，欧盟法院认为，图书馆为了通过设在馆舍内的专用终端向读者提供其馆藏作品而对该馆藏作品进行数字化复制是《版权指令》5(3)(n)条款允许的行为。在Ulmer v.Darmstadt一案中，Darmstadt图书馆对涉案教科书进行数字化复制是实现其服务读者目的所必需的，因而是《版权指令》5(3)(n)条款允许的行为，没有侵犯Ulmer出版社的版权。

关于第3个问题，《版权指令》5(3)(n)条款是否允许读者通过专用终端打印作品或者将作品储存在USB存储器上？欧盟法院认为，《版权指令》5(3)(n)条款容许的行为仅限于图书馆通过设在馆舍内的专用终端向读者提供其馆藏作品。利用专用终端打印或者拷贝馆藏作品是由读者实施的行为，而不是由图书馆实施的行为，更不是图书馆通过专用终端向读者提供作品所必需的，因此不在《版权指令》5(3)(n)条款容许的范围内。在Ulmer v.Darmstadt一案中，读者利用阅读终端可将涉案教科书全部或者部分打印在纸张上，或者储存在USB存储器上，并可将打印件或者存储器带出馆外，显而易见超出了《版权指令》5(3)(n)条款规定的边界。

（四）小结

随着数字时代的到来，愈来愈多的读者偏好电子阅读，图书馆对其馆藏作品数字化复制的需求也随之日益强烈。然而，若不加以限制，任由图书馆数字化其馆藏作品，著作权人的合法权益必定会遭受不合理的损害。《版权指令》将数字化主体限定为“公共图书馆”（publicly accessible libraries），将数字化目的限定为“研究或者私人学习”（research or private study），将数字化复制件传播范围限定在“馆舍内”（on the premises），实质上就是为了寻求公共利益与作者利益之间的恰当平衡。

三、美国法及美国法院对馆藏作品数字化的态度

（一）美国《版权法》的相关规定

美国《版权法》规定了作者享有的专有权利的限制，在第108节中专门规定了图书馆可以援引的复制权限制情形，其中(b)款（17 USC § 108(b)）和(c)款（17 USC § 108(c)）对图书馆复制（包括数字化复制）其收藏的未发表作品和已发表作品分别作出了详尽的规定。

依据(b)款的规定，为了保存及保护的目的，或者为了另一家同类型图书馆收藏以供研究使用的目的，在满足下述条件时，图书馆可就一件未发表作品制作3份复制件：（1）该未发表作品是该图书馆的馆藏作品；（2）以数字格式制作的复制件不向图书馆馆舍之外的公众提供。15See also17 USC §108(b):“(b) The rights of reproduction and distribution under this section apply to three copies or phonorecords of an unpublished work duplicated solely for purposes of preservation and security or for deposit for research use in another library or archives of the type described by clause (2) of subsection (a),if— (1) the copy or phonorecord reproduced is currently in the collections of the library or archives; and (2) any such copy or phonorecord that is reproduced in digital format is not otherwise distributed in that format and is not made available to the public in that format outside the premises of the library or archives.”

依据(c)款的规定，为了替换已损坏、变质、丢失、失窃或者储存格式已过时的馆藏复本，在满足下述条件时，图书馆可就一件已发表作品制作3份复制件：（1）该图书馆经过合理努力，仍不能以合理价格获得未曾使用的替代品；（2）以数字格式制作的复制件不向图书馆馆舍之外的公众提供。16See also17 USC §108(c):“(c) The right of reproduction under this section applies to three copies or phonorecords of a published work duplicated solely for the purpose of replacement of a copy or phonorecord that is damaged,deteriorating,lost,or stolen,or if the existing format in which the work is stored has become obsolete,if— (1) the library or archives has,after a reasonable effort,determined that an unused replacement cannot be obtained at a fair price; and (2) any such copy or phonorecord that is reproduced in digital format is not made available to the public in that format outside the premises of the library or archives in lawful possession of such copy.For purposes of this subsection,a format shall be considered obsolete if the machine or device necessary to render perceptible a work stored in that format is no longer manufactured or is no longer reasonably available in the commercial marketplace.”其中，储存格式已过时是指用以读取以该格式储存的作品的机器或者设备不再生产或者无法在市场上合理获得的情形。

显而易见，美国《版权法》允许图书馆对其馆藏作品进行数字化复制，但在复制目的和提供范围上做出了严格限制。在复制目的上，区分了未发表作品和已发表作品两种情况，复制前者是为了保存，复制后者是为了替换，这使得可复制的馆藏作品受到了较大的限制。在提供范围上，不论是未发表作品，还是已发表作品，其数字化复制件只能向馆舍内的读者提供，比如，可在馆舍内设立终端供读者阅读。17道理很简单，向馆外公众提供馆藏作品的数字复制件无疑会严重损害版权人的利益。

（二）典型案例

自2004年开始，几所研究型大学（包括密之根大学、加利福尼亚大学伯克利分校、康奈尔大学和印第安纳大学）准许谷歌公司（Google）数字化扫描其收藏的图书。18相关案情及法院意见均依据美国第二巡回上诉法院的判决书。See also Authors Guild,Inc.v.HathiTrust,Docket No.12-4547-cv (2d Cir.June10,2014),online at https://www.eff.org/document/authors-guild-v-hathitrust-appeal-decision (lasted visited on January 6,2016).2008年10月，13所大学宣布创立一个储藏上述数字复制品的仓库的计划，组建一个名为HathiTrust的组织，由HathiTrust设立并经营HathiTrust数字图书馆（HathiTrust Digital Library，简称HDL）。学院、大学及其他非盈利机构作为HathiTrust的成员，将其收藏的图书纳入到HDL中。HathiTrust已有80家成员单位，HDL收藏了多个世纪以来出版的、众多语言写成的逾千万本作品的数字版本，几乎涉及每一个学科门类。

对于HDL仓库中享有版权的作品，HathiTrust准许使用的形式有3种。第1种形式，HathiTrust允许普通公众在仓库的全部数字复制品中搜索特定的术语。若版权所有人未允许较广泛的使用，搜索结果只呈现搜索的术语在作品中所在页的页码以及该术语在该页出现的次数。HDL不向用户展示作品的任何文本，不管以“片段”形式还是其他形式，19实践中，展示作品的片段也会被判定为合理使用。在谷歌图书馆计划中，谷歌未经许可对有版权作品进行数字化复制，创建搜索服务，并在搜索结果中呈现作品若干片段。美国纽约南区联邦地区法院和美国联邦第二巡回上诉法院均将谷歌的行为认定为非侵权的合理使用，因为复制的目的具有高度的转换性，文本的公开展示是有限的，现有情况没有显现出对原作的受保护部分产生显著的市场替代，以及谷歌的商业属性和利润追求并不能排除合理使用的认定。See also Authors Guild v.Google,Inc.,Docket No.13-4829-cv (2d Cir.October16,2015),online at https://www.eff.org/document/rulingappeals-court (lasted visited on January 6,2016).均是如此。因此，用户既不能看到术语所在的页面，也看不到图书的其他部分。

第2种形式，HDL允许其成员图书馆向经过注册的有印刷品阅读障碍的读者提供有版权作品的整个文本。20印刷品阅读障碍是指妨碍一个人有效阅读印刷材料的任何残障。失明即是一个适例，但是，印刷品阅读障碍也包括影响一个人持书或者翻页的身体残障。要使用此项服务，读者必须获得一个有资质专家就其残障情况作出的证明。利用自适应技术（如将文本转换为语音的软件或者将文本放大），有印刷品阅读障碍的读者可接触HDL中作品的内容。21借助读屏软件或者其他软件，印刷品阅读障碍读者可以“阅读”数字图书。密之根大学图书馆是开展此项服务的唯一一个HDL成员图书馆。

第3种形式，当一个成员图书馆拥有一件作品的正本，该图书馆的正本遗失、损坏或者被盗，以及在其他地方不能以“合理”的价格获得一件替换复制品时，HDL准许该图书馆通过保存数字格式的有版权图书就该件作品创建一个替换复制品。

HDL在4个不同的地方储存作品的数字复制件。位于密之根的主服务器储存1份，位于印第安纳的副服务器储存1份，同时，密之根大学储存2份单独的备份磁带。每份复制件含有作品的整个文本（采用机读格式）以及作品中每个页面的图像（和印刷版一样）。

2011年9月12日，20位作家及作家协会（简称作者）对Hathitrust、1所成员大学以及4所其他成员大学校长（简称图书馆）发起版权侵权诉讼，寻求侵权宣告及禁令救济。美国全国盲人联合会和3位印刷品阅读障碍学生以介入诉讼当事人（intervenors）的身份参加此起诉讼。22介入诉讼当事人近似于我国诉讼法上的第三人。2012年10月10日，美国纽约南区联邦地区法院（the United States District Court for the Southern District of New York）作出简易判决（summary judgment）。随后，作者提起上诉。2014年6月10日，美国联邦第二巡回上诉法院（the United States Court of Appeals for the Second Circuit）作出简易判决。2015年1月6日，双方就剩余主张达成和解，结束整个诉讼。23See also Krista Cox:Authors Guild v.HathiTrust Litigation Ends in Victory for Fair Use,online at http://www.arl.org/news/community-updates/3501-authors-guild-v-hathitrust-litigation-ends-in-victory-for-fair-use#.VozJwI2hfIV (lasted visited on January 6,2016).

（三）美国联邦及地区法院观点

地区法院的简易判决指出，HDL准许的3种使用方式均属合理使用。上诉法院对前2种使用方式作出了合理使用的认定，未对第3种使用方式作出认定，将其发回地区法院重审。地区法院和上诉法院的合理使用分析均依据美国《版权法》第107节的规定，即合理使用4要素：使用的目的和性质，包括该种使用是否具有商业性质抑或为了非营利的教育目的；有版权作品的特性；使用部分在整个有版权作品中所占比例和重要程度；该种使用对有版权作品的潜在市场或者价值所产生的影响。24See also17 USC §107:“Notwithstanding the provisions of sections106 and106A,the fair use of a copyrighted work,including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that section,for purposes such as criticism,comment,news reporting,teaching (including multiple copies for classroom use),scholarship,or research,is not an infringement of copyright.In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include— (1) the purpose and character of the use,including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work;(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.”

1、关于全文本检索

（1）使用的目的和性质。创建一个全文本检索数据库是一种典型的转换性使用。25当一种使用给原作增添了一些新的东西，采用新的表达形式、含义或者信息改变原作，使原作有了新的用途或者不一样的特性，而不是原原本本再现原作，这种使用就是一种转换性使用。依照美国已有判例，具有转换性的使用有较大可能具有合理使用的属性。输入一个词汇获得的检索结果，即该词汇在作品中出现的页码以及在每页出现的次数，在用途、性质、表达、含义和信息上，与该词汇所在页面（及作品）相比是不一样的，与原始文本没有多少相似之处。作者创作之初并没有使其作品可进行文本检索的目的，因此，全文本检索使原作增添了一个新的用途，进而具有转换性。

（2）有版权作品的特性。没有争议的是，涉案作品是有版权的作品，尚处在版权保护期内。但是，鉴于全文本检索具有转换性使用的属性，这一因素不具有决定性意义。因此，合理使用分析的重点放在其他3个因素上。

（3）使用部分在整个有版权作品中所占比例和重要程度。为了发挥全文本检索的功能，图书馆将其收藏的全部图书进行了数字化复制。HDL使用全部藏书是开展全文本检索所需要的，因此，此种复制没有超过必要限度。

（4）使用对有版权作品的潜在市场或者价值所产生的影响。原作没有全文本检索的功能，有关全文本检索的市场本不存在。全文本检索没有对原作的已有市场或者潜在市场造成损害，因仅具有转换性使用而不会产生替代原作的效果。

综合上述4个因素的分析，地区法院和上诉法院均认为，为开展全文本检索而对有版权作品进行数字化属于合理使用的范畴。

2、关于向印刷品阅读障碍读者提供数字复制件

（1）使用的目的和性质。地区法院认为，向印刷品阅读障碍读者提供数字复制件是一种转换性使用，上诉法院则不这样认为，因为只是读者群扩大了，没有给有版权作品添加新的东西。然而，转换性使用在认定合理使用时不是绝对必需的。1976年美国《版权法》修订文件明确指出，为便于盲人使用而制作复制品构成合理使用的适例。根据《版权法》第121节(a)款的规定，受权单位制作或者发行已发表作品的复制件，若该复制件采用盲人或者其他残障人士专用格式，则不属版权侵权行为。26See also17 USC §121(a):“Notwithstanding the provisions of section106,it is not an infringement of copyright for an authorized entity to reproduce or to distribute copies or phonorecords of a previously published,nondramatic literary work if such copies or phonorecords are reproduced or distributed in specialized formats exclusively for use by blind or other persons with disabilities.”因此，向印刷品阅读障碍读者提供数字复制件虽然不是一种转换性使用，但也具有合理的目的。

（2）有版权作品的特性。没有争议的是，印刷品阅读障碍读者可接触到所有种类的有版权作品，这些作品依然在版权保护期内，不利于合理使用的认定。但是，这并不能排除考虑其他因素后认定合理使用的可能性。

（3）使用部分在整个有版权作品中所占比例和重要程度。HDL在4个不同的地点保留数字图像文件和纯文本文件。文本文件是为盲人和其他残障人士开展文本搜索服务并实现文本向语音的转换所需要的。而图像文件则为许多残疾读者尤其是学生和学者接触馆藏作品增添一种常常会用得上的方法。这些图像文件包含有关印刷版页面上不能转换为文本或者语音的信息，如照片、图表、示意图和印刷文本设计。HDL的纯文本文件没有这些信息。若将图像充分放大或者增加颜色对比度，许多法定失明读者是能够看到这些图像的。27法定失明（legally blind）是指矫正视力仍低于20/200的人。而其他残疾读者，如因身体损伤不能翻页或者不能持书，使用辅助设备，也可以看到一本书的图像文本中包含的全部内容。对于这些残障人士而言，欲要充分理解某一作品，除接触HDL的纯文本文件之外，还需要接触HDL的图像文件。因此，HDL保留文本及图像复制件具有合理性。

（4）使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。毋庸置疑的是，面向残障人士的图书市场是小众市场。在出版行业常见的是，对于采用专门格式为盲人出版的图书，作者都不主张版税。出版社通常不把出版盲人读物作为其主营业务，现在依然是这样。可供盲人借阅的书籍仅有数十万件，而HDL储藏的数字图书则有数千万件以上。28经原告确认，仅32位印刷品阅读障碍读者获得了HDL（具体来说就是密之根大学图书馆）提供的服务。这说明，原作市场受到的影响微乎其微。因此，原作市场不会受到多大影响。

综合上述4个因素的分析，地区法院和上诉法院均认为，向印刷品阅读障碍读者提供数字复制件让其接触有版权作品也属于合理使用的范畴。

3、关于图书馆保存数字复制件

当一个成员图书馆拥有一件正本图书，但该正本图书已遗失、损坏或者被盗，且不能以合理价格获得一件替换品，HDL准许该成员图书馆创建一份该图书的数字复制件。地区法院没有首先考虑原告是否有资格质疑HDL的保存行为，径直评价了HDL的保存行为。

上诉法院认为，原告没有充分证据证明HDL创建的用于保存的数字复制件系原告享有版权的作品，故此没有主张权利的资格。所以，上诉法院取消了地区法院的此项判决，没有对HDL的保存行为进行合法性评价，发回地区法院重审。29实际上，HDL的保存行为可以被认定为合理使用，因为与美国《版权法》108节(c)款的规定是相吻合的。2015年1月6日，双方就HDL的保存行为达成了谅解，HDL愿意按照美国《版权法》108节(c)款的规定创建用于保存的数字复制件。See also Stipulations,online at https://www.hathitrust.org/documents/authors_guild_v_hathitrust_stipulation.pdf(lasted visited on January 6,2016).

（四）小结

依据美国《版权法》的相关规定，图书馆可出于保存目的制作未发表作品的数字复制件，可出于替换目的制作已发表作品的数字复制件，能够制作的份数至多为3份，30依上下文可以推断，美国《版权法》108节(b)、(c)两款中的copies既指纸质复制件，也指数字复制件，因此，three copies可以理解为3份数字复制件。且不能向馆舍外的公众提供。然而，Authors Guild v.HathiTrust一案的判决则表明，是否是图书馆自己制作数字复制件，31HathiTrust数字图书馆容纳的数字复制件中，一部分是图书馆制作的，而大部分则是谷歌公司制作的。能不能对全部馆藏作品进行数字化，是否出于保存或者替换目的对馆藏作品数字化，这些全不是问题的关键。至关重要的是，如何使用这些数字复制件，向谁提供这些数字复制件，以及如何保存这些数字复制件。

四、我国对馆藏作品数字化的应对策略

在印刷时代，图书馆向读者提供馆藏的纸质图书，读者可以在馆内阅读图书，也可以借出图书在馆外阅读。然而在数字时代，这种服务方式已不能适应人们日益增长的电子阅读需求。为满足读者的电子阅读需求，图书馆在采购数字图书的同时，有必要对已有的馆藏图书进行数字化处理，并将数字化的图书提供给有需求的读者。考虑到这种现实需求，应准许图书馆不经著作权人许可对仍在保护期内的图书进行数字化，32我国《著作权法》正处于实施22年来的第三次修改。国家版权局报请国务院审议的《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿，2014年6月6日）中与图书馆有关的合理使用措辞未见有何改变，依然是：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。”但为了使馆藏作品的数字化仅限于特定的情况，不影响作品的正常使用，也不至于不合理损害著作权人的合法权益，应施以一定的限制，33换言之，馆藏作品的数字化毕竟属于著作权的限制，应能通过三步检验法的测试。关于三步检验法的相关规定，参见《著作权法实施条例》第22条。如主体限制、目的限制、数量限制和空间限制。34美国《版权法》108节(b)、(c)两款将作品区分为未发表作品和已发表作品，欧盟《版权指令》和我国《著作权法》则没有作这种区分。区分不同类型的作品，继而对制作数字化复制件施以不同的限制，实际上没有多大的必要。由于是在图书馆馆内使用，未发表作品的发表权应当在此一并受到一定程度的限制。因此，本文没有提及作品限制。

（一）主体限制

欧盟《版权指令》将馆藏作品数字化的主体限定为“公共图书馆”（publicly accessible libraries），意即仅有向公众开放的、既不直接获取经济利益也不间接获取经济利益的图书馆才是适格的主体。美国《版权法》没有对“图书馆”（library）作出进一步的限定。我国的《著作权法》也没有限定哪一类图书馆才是适格的“图书馆”。尽管如此，在司法实践中，应当把适格的图书馆限定为服务公众、不追求利润的图书馆，现有的高校图书馆、公共图书馆和科研院所图书馆无疑是适格的，而以追求利润为导向的数字图书馆则应被排除在外。

适格的图书馆自己当然可以对其馆藏作品进行数字化复制，但需要投入一定的人财物。在缺乏相应人力和设备的情况下，应允许该图书馆委托馆外的公司承揽数字化复制任务。当然，其他的限定条件不能有任何的减损。

（二）目的限制

欧盟《版权指令》将馆藏作品数字化的目的限定为“研究或者个人学习”（research or private study），美国《版权法》将数字化复制未发表作品的目的限定为“保存及保护或者为了另一家图书馆收藏以供研究使用”（preservation and security or deposit for research use in another library），同时将数字化复制已发表作品的目的限定为“替换”（replacement）已损坏、变质、丢失、失窃或者储存格式已过时的馆藏作品。我国的《信息网络传播权保护条例》将数字化复制的目的限定为“陈列或者保存版本”。从读者角度考虑，“陈列或者保存版本”似有较大的局限，可改为“研究或者个人学习”，这样能切实满足读者的电子阅读需求。35实际上，读者在电子阅览终端阅读馆藏作品是否是出于研究或者个人学习目的，图书馆是无法判断的。尽管如此，图书馆也应当在显著位置贴上警示语：读者只能为了科研或者个人学习使用数字化馆藏作品。

HathiTrust数字图书馆树立的先例表明，对全部馆藏作品进行数字化复制，在此基础上为公众提供全文本检索服务，并向残障读者提供数字化作品，不仅在法律上是可行的（属合理使用），而且也是有实际需求的，更有益于知识的传播。有鉴于此，可将馆藏作品数字化的目的扩大至“为向公众提供文献检索服务以及便利残疾读者利用馆藏作品”。36李刚博士建议将我国《著作权法》第22条第（八）项修订为：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，以复印等物理方式复制本馆收藏的作品；图书馆为了向公众提供文献检索服务及向视障人士提供无障碍使用服务，以数字化方式复制本馆的馆藏文献。”见李刚：《图书馆馆藏文献数字化的著作权合理使用》，载《图书馆建设》2014年第10期，第19页。该建议的前半部分似显落后于时代，后半部分则先进了许多。这或许能催生出类似于HathiTrust数字图书馆新的业态。

（三）数量限制

数量限制首先是指就一件馆藏作品可以制作的数字化复制件的份数。欧盟《版权指令》没有明确此方面的数量要求。美国《版权法》提出了明确的数量要求，不管是未发表作品，还是已发表作品，可以制作的数字化复制件的份数最多为3份。我国的《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》均没有设置数量的限制。若要有数量要求，建议规定3件为宜。

数量限制其次是指同一件数字作品在同一时间可供多少读者阅览，换言之，同一件数字作品在同一时间在同一馆舍可在多少台终端上展示供读者阅览。欧盟《版权指令》和美国《版权法》均没有明确此方面的数量要求。我国更是没有。然而，依据《德国著作权法及邻接权法》第52b条的规定，一件作品可向电子阅读终端提供的份数原则上不多于图书馆持有的该作品的复本数量。37参见《德国著作权法及邻接权法》第52b条：“So far as there are no contractual provisions to the contrary,it shall be permissible to make published works available from the holdings of publicly accessible libraries,museums or archives,which neither directly nor indirectly serve economic or commercial purposes,exclusively on the premises of the relevant establishment at electronic reading points dedicated to the purpose of research and for private study.The number of copies of a work made available at electronic reading points shall not,in principle,be higher than the number held by the establishment.Equitable remuneration shall be paid in consideration of their being made available.The claim may be asserted only by a collecting society.”对《德国著作权法及邻接权法》第52b条的构成要件的分析，详见王颜：《德国图书馆法有关图书馆图书数字化规定的研究》，载邵建东、方小敏主编：《中德法学论坛（第10辑）》，法律出版社2013年8月版，第197-212页。在Authors Guild v.HathiTrust一案中，图书馆向残障读者提供的数字作品的份数也是不超过该图书馆拥有的纸质版复本数。因此，若要有此方面的数量要求，应当以图书馆拥有的一件作品的复本数为限。

（四）空间限制

在空间限制方面，欧盟《版权指令》和美国《版权法》以及我国的《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》甚至《德国著作权法及邻接权法》显现出高度的协调和一致，均将图书馆馆舍作为向读者提供馆藏作品的边界。根据Authors Guild v.HathiTrust一案的判决结果，图书馆欲要突破馆舍的空间限制，就只能向普通公众开展全文本检索服务，若要开展文献借阅服务，那就有可能引发版权侵权责任。

五、结语

数字技术的不断创新加速了图书馆的数字化，既有利于保存脆弱的馆藏作品，又有利于催生新颖的服务手段，例如，通过信息网络向馆内读者提供馆藏作品，为读者提供馆藏作品全文本搜索服务，便利有印刷品阅读障碍的读者利用馆藏作品，总之，使较多的馆藏作品走向读者以及较多的读者利用馆藏作品成为可能。数字技术的潜力在已处于公共领域的馆藏作品上可得以充分的显现，然而在仍处于著作权保护期内的馆藏作品上则要受到一定的约束，例如，不能通过信息网络向馆外读者提供馆藏作品，全文本搜索服务结果不能展示馆藏作品的部分或者全部内容。如此设计的目的在于，一方面要让图书馆及其读者享受到数字技术带来的实惠，另一方面要让著作权人尽可能少地感受到数字技术产生的冲击，力图在图书馆及其读者与著作权人之间达到一定程度的利益平衡，套用三步检验法的规则，即是：只有在不影响作品正常使用，也不会不合理损害著作权人合法权益的情况下，才可以不经著作权人许可、使用著作权人的作品，即使到了数字时代也是如此。

Analysis of Copyright-related Issues in the Digitization of Works in Library Collections

In the era of digitization,a library needs to digitize works in its collection to meet the need of its patrons for electronic reading.According to European Law,US Law and existing cases,it is an act of fair use for a library to engage in digital reproduction in specifi c circumstances.The current copyright law of China still falls short of the demand to off er a sound legal basis for library digitization.It is advised that a library be permitted to digitize works in its collection and make them available to its patrons with restrictions put in place in terms of subjects,purposes,numbers,and dimensions.

Library; Work in collection; Digitization; Copyright

刘明江，河南牧业经济学院副教授，郑州大学知识产权研究中心研究员，法学博士。

本文系2015年度教育部人文社会科学研究规划基金项目（项目编号：15YJA820014）和2015年度河南省教育厅人文社会科学研究一般项目（项目编号：2015-GH-003）部分成果。